Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Sanción moratoria por pago incompleto de las cesantías definitivas – indexación de la condena SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Guillermo Silva Huertas, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los oficios SAC2018RE5810 del 20 de junio de 2018 y SAC2018EE8918 del 25 de agosto de 2 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas 2018, mediante los cuales reclamó el pago completo de las cesantías definitivas y la sanción moratoria por la tardanza en la cancelación, de conformidad con lo establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó (i) ordenar el pago del saldo que se debe por concepto de cesantías definitivas; (ii) reconocer la sanción establecida en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retraso, a partir del momento en que se debió pagar la totalidad de sus cesantías «y no parcial como lo realizaron el 30-10-2015». 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El 12 de marzo de 2015, el señor Guillermo Silva Huertas formuló solicitud dirigida a obtener el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, por retiro del servicio docente. (ii) El 9 de mayo de 2015, se le notificó al actor, la Resolución 3234 del 26 de mayo de 2015, en la cual se reconocieron sus cesantías definitivas; sin embargo, dicho acto administrativo contiene un error, pues al efectuar la liquidación no se incluyó la prima de servicios ni la bonificación mensual docente, que son factores que debieron computarse para ese efecto.

Contra dicho acto administrativo procedía el recurso de reposición, el cual no es obligatorio para agotar la actuación ante la administración. (iii) De acuerdo con los elementos probatorios allegados con la demanda, se puede constatar que la relación laboral del demandante estuvo vigente desde el 24 de abril de 1981 hasta el 4 de enero de 2015.

Con aquellos también está demostrado que la solicitud dirigida a obtener el pago de sus cesantías definitivas se formuló el 13 de marzo de 2015, según el radicado 2015-CES-006364 y que el pago parcial se abonó cuando había vencido el plazo establecido por la ley, esto es, el 30 de octubre 3 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas de 2015.

(iv) Con sustento en lo anterior, al actor se le debe un día de salario por cada día de retraso desde el 30 de junio de 2015, fecha en la que se debió pagar, en su totalidad, la prestación, y hasta el día en que se realice el desembolso pleno y no de manera parcial como se hizo. Dicha petición tiene fundamento en lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

(v) De acuerdo con la liquidación enunciada en el numeral séptimo de los hechos de la demanda, al actor le deben una diferencia por concepto de cesantías definitivas, por valor de $4.600.856; debido a lo anterior, el señor Silva Huertas formuló una solicitud dirigida a obtener el «pago verdadero de sus cesantías definitivas» y la sanción respectiva, en aplicación de las disposiciones legales antes mencionadas.

La petición fue radicada el 28 de mayo de 2018 y resuelta en forma adversa, mediante los oficios acusados. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; Las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y los Decretos 1545 de 2013 y 1273 de 2018. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: (i) Con los actos censurados no se asegura la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, ni se garantiza el derecho al trabajo, ni el debido proceso, ni la remuneración mínima vital y móvil y demás derechos derivados del artículo 53 del ordenamiento superior.

(ii) La entidad demandada desconoció la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, en las que se establecen los términos en los que se deben reconocer 4 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas y pagar las cesantías parciales y definitivas a los empleados, pago que no está sujeto a disponibilidad presupuestal, pues los dineros destinados a ese efecto, deben estar aprovisionados por parte del Estado.

En ese contexto, como la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) no pagó al actor su prestación definitiva en el término de ley, quebrantó esa normativa. (iii) La entidad no dio cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 1272 de 2018, particularmente lo previsto en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 a 2.4.4.2.3.2.22, según los cuales las solicitudes de reconocimiento de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se deben resolver dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la petición completa por parte del peticionario y se fijan los demás términos y procedimientos para decidir un trámite de tal naturaleza.

(iv) En ese sentido y atendiendo que en la sentencia de unificación SUJ-012-S2, emitida por el Consejo de Estado, se fijó el criterio según el cual los docentes oficiales sí son destinatarios de la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias y se fijaron los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria, se puede inferir que la autoridad administrativa incurrió en las prohibiciones dispuestas en el artículo 35, numerales 1, 2, 7 y 8, de la Ley 734 de 2002 y en las prohibiciones de que tratan los artículos 9, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, y 9 del Decreto 019 de 2012, en cuanto no debían exigir documentos que ya reposaban en los archivos de la entidad ante la cual se estaba tramitando la petición. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) La entidad demandada no contestó la demanda. 1.2.2. El departamento del Tolima 5 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas La autoridad territorial demandada, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones.

Para tal efecto, invocó los siguientes argumentos: (i) La Secretaría de Educación actúa en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual fue creado como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin personería jurídica y adscrita al Ministerio de Educación Nacional, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989, 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, reglamentario de las aludidas disposiciones legales.

En ese sentido, la mencionada secretaría actúa como intermediaria, de manera que, en el evento de que se concluya que existe alguna responsabilidad para el pago de la sanción moratoria reclamada en el proceso, su reconocimiento se debe ordenar con cargo al Fomag.2 (ii) Deben prosperar las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción y las que, de forma oficiosa, se consideren probadas. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 29 de julio de 2021,3 accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas del demandante, por el periodo comprendido entre el 1.º de julio y el 16 de septiembre de 2015 e impuso la condena a cargo de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), con base en los siguientes argumentos: (i) En el expediente se acreditó que el actor formuló solicitud encaminada a lograr el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, mediante petición del 12 de 1 Folios 78 a 95. 2 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 Folios 227 a 224. 6 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas marzo de 2015 y el pago de estas se produjo el 17 de septiembre de ese año. Además, contra el acto administrativo que reconoció dicha prestación no se interpusieron los recursos de ley, lo que llevó a que cobrara firmeza.

(ii) Lo anterior quiere decir que la petición formulada el 28 de mayo de 2018 resulta impertinente e improcedente para reclamar la reliquidación de la prestación, pues el demandante no formuló los recursos procedentes contra el acto que ordenó el reconocimiento y pago de aquella, y ese era el momento en el cual debía solicitar que se corrigiera el valor ordenado por concepto de sus cesantías, en lo que se refiere a los factores tenidos en cuenta para la liquidación. Siendo así, como la demanda en curso se radicó el 29 de noviembre de 2018, para ese momento ya había fenecido la posibilidad de cuestionar la Resolución 3234 del 26 de mayo de 2015, que reconoció la prestación definitiva, pues habían transcurrido más de 4 meses desde su firmeza.

(iii) En lo que respecta al Oficio SAC2018EE8918 del 25 de septiembre de 2018, este no es susceptible de ser enjuiciado, porque fue emitido como consecuencia del memorial presentado el 24 de septiembre de 2018, el cual no tiene las formalidades exigidas por los artículos 74 a 81 de la ley 1437 de 2011, para considerar que, con él se pretendía agotar la actuación administrativa y, bajo esa consideración, la controversia se analizará, únicamente, en torno al Oficio SAC2018RE5810 del 20 de junio de 2018 y, en ese escenario, lo único que se definirá es si hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas.

(iv) De conformidad con la ley, las actuaciones administrativas inician, entre otros, por quienes ejerciten el derecho de petición en interés particular, y dentro de las garantías correlativas a aquel están las de obtener respuesta oportuna y eficaz en los plazos establecidos para ese efecto, exigir el cumplimiento de las responsabilidades por parte de los servidores públicos, quienes no pueden requerir constancias, certificaciones o documentos que reposen en la entidad respectiva o aquellos no previstos por las normas legales aplicables a los procedimientos de la 7 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas gestión que se esté tramitando, ni demorar, en forma injustificada, la expedición de un acto o su comunicación o notificación; por otra parte, las peticiones dirigidas a la administración no se pueden reputar incompletas por la falta de requisitos o documentos que no hagan parte del marco jurídico vigente o cuando se encuentren dentro de los archivos de aquella, pues eso atenta contra el principio de eficacia. (v) En el anterior marco, la comunicación 10 del 1.º de septiembre de 2017 emitida por la Fiduprevisora, desconoce las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, así como los Decretos 019 de 2012, 1545 de 2013 y 1273 de 2018, pues afecta los derechos del servidor público que estaba tramitando la solicitud de sanción moratoria; y, en ese sentido, lo que procede es determinar el término en que se pagaron las cesantías al docente e identificar si este fue o no oportuno. (vi) En tales condiciones, como la petición de cesantías se radicó el 12 de marzo de 2015 y el pago se produjo el 17 de septiembre de ese año, se concluye que hubo mora, por parte de la administración, entre el 1.º de julio y el 16 de septiembre del referido año, de manera que durante ese periodo procede la sanción moratoria reclamada.

(vii) Finalmente, la condena debe ser actualizada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 187 en concordancia con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.4. El recurso de apelación La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), actuando por intermedio de apoderado, interpuso el recurso de apelación parcial en contra de la sentencia de primera instancia.4 Para sustentar su oposición indicó lo siguiente: 4 Folios 235 y 236. 8 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas (i) La disconformidad con la decisión adoptada se centra en lo ordenado en el numeral 5 de la parte resolutiva de la sentencia en cuanto dispuso la actualización de la condena, toda vez que hay incompatibilidad entre la sanción moratoria y la indexación, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado.5 (ii) En efecto, la sanción moratoria constituye una penalidad que tiene por objeto el reconocimiento y pago a cargo del empleador, de una suma de dinero producto de la tardanza en que incurrió para la cancelación de las cesantías a favor del empleado, pero no para mantener el poder adquisitivo de aquella, y, en ese sentido, ante la incompatibilidad de uno y otro reconocimiento, debe revocarse la decisión adoptada en esa materia, pues el indexar la condena haría más gravosa la situación de la administración. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal.6 1.7. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si era viable que el a quo ordenara la indexación de la condena en aplicación de lo dispuesto en el artículo 187 del Código de 5 Para tal efecto, se cita un aparte de la sentencia dictada en el radicado 73001 23 33 000 2014 00570 01. 6 En el informe secretarial que obra en el folio 247 no se hace mención de la actuación que hubieran realizado las partes en esta etapa y en la plataforma Samái no aparece memorial de alegatos de conclusión por ninguna de ellas. 9 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 2.2.

Marco normativo La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la petición esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de aquella, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal 10 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador7.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales8 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Por otra parte, el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 determina el contenido que 7 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 8 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 11 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas debe estar inmerso en las sentencias dictadas por los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dentro del trámite ordinario, así: Artículo 187.

Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 26 de mayo de 2015,9 el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima expidió la Resolución 3234, a través de la cual ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a favor del señor Guillermo Silva Huertas, producto de la solicitud que en tal sentido formuló el 12 de marzo de 2015.

(ii) El 17 de septiembre de 2015,10 se pagó la prestación. (iii) El 28 de mayo de 2018,11 el demandante dirigió petición a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Tolima) en la cual reclamó la liquidación de sus cesantías definitivas con todos los 9 Folios 4 y 5. 10 Según se indicó en el folio 221. 11 Folio 11. 12 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas factores salariales a que tenía derecho, comoquiera que en el cálculo que dio origen al valor reconocido en la Resolución 3234 del 26 de mayo de 2015 se omitió incluir los factores denominados bonificación mensual y prima de servicios; de igual manera, requirió el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de su prestación y de los ajustes de valor a que haya lugar.

(iv) El 20 de junio12 y el 25 de septiembre de 2018,13 el profesional especializado de prestaciones sociales del magisterio de la Secretaría de Educación del Tolima expidió los Oficios SAC2018RE5810 y 2018RE8918, respectivamente, en los cuales se refirió a las peticiones formuladas por el demandante el 28 de mayo y 24 de septiembre de ese año, en las que, entre otras cosas, reclamó la sanción moratoria por la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas.

En dichos actos se le solicitó cumplir los siguientes requisitos: Registrarse en el sistema NURFII bajo la denominación fallo ajuste a la cesantía Acreditar el pago por parte del Banco BBVA Anexar certificación link FIDUPREVISORA S.A. sobre el pago efectuado Resolución que reconoció las cesantías. Decreto de los 3 años anteriores es decir a partir de 2015.

Así mismo deberá anexar: Formato de solicitud Cédula del docente Radicado NURF II Certificado de salarios de las fechas que con que (sic) se debe liquidar la sanción por mora. Anexos. 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala En primer lugar, se precisa que, en el recurso de apelación, el apoderado de la entidad demandada solo formuló oposición en torno a la orden de indexar la condena, dispuesta en la sentencia de primera instancia, al tenor de lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; por lo tanto, en aplicación de lo establecido 12 Folio 8. 13 Folios 9 y 10.

En la petición que dio origen a este oficio, visible en los folios 13 a 18, el actor requirió dar respuesta de fondo a su solicitud anterior, en consideración a que la entidad no puede exigir documentos que reposan en sus archivos. 13 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas en los artículos 32014 y 32815 del Código General del Proceso, el pronunciamiento de segundo grado solo se circunscribirá a analizar si en el caso bajo examen procedía impartir dicha orden, atendiendo que la condena se refiere a una sanción moratoria, por el pago extemporáneo de las cesantías y, en sentir de la parte recurrente, esta es incompatible con aquella.

A efecto de resolver el problema jurídico planteado, es necesario señalar que lo que persigue la sanción moratoria que se ordenó en primera instancia es imponer una carga pecuniaria al empleador que incumple el deber legal de pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, la cual fue concebida «como un mecanismo de reparación al trabajador respecto de la mora del empleador».16 Y, para el caso concreto, aquella se impuso como consecuencia de la tardanza en la cancelación de la prestación definitiva a favor del señor Guillermo Silva Huertas.

Por su parte, la indexación de las condenas que imponen el pago o la devolución de sumas de dinero tiene su fuente en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y su finalidad consiste en actualizar o revalorizar las condenas impuestas por esta jurisdicción, lo cual no hace la deuda más onerosa, pues, se insiste, su propósito no es otro que mantener su valor económico real frente a la progresiva devaluación de la moneda; ello quiere decir que la suma reconocida por ese concepto no se modifica, sino que, una vez establecido su monto para el momento en que aquella se causó, se trae al valor real de la época en que se ordena su reconocimiento.

Sobre el punto anterior, es importante señalar que esta Sección, en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 realizó el siguiente análisis: 175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta 14 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 15 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 16 Sentencia C-781 de 2003. 14 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. […] 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […] 187.

De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. […] 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. [Destaca la Sala] Finalmente, en dicha providencia, se fijó la regla jurisprudencial que se transcribe a continuación:

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. [Se resalta] De la exposición anterior se concluye que la Sección consideró que no es viable indexar la sanción moratoria, como tal, pues ello constituiría un «doble castigo por la misma causa» lo que, en últimas, quiere decir que no puede haber simultaneidad en la aplicación de esas dos figuras, por un lado, que se genere la penalidad, por el lapso en que ocurrió la tardanza en el pago de la prestación y, por otro lado, el ajuste de valor de las sumas causadas por concepto de la sanción, en idéntico lapso, pues es esa simultaneidad la que podría llegar a originar un doble pago por un mismo concepto, máxime cuando, a voces de la providencia en cita, 15 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas «en términos monetarios [la sanción constituye una suma de dinero mayor]17 a la actualización a valor presente» y, por ende, ha de preferirse esta.

No obstante, una vez precisado lo anterior y sentada la jurisprudencia en ese aspecto, la providencia de unificación dejó claro que dicho análisis y regla era aplicable «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA»18 lo que quiere decir que el hecho de que no se aplique la indexación o actualización monetaria a la sanción moratoria propiamente dicha y durante el tiempo que comprende dicha penalidad, no implica que a la suma líquida reconocida en una sentencia condenatoria por ese concepto, no pueda aplicarse la regla del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Así lo ha considerado esta subsección, entre otras,19 en la providencia que se cita a continuación:20 De otro lado, en cuanto al ajuste de la condena concedido por el a quo, estima la Sala que no le asiste razón a la parte apelante, pues tal como se consignó en el acápite de «premisa normativa y jurisprudencial», en la sentencia de unificación de 18 de junio de 2018, la improcedencia de la indexación en el reconocimiento de sanción moratoria no impide el ajuste al valor de la condena en los términos del artículo 187 ibidem.

En las anteriores circunstancias, la Sala concluye que lo que es improcedente es aplicar de manera simultánea la penalidad, por el lapso en que ocurrió la mora y, a la vez, actualizar las sumas generadas por concepto de esta durante igual periodo, lo anterior, para evitar una doble sanción por idéntica causa; empero, sí es viable traer a valor presente el capital causado por concepto de sanción moratoria —que 17 Se ajusta el contenido de la transcripción para que se adapte a la idea que se pretende exponer en este aparte de la providencia. 18 Como se señaló en la regla del numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia en cita. 19 Ver también sentencia del 22 de julio de 2021, radicación 66001 23 33 000 2017 00292 01, número interno: 0930-19, M.P. William Hernández Gómez. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 25000 23 42 000 2018 01889 01, número interno: 5260-2023, M.P. Luis Eduardo Mesa Nieves. 16 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas para este caso es el que se generó en el año 2015—21 hasta la ejecutoria de la sentencia correspondiente, pues para esta última fecha han transcurrido más de 9 años y, por ende, el monto que se consolidó, en su momento, por concepto de la sanción y que, en principio, debió pagarse en la mencionada anualidad, ha perdido su valor y se encuentra desactualizado.

Las razones expuestas son suficientes para considerar que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, concretamente lo dispuesto en el numeral quinto de su parte resolutiva,22 en el que se ordenó la indexación de las sumas reconocidas, en aplicación de lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que constituye el único asunto materia del recurso de apelación. 2.5.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,23 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes. 21 Se precisa que la sanción moratoria se ordenó por el lapso comprendido entre el 1 de julio y el 16 de septiembre de 2015, como consta en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. 22 De manera expresa, el numeral citado señaló: «QUINTO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en el artículo 192 del C. de P. A. y de lo C. A.; las anteriores sumas reconocidas serán indexadas, conforme a lo establecido en el artículo 187 Ib. y devengarán intereses en los términos previstos en el inciso tercero del artículo 192 de la misma norma».

Se destaca lo pertinente, pues constituye el objeto de análisis en esta providencia. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 17 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y, concretamente, ordenó la actualización de la condena, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que no se debe imponer condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 18 Radicación: 73001 23 33 000 2018 00627 01 (3697-2021) Demandante: Guillermo Silva Huertas F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Guillermo Silva Huertas contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, según lo manifestado en la parte motiva. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG