1 Radicado: 11001-03-24-000-2021-00425-00 Demandante: Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de Nulidad Radicado: 11001-03-24-000-2021-00425-00 Demandante: Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar ATCB Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura ANI AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA La Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar ATCB, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), promovió demanda el 24 de agosto de 2021, en contra del «Capítulo X Comité de Mejoramiento» de la Resolución nro. 306 de 22 de febrero de 2019, «Por la cual se aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A.»1, expedida por el Vicepresidente de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI.

Como pretensiones de la demanda la Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar ATCB presentó las siguientes: «PRIMERA: Sírvase DECLARAR LA NULIDAD de la totalidad del “CAPÍTULO X COMITÉ DE MEJORAMIENTO”, de la Resolución No. 306 del 22 de febrero de 2019, emitida por el vicepresidente de gestión contractual de la Agencia Nacional de Infraestructura por la cual se aprueba el reglamento de condiciones técnicas de operación portuaria de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. SUBSIDIARIA DE LA ANTERIOR: En el improbable y remoto caso de no acceder a la pretensión anterior, Sírvase DECLARAR LA NULIDAD de los puntos 10.3 numeral 3 y 10.4 del “CAPÍTULO X COMITÉ DE MEJORAMIENTO”, de la Resolución No. 306 del 22 de febrero de 2019, emitida por el vicepresidente de gestión contractual de la Agencia Nacional de Infraestructura por la cual se aprueba el reglamento de condiciones técnicas de operación portuaria de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración de la nulidad contenida en la pretensión primera o primera subsidiaria, ORDENE tanto a la Agencia Nacional de Infraestructura como a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., expedir una nueva normatividad que preste rigurosa observancia al derecho fundamental al debido proceso, al derecho de defensa, al principio de necesidad y contradicción de la prueba, al principio de legalidad, al criterio de graduación de las sanciones entre otros. 1 Índice nro. 2 del expediente electrónico contenido en el aplicativo SAMAI. 2 Radicado: 11001-03-24-000-2021-00425-00 Demandante: Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERA: Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho derivadas de la presente demanda en la suma máxima permitida.

CUARTA: Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia que se profiera en el presente proceso, en los términos señalados en los artículos 187 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en especial solicitamos se les ordene dar cumplimiento al artículo 192 del precitado Código».

Los hechos y el concepto de violación alegados en la demanda, en síntesis, son del siguiente tenor: Inició por señalar que, el 22 de febrero de 2019, el vicepresidente de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, emitió la Resolución nro. 306 de 22 de febrero de 2019, «Por la cual se aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A.».

Sostuvo que el acto acusado «no describe las conductas que acarrean sanción, ni señala que tipo de sanción se le aplica a cada conducta, ni dosifica dichas sanciones, tampoco define ni califica que tipo de conducta es grave, gravísima o leve, ni establece un procedimiento riguroso que respete el derecho de defensa, pues no contempla decreto ni práctica de pruebas, ni un marco de contradicción ni publicidad probatoria, únicamente crea un maco general, etéreo y abstracto de procedimiento, y con esto aplica sanciones sin restricción alguna incluyendo medidas cautelares automáticas, como si se tratara de un órgano judicial o de control».

Indicó que, con el acto acusado, se desconocen los artículos 29 de la Constitución Política y 3 (numeral 1), 5 (numeral 8), 9 (numeral 14), 40 y 48 de la Ley 1437 de 2011, pues no reguló la obligación de la Sociedad Portuaria de decretar pruebas en las actuaciones administrativas iniciadas con base en éste, ni la garantía de contradicción de las pruebas presentadas, esto en atención a que el procedimiento se resume a unos descargos y posteriormente una decisión de fondo, cercenando, a su juicio, absolutamente el decreto y práctica de pruebas.

Afirmó que la resolución demandada viola el principio de legalidad porque no describe si quiera someramente las conductas que acarrean las sanciones. Precisó que también se desconoce el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011, en tanto la norma acusada no reguló la manera de graduar las sanciones, simplemente otorgó al juzgador la plena facultad de calificar si la conducta es grave o leve y, en consecuencia, sancionarlo según su criterio.

Asimismo, señaló que la norma no tuvo en cuenta el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que no establece la forma en que se pueden controvertir las decisiones tomadas. 3 Radicado: 11001-03-24-000-2021-00425-00 Demandante: Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Continuó por señalar que, con la Resolución nro. 306 de 2019, se desconocen también los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa; para el efecto explicó lo siguiente: «A. No existe en todo el capítulo, un listado, catalogo, o siquiera una descripción de conductas que pueden ser objeto de sanción, violando flagrantemente el principio de legalidad.

B. El punto 10.3 numeral 3 no contiene etapa de decreto y practica de pruebas ni de alegatos de conclusión, pasando de los descargos a la decisión de imponer la sanción. Únicamente le da la facultad discrecional al comité, de citar a los involucrados a “audiencia de confirmación de los hechos”. C. Además, señala que el comité de mejoramiento determinará la gravedad de la sanción, cuando debe ser la norma la que regule cuales conductas son graves y cuales leves o gravísimas.

D.Lanormanoestableceunescenariodecontradicciónnipublicidadenlasp ruebas. E. El punto 10.4. que aborda los correctivos no es mas que la individualización de las sanciones, pero sin definir la conducta que provocaría dicha sanción, es decir, la norma deja a la subjetividad del juzgador la determinación de la conducta, en otras palabras, el juzgador decide sin norma, orientación o parámetro claro, que es una “infracción de menor trascendencia” o una “infracción grave o mayor”.

F. De igual manera no determina los tiempos de la sanción ni aplica dosificación alguna, únicamente da un tope de 18 meses, dando total libertad al juzgador de moverse sin norma u orientación alguna, es como si un código penal dijera que la máxima pena es de 60 años sin establecer rango de penas para cada delito, dándole la libertad al juez de imponer la pena que le plazca solo con la restricción de que no sea mayor a 60 años.

G. Le da la facultad a una entidad privada como lo es el puerto de Cartagena, con ese procedimiento sumario y etéreo de aplicar la sanción de “cancelación de la autorización para ejercer la respectiva actividad” siendo esta una facultad extraordinaria que no puede estar en manos de una entidad privada, que aplica un procedimiento mínimamente reglado.

Para aplicar esta sanción únicamente requiere comunicárselo a la Superintendencia de Puertos y Transporte. H. Los correctivos, es decir, las sanciones se regulan, pero sin que se regule o si quiera mencione la conducta que llevaría a esas sanciones, no hay en todo el documento una somera o cercana mención o listado de conductas y sus correspondientes penas, únicamente se ven las penas y la plena libertad del juzgador de determinar que pena impone.

I. La normatividad acusada no regula en lo absoluto las casuales de impedimento o recusación de los miembros del comité de mejoramiento, con lo cual se garantizaría total imparcialidad de ese órgano. J. La normatividad acusada no contempla recurso alguno contra sus daciones como si se tratara de un órgano infalible». 4 Radicado: 11001-03-24-000-2021-00425-00 Demandante: Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El apoderado judicial de la demandante indicó como normas vulneradas las siguientes: ➢ Artículo 29 de la Constitución Política ➢ Artículos 3 (numeral 1), 5 (numeral 8), 9 (numeral 14), 40, 48, 50 y 74 de la Ley 1437 de 2011 II.

CONSIDERACIONES 2.1. Estudio de los requisitos para la admisión Procede el Despacho a hacer una revisión de los requisitos relacionados con la admisibilidad de la demanda establecidos en la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, encontrando que la misma cumple con los presupuestos establecidos. Por otra parte, según lo establecido en el numeral 52 del artículo 171 del CPACA, cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada la comunidad, debe informarse de la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; comoquiera que en el caso bajo estudio el medio de control se dirige contra el acto por medio del cual se aprueba el reglamento de condiciones técnicas de operación portuaria de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., en el que se establecen definiciones y el procedimiento para imponer correctivos por parte de la mencionada sociedad portuaria a los usuarios de las instalaciones portuarias, se advierte el interés general de la comunidad; en consecuencia, se debe informar a ésta de la existencia del presente proceso.

Asimismo, frente a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 171 del CPACA3, tratándose del medio de control de nulidad, no habrá lugar al pago de gastos ordinarios del proceso. 2.2. Vinculación de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. Ahora bien, advierte el Despacho que el demandante señaló como tercera 2 «ARTÍCULO 171.

ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: […] 5. Que cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada la comunidad, se informe a esta de la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime necesario, disponga simultáneamente la divulgación a través de otros medios de comunicación, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto demandado». 3 «ARTÍCULO º171. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: […] 4.

Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que los reglamentos establezcan para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice. En las acciones cuya pretensión sea exclusivamente la nulidad del acto demandado no habrá lugar al pago de gastos ordinarios del proceso». 5 Radicado: 11001-03-24-000-2021-00425-00 Demandante: Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interesada a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A.; en ese sentido, estudiadas las pretensiones de la demanda, se advierte que, efectivamente, la solicitud de nulidad recae sobre un aparte del acto administrativo a través del cual se aprobó el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., con base en el cual dicha sociedad realiza sus operaciones portuarias, pues en él se establecen los procedimientos para la inspección de instalaciones portuarias y de naves, en cuanto a bodegas, carga y estiba; manejo de carga, facturación; recibo, almacenamiento y entrega de carga; servicios a las naves; prelaciones y reglas sobre turnos, atraque y desatraque de naves.

Establece el numeral 3° del artículo 171 del CPACA, que la demanda deberá ser notificada a todo aquel que tenga un interés directo en el resultado del proceso. Sobre este concepto, este Despacho, en un pronunciamiento reciente, expuso lo siguiente4: “Sin duda, lo establecido en el numeral tercero de la anterior disposición busca garantizar que, cuando se defina la cuestión litigiosa por medio de la sentencia que emita el juez, hayan intervenido en el proceso todos aquellos sujetos involucrados de manera directa, de tal suerte que sean puestos en consideración los elementos de juicio (argumentos o pruebas), requeridos para cerrar de manera definitiva la respectiva controversia.

En otras palabras, de acuerdo con el criterio teleológico expuesto, serán considerados como con interés directo en el proceso aquellos sujetos sin los cuales no es procedente emitir un fallo que resuelva la discusión judicial, pues es esta una manera en la que se concreta el derecho al debido proceso en el marco de actuaciones judiciales.

Siendo ello así, dada la remisión que autoriza el artículo 306 del CPACA., es procedente concluir que son los litisconsortes necesarios aquellos a los que se refiere el numeral tercero del artículo 171 del CPACA, pues su notificación en el proceso resulta indispensable con miras a posibilitar la emisión de una sentencia de mérito uniforme y, además, respecto de ellos existe orden legal de suspender el proceso para su vinculación”.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º5 del artículo 171 del CPACA y al estudiar las pretensiones deprecadas por la parte demandante, encuentra el Despacho que a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., le asiste un interés directo en las resultas del proceso y adicionalmente, sin su comparecencia no sería posible proferir decisión de fondo, so pena de vulnerar el debido proceso, como se pasa a explicar.

En primer lugar, el acto administrativo acusado fue expedido en cumplimiento de una obligación contractual, dado que el contrato de concesión que tiene firmado la Sociedad la obligaba a presentar un 4 19 de noviembre de 2021. CP Oswaldo Giraldo López. Expediente 2018-00137-01. 5 «3. Que se notifique personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso». 6 Radicado: 11001-03-24-000-2021-00425-00 Demandante: Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamento, que posteriormente fue aprobado por la entidad demandada.

Así se recogió en los considerandos de la Resolución 306 de 2019: “Que el artículo 1 de la Resolución 0004159 de 2017 estableció que los autorizados que tengan aprobado el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación de Puertos Marítimos y deben ajustarlo a las condiciones de operación de que trata la Resolución 0850 de 2017, deben radicar la documentación requerida ante la entidad competente, según los años en que fue otorgada la concesión, dentro de los plazos allí establecidos.

Que en atención a las disposiciones legales y contractuales antes enunciadas, la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE CARTAGENA S.A. mediante comunicación radicada con el No. 2018-409-052433-2 del 28 de mayo de 2018 remitió a la Agencia para aprobación el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación…”. En segundo lugar, los apartes demandados desarrollan las facultades y competencias derivadas del contrato de concesión que tiene firmado con la ANI.

Entre otros temas, se establece quienes son responsables por las infracciones que se establecen en el reglamento; el procedimiento que debe surtirse y los correctivos. Finalmente, de las pretensiones deprecadas por la parte demandante, se advierte que, de prosperar, la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena deberá presentar un nuevo reglamento y someterlo a aprobación de la ANI.

Por lo anterior se ordenará su vinculación en calidad de litisconsorte necesario de la entidad demandada, de conformidad con el artículo 616 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. 2.3. Reconocimiento de personería Finalmente, se tiene que, con la demanda7, se allegó poder especial conferido por la Presidenta de la Asociación de Transportadores de Carga 6 «ARTÍCULO

61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio». 7 Índice nro. 2 del expediente electrónico contenido en el aplicativo SAMAI. 7 Radicado: 11001-03-24-000-2021-00425-00 Demandante: Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Bolívar ATCB, en su calidad Representante Legal, al abogado Wilmar Díaz Rodríguez, para que actuara como apoderado de la entidad demandante en el proceso de la referencia; posteriormente, a través de memorial de 8 de noviembre de 20218, el mencionado abogado sustituyó el poder otorgado a la abogada Adriana Marcela Pacheco Noguera; en atención a que se cumplen los requisitos dispuestos en los artículos 74 y 75 del Código General del Proceso, se procederá a reconocer personería a esta última.

En vista de lo anterior, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: ADMITIR la demanda presentada por la Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar ATCB, en ejercicio del medio de control de nulidad en contra del «Capítulo X Comité de Mejoramiento» de la Resolución nro. 306 de 22 de febrero de 2019 «Por la cual se aprueba el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A.», expedida por el Vicepresidente de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI.

SEGUNDO: VINCULAR como litisconsorte necesario de la entidad demandada a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente providencia por estado al demandante, en la forma prevista en el ordenamiento jurídico vigente.

CUARTO

NOTIFÍQUESE personalmente a la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y al Ministerio Público, conforme con lo señalado en la norma aplicable.

QUINTO: REMÍTASE al buzón electrónico para notificaciones judiciales de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, copia electrónica de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio de la demanda.

SEXTO: CÓRRASE traslado de la demanda, según el término dispuesto en la norma aplicable, para que la parte demandada, la litisconsorte, el Ministerio Público y los demás sujetos con interés directo en el proceso puedan contestarla, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención.

SÉPTIMO: REQUERIR a la Agencia Nacional de Infraestructura para que allegue el expediente administrativo que contenga los antecedentes del acto acusado.

OCTAVO: PUBLÍQUESE a través del sitio web según la norma aplicable al caso.

NOVENO: TÉNGASE como parte demandante a: Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar ATCB; como parte demandada a la Agencia Nacional de Infraestructura; y como litisconsorte necesario a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. 8 Índice nro. 4 del expediente electrónico contenido en el aplicativo SAMAI. 8 Radicado: 11001-03-24-000-2021-00425-00 Demandante: Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DÉCIMO: RECONOCER personería al abogado Wilmar Díaz Rodríguez como apoderado de la Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar ATCB.

DÉCIMO PRIMERO: RECONOCER personería a la abogada Adriana Marcela Pacheco Noguera como apoderada sustituta de la Asociación de Transportadores de Carga de Bolívar ATCB.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial – SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.