Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 76001-23-31-000-2002-04561-01 (67721), acumulado: 76001- 23-31-000-2003-04400-00 Demandante: Rafael Rojas Bravo y otra Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aunque comparto la decisión adoptada en la Sentencia, aclaro mi voto porque considero insuficiente el análisis realizado sobre la atribución de responsabilidad (a), incluso si se entendiera basado en el daño especial (b).

En todo caso, desde mi punto de vista, el criterio de atribución procedente era la falla del servicio (c), la cual fue debidamente probada en este caso (d). (a) Según la Sentencia, la razón por la cual surgió en cabeza del Distrito el deber de reparar consistió en que la ocupación permanente fue una “carga que no estaba en el deber jurídico de soportar el señor Rafael Rojas Bravo y estructura un daño antijurídico que debe ser indemnizado por el Estado”.

Así, la Sala no acudió de forma expresa a ningún factor específico para atribuir la responsabilidad, sino que optó por resguardarse en la antijuridicidad del daño. Previamente he manifestado que el concepto de daño antijurídico, si se concibe de forma aislada, “opera de manera circular, como una especie de tautología: el daño es antijurídico porque no existe el deber jurídico de soportarlo y porque la víctima no tiene el deber de soportarlo, el daño es antijurídico”1; por ello, acudir solo a él para justificar el traslado patrimonial al demandado es, como lo ha señalado la Corte Constitucional2, insuficiente.

Por esta razón la jurisprudencia ha sostenido, en un esfuerzo por precisar el alcance de una categoría que se muestra amplia y ambigua, que “el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes 1 Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata a la Sentencia proferida el 8 de septiembre de 2021 (NI. 38113) por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. 2 Corte Constitucional, Sentencia C – 333 de 1 de agosto de 1996: “no basta que el daño sea antijurídico sino que este debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública”.

En el mismo sentido, puede verse: Sentencia SU – 353 de 26 de agosto de 2020. 2 de 3 tradicionales de responsabilidad del Estado”3, concretándose así una relación de complementariedad entre la antijuridicidad y los criterios de atribución. En ese orden de ideas, la Sala ha debido identificar de manera concreta el criterio de atribución que estimaba procedente o, lo que es igual, subsumir el daño antijurídico en cualquier régimen de responsabilidad, sin limitarse a mencionar la inespecífica fórmula de la antijuridicidad del daño. Esa labor del juez constituye, a mi modo de ver, un deber y no una alternativa, habida cuenta de que garantiza el “derecho fundamental al debido proceso, ya que permite a las partes determinar, en cada caso, qué elementos deben probarse para que exista condena y cuáles para excluir la responsabilidad”4; es decir, permite preservar un mínimo de predictibilidad en las decisiones judiciales5.

(b) Aun si se quisiera entender que en la providencia se acudió, de manera implícita, al criterio del daño especial, al hacer referencia a la “carga” que recayó sobre el demandante, habría que concluir que el análisis quedó incompleto. No hubo un estudio individualizado y manifiesto de la anormalidad y especialidad del daño, imprescindible para entender configurada esta particular forma de atribución de responsabilidad, pues son esos caracteres los que determinan si hubo un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas.

(c) En uno y otro caso -bajo el daño antijurídico o bajo el daño especial-, es evidente, ante la ausencia de un reproche específico a la conducta dañosa, que el análisis de la Sala atendió a una lógica objetiva de la responsabilidad, a la cual esta Corporación ha acudido para decidir los casos relativos a la ocupación permanente de predios con la realización de obras públicas.

No obstante, para este supuesto, debo acompañar el acertado camino que ha trazado recientemente la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el sentido de rectificar la postura dominante hasta el momento, para considerar que tal “ocupación permanente […] de inmuebles de facto por parte de la Administración constituye, de suyo, una falla en el servicio”6.

El fundamento de ello me resulta claro: la invasión de un predio por parte del Estado constituye una trasgresión injustificada al derecho de propiedad privada, que “las autoridades públicas tienen el deber constitucional de respetar”7. Por ello, “cuando requieran bienes inmuebles para cumplir los fines del Estado consagrados en el Art. 2º de la Constitución deben obrar con sujeción al principio de legalidad y garantizando el derecho al debido proceso 3 Corte Constitucional, Sentencia C – 333 de 1 de agosto de 1996. 4 Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata a la ya citada Sentencia de 8 de septiembre de 2021 (NI. 38113) 5 Corte Constitucional, Sentencia SU – 353 de 26 de agosto de 2020. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 11 de diciembre de 2024 (NI. 69715).

De la misma Subsección, puede verse: Sentencia de 14 de julio de 2025 (NI. 72124). 7 Corte Constitucional, Sentencia C – 864 de 7 de septiembre de 2004. 3 de 3 contemplado en el Art. 29 ibídem, o sea, deben adquirir el derecho de propiedad sobre ellos en virtud de enajenación voluntaria o de expropiación si aquella no es posible, en las condiciones contempladas en la ley, y no pueden obtenerlos mediante su ocupación por la vía de los hechos”8.

Insistir en la procedencia de un régimen objetivo como regla general para casos de ocupación permanente de predios con ocasión de obras públicas desconoce, en mi criterio, que tal actuación es una desatención del contenido obligacional a cargo del Estado, que, “de facto, asume el bien -o la porción del mismo- como suyo, y excluye definitiva e ilegítimamente a quien detenta la propiedad”9 o, por qué no, a quien demuestra su condición de poseedor10.

Aunado a que no se está ante una actividad lícita que abra las puertas a un eventual daño especial, considero que este criterio de atribución, visto como la regla general, es un limitante injustificado a la responsabilidad del Estado en este tipo de casos, pues no siempre las ocupaciones son de tal magnitud que permitan tener por acreditadas la anormalidad y la especialidad del daño, con lo cual, como lo he indicado en otras ocasiones, “se exoneraría la responsabilidad por daños ‘leves’ o ‘no graves’”11.

He allí otra razón a favor de la falla del servicio, cuya configuración no depende de la gravedad del daño. Aunque lo expuesto hasta este punto ha sido de cara a supuestos de ocupación permanente con ocasión de obras públicas, que fue el caso decidido por la Sala, no desconozco que ello puede predicarse de otro tipo de ocupaciones y siempre que las particularidades del caso así lo permitan.

(d) A pesar de lo anterior, acompañé la decisión porque, en atención a la valoración probatoria realizada en la Sentencia, advierto que había razones suficientes para declarar la responsabilidad con base en la falla del servicio. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 8 Ibidem. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 11 de diciembre de 2024 (NI. 69715). 10 Con algunas particularidades en relación con los perjuicios susceptibles de ser reconocidos. 11 Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata a la Sentencia proferida el 11 de septiembre de 2024 (NI. 60040) por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B.