Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza Demandado: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Temas: Pensión de invalidez.
Soldado voluntario del Ejército Nacional. Los dictámenes de médicos particulares no son suficientes para acreditar la pérdida de capacidad laboral. Autoridades competentes para emitirlos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 17 de febrero de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 2 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Capitalino Bolaños Pedraza formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución No. 1129 del 8 de marzo de 2018 expedida por la directora administrativa del Ministerio de Defensa mediante la cual se niega el reconocimiento de la pensión de invalidez.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a pagar por ese concepto el 50% mensual de lo equivalente al salario mínimo legal mensual vigente más el 40% conforme lo dispone el ordenamiento jurídico, a partir del momento del retiro de las filas de la institución con discapacidad psicofísica, según lo expuesto por el peritaje médico laboral, sin solución de continuidad «desde el mismo momento en que así ha sido declarado, en forma absoluta y permanente» incluyendo los demás emolumentos y de conformidad con lo preceptuado por el artículo 3º, numeral 3.5. de la Ley 923 de 2004 en concordancia con el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1157 de 2014 y el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.
Igualmente, se reconozca y pague al demandante la indemnización plena o el reajuste de la indemnización ya reconocida, a que legalmente tenga derecho, según corresponda, conforme a la disminución de la capacidad médico laboral dictaminada, la cual le otorga el derecho a la pensión de invalidez, conforme a los parámetros determinados en el artículo 3º, numeral 3.5, parágrafo 2º de la Ley 923 de 2004, indemnización que no es incompatible con la prestación pensional.
Se ordene pagar la indexación, incluida la corrección monetaria y los intereses correspondientes, junto con la actualización con base en los ajustes del IPC acorde 3 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza a lo previsto en el artículo 187 del CPACA y el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, como reparación por los perjuicios causados, en consonancia con lo señalado en el artículo 138 ibidem. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) El accionante fue vinculado al Ejército Nacional y durante su permanencia en las filas sufrió diferentes lesiones las cuales con meridiana claridad se evidencian en su historia clínica y a la fecha de instauración de la demanda continúan afectando y desmejorando progresivamente su calidad de vida. ii) El 1 de mayo de 1998 fue retirado de las filas de la institución sin que se le haya practicado la respectiva Junta Médico Laboral a la que tiene derecho a pesar de mediar diferentes solicitudes para ello, e incluso un fallo de tutela favorable. iii) Acudió a diferentes valoraciones médicas y se determinó que presenta una disminución de su capacidad laboral del 66.03%, según el informe o documento técnico realizado por el doctor Enrique Ayala Pérez, médico cirujano, especialista en salud ocupacional y administración de salud y seguridad social, consultor en peritajes médico-laborales y administrativos. iv) Las lesiones que dieron origen a la discapacidad médica según se aprecia en las pruebas de orden científico y en el diagnóstico médico laboral son sustancialmente graves y mantienen al demandante al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado. 4 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza v) Desde la época de su desacuartelamiento, no ha tenido recuperación alguna y depende de sus familiares, lo cual representa para ellos una pesada carga en términos de gastos por concepto de salud y sostenimiento. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito de demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la carta política; el artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004; el artículo 2º del Decreto 1157 de 2014 y el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los miembros de la Fuerza Pública, tanto del servicio activo como retirados, tienen el derecho inalienable a la protección y vigilancia permanente respecto de sus condiciones sanitarias y, en ese sentido, cuando sufren una enfermedad o lesión adquirida con motivo de la prestación del servicio, de manera paralela al reconocimiento de la pensión de invalidez procede el reconocimiento de la indemnización la cual debe ser pagada de manera plena o reajustada en el monto que correlativamente corresponda por no ser incompatibles ambos conceptos. ii) «En el Acta de la Junta Médico Laboral realizada» al demandante no fueron consignadas plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado de manera ostensible su estado de salud; prueba de ello es que se le declaró «NO APTO»1 para el servicio. 1 Negrilla y subrayado original 5 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza iii) Al demandante le correspondía el reconocimiento de las normas contentivas del régimen especial para el Ministerio de Defensa y Policía Nacional consignadas en la Ley 923 de 2004 y los Decretos Reglamentarios 4433 de 2004 y 1157 de 2014 que exigen como requisito para optar por la pensión de invalidez o sanidad, una discapacidad mínima del 50% sin perjuicio del pago pleno o el reajuste de la indemnización.2 1.2.
Contestación de la demanda La parte demandada allegó memorial de contestación visible en los folios 63 a 723 en la cual señaló los siguientes aspectos: i) No es cierto que al demandante no se le haya practicado la respectiva Junta Médico Laboral y, para el efecto, se allega el Acta No. 103422 del 12 de septiembre de 2018 en la cual consta que incluso el 28 de marzo de 1998 se llevó a cabo otra Junta Médico Laboral No. 2437 en la cual se determinó la disminución de la capacidad laboral del 21.25% por el servicio de cirugía maxilofacial, cirugía plástica y ortopedia, decisión que fue apelada y, por lo tanto, el Tribunal Médico Laboral emitió el Acta No. 1541 del 5 de marzo de 1999 que ratificó este último porcentaje de disminución de la capacidad laboral. ii) El documento suscrito por el doctor Enrique Ayala Pérez no puede considerarse como un dictamen válido para determinar la pérdida de la capacidad laboral porque esa competencia corresponde, tratándose del personal de Fuerzas 2 Folios 38 a 45 cuaderno primera instancia. 3 Cuaderno ibidem 6 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza Militares, condición que ostenta el demandante en calidad de ex soldado voluntario, en primera instancia a la Junta Médico Laboral y en segunda instancia al Tribunal Médico Laboral y de Revisión. La única excepción a la regla anterior está contemplada en el numeral 3 del artículo 12 del Decreto 1352 de 2013, en el cual se consignó que los miembros de las Fuerzas Militares o de Policía, pueden acudir a la Junta Regional o Nacional de Calificación de Invalidez para que se evalúe o califique su capacidad laboral a efectos de iniciar un proceso judicial y su actuación será en calidad de perito. iii) El documento suscrito por el doctor Enrique Ayala Pérez que determinó la pérdida de capacidad laboral del demandante en un 66.03% y con el que se pretende por la parte actora demeritar el valor jurídico del Acta No. 1541 del 5 de marzo de 1999 que ratificó la disminución de la capacidad laboral del demandante en un 21.25%, presenta numerosos errores, entre ellos, porque se fundamentó en el artículo 33 parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 y, sucede que esta disposición se refiere al «reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez del personal de alumnos de las escuelas de formación» mientras que en el asunto, se decide la situación jurídica de un ex soldado voluntario, que no tiene esa calidad. iv) La Ley 923 de 2004 y los Decretos 4433 de 2004 y 2257 de 2014 no son aplicables para definir la situación del demandante quien resultó afectado en sus condiciones de salud antes del año 2000 y fue retirado del Ejército Nacional en el año 1998, por lo tanto, su situación jurídica, en el evento de tener derecho a la pensión de invalidez se consolidó a la luz de disposiciones diferentes a las que se pretende sean aplicadas. 1.3.
Audiencia inicial 7 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza El 20 de septiembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial en la cual se examinó la excepción de «caducidad del reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral», decisión que se fundamentó en que para obtener cualquier reconocimiento relacionado con esa indemnización debió impugnarse la Resolución No. 3405 del 5 de octubre de 1998, sin que ello hubiera ocurrido. 4 1.4.
La sentencia apelada En sentencia del 17 de febrero de 2022 el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Capitalino Bolaños Pedraza, de acuerdo con las siguientes consideraciones:5 i) La legislación colombiana es clara en establecer que el estado de invalidez de una persona ya sea de origen común, profesional, pertenezca o no a un régimen especial, debe ser realizado por la autoridad competente habilitada por el legislador para tal fin, sin que sea posible por un particular tomar esta determinación. ii) Aunque el estatuto procesal ha establecido que el dictamen pericial es un medio de prueba admisible en Colombia, para el caso específico de la determinación de la pérdida de capacidad laboral debe realizarse a través de las autoridades u órganos autorizados. iii) En la contradicción del dictamen y en el documento aportado, se indicó que el galeno particular que lo practicó se fundamentó en la historia clínica del Hospital 4 Folios 114 a 116 cuaderno de primera instancia 5 Folios 268 a 280 ibidem 8 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza Santa Clara y del Centro Diagnóstico Los Andes; no obstante, ambos centros médicos indicaron no haber encontrado dentro de sus registros alguna atención en salud que se hubiese realizado al demandante, y aunque este profesional en audiencia adujo que iba a aportar los anexos ello no se realizó. Por lo tanto, no hubo la posibilidad de contrastar la información con la fuente de la cual supuestamente se extrajo. iv) En este orden de ideas, el dictamen particular carece de eficacia probatoria, pues, aunque el perito adujo tener experiencia en salud ocupacional, no labora con ninguna de las autoridades competentes para emitir este tipo de conceptos. v) Incluso, de aceptarse el porcentaje de disminución de capacidad laboral establecido en el dictamen pericial, esto es, 66.03%, se colige que este quantum se estructuró entre los años 1995 a 1997, por lo cual, conforme a la regla establecida por el Consejo de Estado, según la cual la norma aplicable es la vigente para la fecha de estructuración de la invalidez, el actor debía haber tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% según lo establecido en el Decreto 098 de 1998. vi) Así las cosas, el demandante no reúne los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez determinados en la mencionada norma y, por ende, no tiene derecho a dicha prestación a la luz de la Ley 923 de 2004 como lo pretende, dado que, se itera, la norma aplicable es aquella vigente para la fecha de estructuración de la invalidez, lo cual ocurrió con anterioridad a la vigencia de esa norma. 1.5.
El recurso de apelación 9 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, el señor Capitalino Bolaños Pedraza por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación a través de memorial visible en los folios 284 a 3066 y expuso las razones que pasan a explicarse: i) El demandante obtuvo como resultado de la evaluación médico pericial o técnica una discapacidad del 66.03% la cual fue realizada por el perito, doctor Enrique Ayala Pérez que supera ampliamente el porcentaje del 50% exigido por el artículo 3º, numeral 3.5. de la Ley 923 de 2004 lo cual le confiere el derecho a obtener la pensión de invalidez. ii) Lo anterior en contraste con el reconocimiento del 21.25 % que se hizo en el Acta Médico Laboral Militar la cual no analizó integralmente las patologías y lesiones que padeció el demandante, las que se acreditaron en virtud del principio de libertad probatoria que rige las reglas de la sana crítica, por cuanto el dictamen médico particular es pertinente, conducente, útil y conduce a la verdad y demostración plena de los hechos. iii) En ese sentido, el doctor Enrique Ayala Pérez explicó in extenso y con suficiente claridad cada patología y diagnóstico de los especialistas que contribuyeron con sus conceptos a la formulación del dictamen, sin que en el desarrollo del debate se hubiese presentado objeción o tacha alguna y, por ende, debe presumirse la existencia de presunción de legitimidad de su contenido y aceptarse que goza de plena validez. 6 Cuaderno ibidem 10 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza iv) Ante la firmeza, consolidación y solidez del dictamen rendido por el médico particular, procede el reconocimiento de la pensión de invalidez a la luz de la Ley 924 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1157 de 2004 en tanto que con posterioridad al dictamen practicado por la Dirección de Sanidad Militar consignado en el Acta No. 2437 del 28 de marzo de 1998 las patologías no fueron tratadas y debido a su complejidad y evolución se constituyeron en irreversibles y de carácter permanente. 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 1. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,7 se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989 o si el análisis de la prestación debe abordarse, en atención al principio de favorabilidad a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública 7 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 11 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza Con el objeto de atender las circunstancias derivadas de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Así, el Decreto 1836 de 19798 en su título noveno se encargó de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63.
La prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75 %. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989,9 que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 incluyeron la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes referido.
El 27 de junio de 1995, fue proferido el Decreto 1091,10 aplicable al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cuyo artículo 65 previó el reconocimiento de 8 «Por el cual se terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 9 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 10 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995». 12 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza una pensión de invalidez «c) Cuando el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional haya perdido el setenta y cinco por ciento (75 %) o más de la capacidad sicofísica».
En igual sentido se estableció el requisito en el Decreto 1796 de 2000,11 por el cual se derogó la anterior reglamentación, salvo por lo dispuesto en el artículo 48 ibidem según el cual el procedimiento y los criterios de calificación de la disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación.12 El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco 92313 en cuyo artículo 3.º previó los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno nacional cuando reglamentara la materia, disponiendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […] 11 Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional. 12 «Artículo 48.
Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» 13 «Por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 13 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza El Decreto 4433 de 200414 se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32.
El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75 % ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50 % e inferior al 75 % en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.
No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 201315 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50 %.16 14 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» 15 Radicación: 110010325000200700061 00 (1238-2007). 16 Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005 explicó la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 a partir del 7 de agosto de 2002, lo cual se consideró no violatorio del principio de igualdad, con base en consideraciones de equidad y proximidad, de manera que «quienes más recientemente se hubiesen visto situados en los supuestos previstos en la nueva ley pudiesen beneficiarse de las condiciones fijadas en ella, y por otra parte, a las limitaciones de orden presupuestal, que hacían imposible ampliar de manera indefinida la cobertura retroactiva del nuevo régimen». 14 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014,17 esta Corporación precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el artículo al considerar que la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75 %, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación. Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014.18 2.2.2.
Régimen general de la pensión de invalidez consagrado en la Ley 100 de 1993 En los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 se regulan los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común y los parámetros para definir el monto en que debe ser reconocida. Hay lugar a esta prestación cuando de manera involuntaria se sufre una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50 % que no tenga por causa un accidente de trabajo o una enfermedad laboral.
Originalmente, la Ley 100 de 1993 estableció como exigencias para acceder a la pensión, además de la declaratoria de invalidez en el porcentaje anteriormente aludido, los siguientes: «a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse 17 Sección Segunda, radicado 11001 03 25 000 2007 00077 01(1551-07). 18 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública» El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. 15 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez».
Luego, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 modificó dichos requisitos al i) aumentar el número de semanas mínimas de cotización exigidas a 50; ii) eliminar el trato diferenciado entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y los que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez; y iii) exigir fidelidad de cotización al sistema con aportes mínimos del «veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez».
No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-428 de 2009, declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema. De acuerdo con ello, son tres los factores esenciales que permiten establecer si resulta procedente el reconocimiento de este derecho pensional en el Sistema General de Seguridad Social, a saber: i) la disminución de la capacidad laboral, que debe ser igual o mayor al 50 %; ii) la fecha de estructuración de la invalidez; y, por último, iii) el número de semanas cotizadas para ese entonces. 2.2.3.
Principio de favorabilidad y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad,19 se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le 19 Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; 16 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.
Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamiento. Como se advirtió en líneas precedentes, los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279. En consecuencia, en principio, esta disposición excluiría la posibilidad de que las normas del Sistema General de Seguridad Social contenidas en la Ley 100 de 1993 puedan aplicarse a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en virtud de la favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política.
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido esta opción en aquellos eventos en que las normas del régimen especial son diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad.20 En igual sentido han sido los pronunciamientos de esta Corporación al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» 20 Corte Constitucional, Sentencia T-393 de 2 de julio de 2013. 17 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 21 2.2.4.
Proceso de calificación de invalidez en el régimen especial de las Fuerzas Militares El Decreto 1836 de 1979 señaló que son autoridades Médico-Militares y de Policía la Junta Médico-Laboral y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión. Asimismo, el artículo 13 ibidem señaló que la finalidad de estas «es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y su imputabilidad al mismo y fijar los correspondientes índices para fines de indemnización cuando a ello hubiere lugar».
Esta norma fue derogada por el Decreto 94 de 1989, el que a su vez fue derogado por el Decreto 1796 de 2000. Sin embargo, las aludidas autoridades conservaron la competencia para establecer la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública y su imputabilidad al servicio. Asimismo, el artículo 48 de la última norma determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación.22 21 Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B: 130012331000200300080 01 (1925-2007); 76001233100020080061301(1895-14); 25000232500020030678601(1706-12); 05001233100020030044801 (0103-13), y 05001233100019970339501 (0620-12) 22 «Artículo 48.
Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.» 18 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza De acuerdo con lo señalado por el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, la Junta será convocada i) cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral; ii) cuando exista un informe administrativo por lesiones; iii) cuando la incapacidad sea igual o superior a 3 meses, continuos o discontinuos, en 1 año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total; iv) cuando existan patologías que así lo ameriten; y v) por solicitud del afectado.
Igualmente, el artículo 16 ibidem señala que son soportes de la Junta i) la ficha médica de aptitud psicofísica; ii) el concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado; iii) el expediente médico laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad; iv) los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar; y v) el informe administrativo por lesiones personales.
Además, conforme lo indica la norma, la Junta deberá realizarse dentro de los 90 días siguientes al recibo de los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes del miembro de la fuerza. A efectos de acudir a esta autoridad, el artículo 29 del Decreto 094 de 1989, prevé que «El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico-Laboral».
Ahora bien, en el Sistema General de Seguridad Social, el artículo 14 del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, estableció que «el estado de invalidez del beneficiario de una pensión de sobreviviente se califica de conformidad 19 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza con lo previsto en el Decreto 1346 de 1994».
En tal sentido, el artículo 3 del citado decreto le atribuyó a las Juntas Regionales, en primera instancia, y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en segunda instancia, la competencia para determinar el origen y estado de la invalidez, entre otros, de los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes. Cabe precisar que el citado Decreto 1346 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 58 del Decreto 2463 de 2001, el que a su vez se derogó en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1352 de 2013.
Empero, se conserva la aludida competencia para establecer el estado de invalidez.23 Valga señalar que el artículo 53 del Decreto 1352 de 2013, circunscribió la competencia de estas autoridades solo cuando ya se hubiere efectuado la calificación por parte del organismo del régimen especial.24 En tal sentido, en el caso de las Fuerzas Militares, y acorde con lo explicado por esta Sala en anterior 23 Artículo 13 del Decreto 1352 de 2013. 24 Artículo 53.
Dictámenes sobre el origen y la pérdida de la capacidad laboral de educadores, de servidores públicos de Ecopetrol, Fuerzas Militares y Policía Nacional. Los Educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los Servidores Públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos o pertenecientes a las Fuerzas Militares o de Policía Nacional serán calificados por los profesionales o entidades calificadoras de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional competentes, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o de Ecopetrol, según el caso.
El trámite ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez se surtirá, solo después de efectuarse la calificación correspondiente en su respectivo régimen. La Tabla de Calificación que deberán utilizar Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, será la misma con la cual se calificó anteriormente al trabajador en cada uno de los regímenes de excepción. El dictamen se realizará teniendo en cuenta la fecha de estructuración, y las normas especiales aplicables a los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los servidores públicos de Ecopetrol, según el caso.
Para el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las juntas actúan como peritos ante los jueces administrativos, y deben calificar con los manuales y tablas de dicho régimen especial. [Resalta la Sala 20 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza oportunidad,25 las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen competencia para emitir su dictamen una vez se haya surtido previamente la calificación del padecimiento o lesión por parte del ente especial, en cuyo caso sería la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Militar y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. En consecuencia, en caso de que en el litigio obren diferentes calificaciones de pérdida de la capacidad laboral, corresponderá al juez exponer las razones que lo llevan a otorgar mayor certeza y convencimiento para validar un porcentaje u otro por encontrarse más ajustado a los requisitos de la valoración de esa pérdida, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica. 2.3.
Hechos probados 2.3.1. El 5 de abril de 1995, el comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 27, presentó informe administrativo de lesiones en el cual reportó que el señor Capitalino Bolaños Pedraza resultó herido por quemaduras de descargas eléctricas.26 2.3.2. El 2 de noviembre de 1997, el comandante del Batallón C/G No. 50 «Batalla de Palonegro» presentó informe administrativo de lesiones en el cual reportó que el señor Capitalino Bolaños Pedraza sufrió lesiones en la columna vertebral y herida con arma de fuego cerca a la clavícula. 27 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2020, radicado 25000 23 42 000 2015 04005 01 (1717-17), M.P. William Hernández Gómez 26 Folio 90 cuaderno primera instancia 27 Folio 91 ibidem 21 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza 2.3.3.
El 28 de marzo de 1998, se le practicó Junta Médico Laboral que se consignó en el Acta No. 2437 con fundamento en el artículo 21 del Decreto 94 de 1989 en la cual se consignó una disminución de la capacidad laboral del 21.25%., motivo por el que le fue reconocida mediante Resolución No. 06105 del 5 de octubre de 1998 indemnización por la suma de $6.859.723,80. 28 2.3.4.
El 7 de octubre de 2016, el médico particular Enrique Ayala Pérez, valoró la capacidad laboral del demandante y determinó la pérdida en un 66.03%. Indicó que se consultaron las historias clínicas del Hospital Santa Clara y del Centro de Diagnóstico Los Andes. 29 2.3.5. El 14 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, profirió decisión de tutela en la cual amparó los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social, debido proceso y dignidad humana en favor del demandante y, en consecuencia, ordenó al comandante general de las Fuerzas Militares, al director de Sanidad Militar y al director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia: a) dispongan lo necesario para que al actor se le presten los servicios de atención en salud (médicos, quirúrgicos, suministro de elementos y medicamentos, etc) hasta que sea definida su situación médico laboral; b) dispongan lo necesario para la realización de la junta médica laboral, en la que se haga una nueva valoración mediante la cual se fije el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del demandante, teniendo en cuenta las lesiones adquiridas en combate mientras se desempeñó como soldado, así como las afecciones originadas en la prestación del servicio y c) resuelvan sobre el reconocimiento de la 28 Folios 103 a 105 y 107 a 108 ibidem 29 Folios 8 a 9 ibidem. 22 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza indemnización o pensión así como sobre la prestación de servicios médicos, teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que arroje la valoración ordenada.30 2.3.6.
El 8 de marzo de 2018, la directora administrativa del Ministerio de Defensa expidió la Resolución No. 1129 mediante la cual denegó el reconocimiento de la pensión de invalidez en favor del demandante. En sustento de la decisión, se indicó con fundamento en los artículos 19 y 94 del Decreto 094 de 1989, el artículo 14 del Decreto 1796 de 2000 y el artículo 3º de la Ley 131 de 1985 lo siguiente: […] el diagnóstico médico, realizado al señor BOLAÑOS MENDOZA CAPITALINO, no será tenido en cuenta, siendo preciso señalar que las normas legales que rigen a los miembros de las Fuerzas Militares, establecen que las juntas y tribunales médicos deben ser realizados por los organismos citados con anterioridad.31 Que del estudio y análisis de las normas citadas anteriormente, se puede inferir de manera inequívoca, que el Soldado Voluntario ® del Ejército Nacional, BOLAÑOS PEDRAZA CAPITALINO, no reunió los requisitos de ley al momento de su retiro, que consolidaran en su favor el reconocimiento y pago de pensión mensual de invalidez, toda vez que de acuerdo con las conclusiones del Acta de Junta Médico Laboral No. 2437 del 28 de marzo de 1998 (Folios 17 a 19) se le determinó incapacidad relativa y permanente, y disminución de la capacidad laboral del 21.25%, en el servicio por acción directa del enemigo. […]32 30 Folios 26 a 33 ibidem 31«ARTICULO 14.
ORGANISMOS Y AUTORIDADES MEDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICIA. Son organismos médico-laborales militares y de policía: 1. El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía; 2. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía. Son autoridades Medico-Laborales militares y de policía: 1. Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía; 2.
Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales; 3. Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina; 4. Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional». 32 Folios 6 a 7 cuaderno de primera instancia 23 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza 2.3.7.
El 12 de septiembre de 2018, en cumplimiento de la orden de tutela anterior y de la emitida en el incidente de desacato No. 2016-95715 se realizó la Junta Médica Laboral No. 103422 en la cual se determinó la pérdida en un 21.25%. Esta decisión le fue notificada al demandante según lo acepta en el interrogatorio de parte.33 Dicho documento fue aportado como prueba en la contestación de la demanda y decretado con ese alcance en la audiencia inicial del 20 de septiembre de 2019. 34 2.3.8.
El 20 de septiembre de 2019, se celebró la audiencia inicial en la cual se decretó la declaración del médico perito Enrique Ardila Pérez. El magistrado dispuso, además, oficiar al Hospital Santa Clara y al Centro de Diagnóstico Los Andes para que allegaran las historias clínicas del señor Capitalino Bolaños Pedraza teniendo en cuenta que se citan como fuente de consulta para practicar el dictamen.
En respuesta a la solicitud la Oficina Asesora Jurídica del UHMES Santa Clara informó que «una vez consultados los sistemas de información de la Entidad, NO se encontró registro alguno de atención en salud al referido demandante, en la UHMES SANTA CLARA, perteneciente a la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E» y respecto del Centro Diagnóstico Los Andes, el oficio fue devuelto por cuanto la dirección no existía.35 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala 33 CDS. Audiencias. Minuto 1:55: 00 a 1:57:54. (folios 215 y 262 cuaderno dos, primera instancia) 34 Folios 71, 73 a 75 y 114 a 116 ibidem 35 Folios 114 a 116 del cuaderno de primera instancia, folios 125, 156 y 187 a 190 ibidem.CD AUDIENCIA DE PRUEBAS 24 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza 2.4.1.
El derecho pensional que se solicita con fundamento en el artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004 En virtud del dictamen practicado el 28 de marzo de 1998 según Junta Médico Laboral que se consignó en el Acta No. 2437 con motivo de los accidentes sufridos por el demandante consignados en los informes administrativos de lesiones del 5 de abril de 1995 y del 2 de noviembre de 1997, su situación pensional no puede regirse por el artículo 3º, numeral 3.5. de la Ley 923 de 2014, vale decir, no es dable aplicar el efecto retrospectivo de dicha disposición dado que ello solamente es posible respecto a situaciones jurídicas en proceso de consolidación que venían reguladas en virtud de una norma anterior. 36 En virtud de lo precedente, con la citada decisión de la Junta Médico Laboral que determinó una pérdida de la capacidad laboral en un 21.25% se consolidó el derecho pensional el cual en virtud del principio de favorabilidad se regía por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 reformado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. 36 Sobre el particular, es pertinente señalar que la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 23 de septiembre de 2021, radicación: 08001-23-33-000-2017-01393-01(5256-2019), demandante: Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz, demandada: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, consejero ponente: William Hernández Gomez, señaló lo siguiente: «[…] cabe anotar que la línea trazada por el Consejo de Estado para efectos del régimen aplicable en el reconocimiento de la pensión de invalidez, es la vigente a la fecha de estructuración de aquella.
En efecto, en sentencia del 21 de agosto de 2020, la Subsección B36, señaló:«[…] Para efectos de decidir el asunto, esta Sala examinará, en primer lugar, el aspecto referente a la norma que debe aplicarse a la situación del demandante, por lo que no puede olvidarse que la vigente para el momento en que el accionante sufrió el accidente (1992) era el Decreto 94 de 1989, que fue precisamente la tomada en consideración por la Administración con el fin de determinar, para ese entonces, la disminución de su capacidad laboral, que arrojó como resultado un 58.5%, según el acta de junta médico-laboral de 2 de septiembre de 1992, en tanto que esa normativa establecía que para acceder a una pensión de invalidez debía contarse con un índice de lesión mínimo del 75% (artículo 89). […]»». 25 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza Esta última norma prevalece sobre el artículo 89 del Decreto 094 de 1989, toda vez que dicho principio es aplicable en aquellos casos en que existan dos disposiciones o una con diferentes interpretaciones, para lo cual debe aplicarse la más favorable siempre que los preceptos en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado. 37 La aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 reformado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2033 por favorabilidad se admite siempre y cuando estas disposiciones estén vigentes para el momento en que se consolidó el derecho a la pensión de invalidez, vale decir, rijan para la fecha de la estructuración y entren en conflicto con otras disposiciones también vigentes que regulen la materia. 38 37 En la citada sentencia, se indicó: «Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.
Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. Como se advirtió en líneas precedentes, los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279, que señala:[…] En principio, esta disposición excluiría la posibilidad de que las normas del Sistema General de Seguridad Social contenidas en la Ley 100 de 1993 puedan aplicarse a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en virtud de la favorabilidad que consagra el artículo 53 de la Constitución Política.
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido esta tesis en aquellos eventos en que las normas del régimen especial son diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad (artículo 13 Superior) [… ]». 38 En la sentencia citada, se mencionó al respecto: «En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado, en tanto que la retrospectividad comporta la aplicación inmediata de la ley a situaciones jurídicas en proceso de consolidación que venían reguladas en virtud de una norma anterior, en garantía de expectativas legítimas que no se habían perfeccionado.En esta medida, no puede darse aplicación en el sub lite a la Ley 100 de 1993, toda vez no se encontraba surtiendo efectos al momento de presentarse la disminución de la capacidad laboral del libelista (años 1988 y 1989), conforme se analizó en párrafos anteriores, motivo por el cual no puede regir situaciones de forma retroactiva».(negrilla original) 26 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza En las circunstancias anotadas, como el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante se determinó en un 21.25% no es dable acceder al reconocimiento con base en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en consonancia con el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma que con la declaratoria de inexequibilidad efectuada mediante sentencia C-428 de 2009 quedó del siguiente tenor: «ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años […]». En términos de la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 21 de 27 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza septiembre de 202139son tres los factores esenciales que permiten determinar si resulta procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez en el Sistema General de Seguridad Social, a saber: i) la disminución de la capacidad laboral, que debe ser igual o mayor al 50%; ii) la fecha de estructuración de la invalidez; y por último iii) el número de semanas cotizadas para ese entonces.
En consecuencia, se mencionó en dicha sentencia que con base en dichos parámetros se podrá acceder a la prestación en comento, y que en aras de definir el monto debe acudirse al artículo 40 de la Ley 100 de 1993, norma que preceptúa: «[…] a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado […]». 39 Radicación: 08001-23-33-000-2017-01393-01(5256-2019), demandante: Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz, demandada: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, consejero ponente: William Hernández Gomez, sentencia del 21 de septiembre de 2021 28 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza En síntesis, como el accionante no cumple el presupuesto de contar con una disminución de la capacidad laboral, que debe ser igual o mayor al 50%; por cuanto solamente alcanzó un porcentaje del 21.25% no cumple con la exigencia mínima para el reconocimiento deprecado. 2.4.2.
El derecho pensional con base en el dictamen del médico particular y de la Junta Médico Laboral practicados en vigencia del artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004 en consonancia con el artículo 2º del Decreto 1157 de 2014 En los términos de la sentencia referida, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2° del Decreto reglamentario 1157 de 2014, y las siguientes son las características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel pues debe considerarse que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva 29 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.
Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material. Significa lo anterior, que es posible determinar con fundamento en otra valoración médica la pérdida de capacidad laboral, en virtud de la progresividad de ciertas patologías, las cuales se pueden consolidar con el transcurso del tiempo, caso en el cual la norma aplicable para definir el derecho pensional será la vigente para el momento de la última valoración.40 Esa situación fue estudiada en la sentencia mencionada41en la cual se aludió a supuestos similares, analizados en pronunciamientos jurisprudenciales, con fundamento en los cuales se extrajo la siguiente conclusión: «De esta forma, considera esta Sala que en las sentencias anteriormente 40 En la sentencia del Consejo de Estado a la cual se ha venido haciendo referencia se indicó que la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 005 advirtió que «[…] si la invalidez definitiva se configura en una fecha posterior a la ocurrencia de los hechos la normatividad aplicable es la vigente al momento de la última calificación».
(negrilla no original). 41 Radicación: 08001-23-33-000-2017-01393-01(5256-2019), demandante: Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz, demandada: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, consejero ponente: William Hernández Gomez, sentencia del 21 de septiembre de 2021 30 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza analizadas se ha concedido la pensión de invalidez al personal de la Fuerza Pública, que ha consolidado su derecho en vigencia de la Ley 923 de 2004 e incluso del Sistema General de Pensiones, o que como ocurrió en la providencia T-681 de 2011, los sucesos que originaron la incapacidad laboral tuvieron su origen enero 17 de 1996, pero posteriormente y con ocasión de un nuevo dictamen laboral, se le determinó una mayor disminución en el año 2006, es decir, en vigencia de la Ley 923 de 2004» Y más adelante, se indicó: «Sobre este punto, se resalta que si bien esta Sección en sentencia del 28 de enero de 202142, accedió a la aplicación retrospectiva de la Ley 923 de 2004, el caso allí analizado es totalmente disímil al aquí estudiado, habida cuenta que si bien en aquel, el demandante fue calificado el 18 de agosto de 1993 con una pérdida de capacidad laboral del 53.34%.
Posteriormente, el 27 de noviembre de 2015, le fue valorado nuevamente otorgándole una disminución del 74.05%, esto es, bajo la vigencia de la mentada ley e incluso del Sistema General de Pensiones, lo cual permitió advertir que en la actualidad tiene una invalidez superior que le impide desarrollar actividad económica para su sustento y que cumple con el requisito mínimo del 50% regulado en la normativa vigente anteriormente señalada».
En el sub-lite, aconteció que, con motivo de la sentencia de tutela emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B del 14 de diciembre de 2016 y del incidente de desacato No. 2016-95715 se realizó nueva Junta Médica Laboral No. 103422 datada el 12 de septiembre de 2018 en la cual se ratificó la pérdida de la capacidad laboral del 21.25%.
Aprecia la Sala que los únicos documentos aptos para calificar la pérdida de la capacidad laboral respecto del personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía son los provenientes de las autoridades Médico-Militares y de Policía y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión y por las Juntas Regionales de Calificación de 42 Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00023-01(0893-18) 31 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza Invalidez, las cuales tienen competencia para emitirlo una vez se haya surtido previamente la calificación del padecimiento o lesión por parte del ente especial.
En consecuencia, el dictamen del médico particular obrante en el expediente no otorga certeza y convencimiento para dejar sin efecto un porcentaje determinado por la autoridad competente, esto es, por la Junta Médica Laboral, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, No. 103422 en la cual se estableció la pérdida de la capacidad laboral en un 21.25%, la que le fue notificada al demandante y que a juicio de la Sala reúne los requisitos para que sea valorada como prueba fehaciente acorde a las reglas de la sana crítica.
En ese sentido, con el dictamen allegado practicado por la Junta Médica Laboral, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, No. 103422 perdió toda eficacia probatoria el practicado por el médico particular Enrique Ayala Pérez de fecha 7 de octubre de 2016 que valoró la capacidad laboral del demandante y la fijó en un 66.03%, cuyo contenido, además, carece de respaldo probatorio porque no se allegaron las historias clínicas que según el perito fueron la fuente de la pericia. Conforme a lo anterior, correspondía a la parte actora controvertir este dictamen del 12 de septiembre de 2018 practicado por la Junta Médico Laboral de las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, allegado en la contestación de la demanda43 y que fue decretado como prueba en la audiencia inicial,44 sin que se aprecie que haya realizado alguna actividad con esa finalidad. 43 Anexos de la contestación de la demanda: […] Acta Junta Médica Laboral No. 103422 del 12 de septiembre de 2018.
(Folio 71 cuaderno de primera instancia), 44 Del 20 de septiembre de 2019. (Folios 114 a 116 ibidem). 32 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza En consecuencia, el dictamen del médico particular indica que la pérdida de la capacidad laboral obedece a las siguientes patologías: a) afección de la función coxo femoral DLT 22.5%; diminución agudeza auditiva bilateral DLT% 12.40%; acufenos bilaterales DLT 8.46%; trastornos de sensibilidad miembros superiores quemaduras DLT 7.36%; cicatriz quemaduras Ord B 6.40%; atrofia muslo derecho DLT 4.93% y lesión hombro ordinar B 3.98%, mientras que el de la autoridad competente muestra una notable diferencia con base en valoraciones por afectaciones en la piel -quemaduras-, maxilofaxiales y por ortopedia.
No obstante, como se anotó el dictamen del médico particular, no ofrece fuerza probatoria porque el perito adujo que la fuente de conocimiento fueron las historias clínicas las cuales no se aportaron al expediente. En efecto a la solicitud dirigida a la Oficina Asesora Jurídica del UHMES Santa Clara se informó que «una vez consultados los sistemas de información de la Entidad, NO se encontró registro alguno de atención en salud al referido demandante, en la UHMES SANTA CLARA, perteneciente a la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E» y respecto del Centro Diagnóstico Los Andes, el oficio fue devuelto por cuanto la dirección no existía.45 En síntesis, si bien es cierto para la fecha de presentación de la demanda46 no había sido practicado el anterior dictamen del 12 de septiembre de 2018, se aprecia que fue decretado como prueba en la audiencia inicial, luego tiene plena validez jurídica y, por ende, su contenido, en cuanto ratificó la pérdida de la capacidad laboral del demandante en el 21.25%, implica que como ese porcentaje no alcanza el mínimo del 50% previsto en los términos del artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, 45 Folios 114 a 116 del cuaderno de primera instancia, folios 125, 156 y 187 a 190 ibidem.CD AUDIENCIA DE PRUEBAS 46 Folio 49 ibidem.
Fecha de reparto: 24 de agosto de 2018. 33 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza en consonancia con el artículo 2º del Decreto 1157 de 2014 para acceder a la pensión de invalidez, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad.
Con fundamento en el análisis precedente, el acto acusado debe mantener la presunción de legalidad que lo cobija por cuanto no se edifican las condiciones normativas que se dejaron estudiadas para acceder a la pensión de invalidez. 2.6 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201647, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso, y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero Ponente: William Hernández Gómez. 34 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza situación y a la luz de la normatividad vigente.
En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma no se observa que se manifieste una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse, acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que el acto acusado deben mantener la presunción de legalidad, motivo por el cual es del caso confirmar la sentencia de primera instancia del 17 de febrero de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 35 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00248-01 (2457-2022) Demandante: Capitalino Bolaños Pedraza F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del17 de febrero de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las respectivas anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado Electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente48 MECG 48 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.