76001233300020130122601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Demandante: Falya María Sandoval Higuita Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Tema: Reconocimiento de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 12 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 158 a 175 del cuaderno principal). La señora Falya María Sandoval Higuita, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 100000202-000171 de 22 de febrero de 2013, por el cual la DIAN negó a la actora la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y de la Resolución 3593 de 7 de mayo del mismo año, que confirmó tal decisión. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) conceder y pagar a la accionante la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un 50% de la asignación básica mensual, desde la fecha de ingreso a la entidad hasta cuando se profiera el acto administrativo de reconocimiento; y (ii) actualizar las sumas adeudadas. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que «[…] presta sus servicios en la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, desde el 26 de noviembre de 1974» (sic). 2 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN Que está «[i]nscrita en el escalafón de [c]arrera [a]dministrativa mediante [R]esolución No. 2594 del 14 de agosto de 1987, en el cargo de [p]rofesional [u]niversitario[,] código 3020[,] grado 06», pero desde el 26 de noviembre de 1974 se ha desempeñado en el nivel profesional.

Afirma que es química de la Universidad del Valle, graduada el 25 de julio de 1973, «[c]ursó y aprobó las asignaturas de [m]aestría en [a]dministración, en [esa casa de estudios] […] durante el período académico 1979-1981», con postgrado en comercio exterior y economía internacional de la Universidad de Barcelona (España) de 7 de noviembre de 1996; y «[h]a cursado y aprobado varios diplomados, seminarios y cursos de capacitación no formal desde 1989 a la fecha», por lo que cuenta con experiencia altamente calificada «[…] con más de 38 años […] en la entidad […]».

Que el 17 de enero de 2013 solicitó de la DIAN el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, negado con oficio 100000202-000171 de 22 de febrero y Resolución 3593 de 7 de mayo, ambos de esa anualidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados el artículo 53 de la Constitución Política, así como la Ley 1661 de 1991 y los Decretos 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003.

Arguye que, conforme al Decreto reglamentario 2164 de 1991, «[…] la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran par el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo y así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo».

De igual modo, esa prestación «[…] se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del cual es titular el beneficiario, […] que no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma y se reajustará en la misma proporción en que varíe la asignación básica mensual del empleado, teniendo en cuenta los reajustes salariales que se decreten; establece el artículo 4º del Decreto No. 2164 de 1991 que a la prima técnica por formación avanzada y experiencia, tienen derecho los empleados que desempeñen, en propiedad cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo, que sean susceptibles de asignación de la misma 3 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; [s]olo en el evento de reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia constituirá factor salarial (art. 7º)».

Que «[…] al acreditar, como se demostró en los hechos de la demanda; los requisitos mínimos exigidos para el reconocimiento de la prima técnica; las horas de capacitación no formal; las horas de docencia; desempeño como [j]efe de grupo o como [j]efe de [d]ivisión, es merecedora al 50% de asignación de la prima técnica». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 192 a 209 del cuaderno principal).

La entidad accionada, a través de apoderado, se opone a la prosperidad de las pretensiones; frente a los hechos de la demanda dice que unos son ciertos y otros no le constan, por lo que deben probarse; y formula las excepciones denominadas inexistencia de la obligación y prescripción. Asevera que «[…] no se encontró petición de reconocimiento de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada distinta a la que motiv[ó] la actuación administrativa atacada en esta demanda, lo que comporta que […] antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, haya solicitado el reconocimiento de este emolumento, por lo tanto no se acogió oportunamente al procedimiento dispuesto por las normas de carácter general e internas de la DIAN para el efecto, lo que representa que la petición elevada resulta inoportuna o extemporánea […]», por lo que no le asiste el derecho a la referida prestación. 1.6 La providencia apelada (ff. 275 a 286 del cuaderno principal).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 12 de febrero de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la actora «[…] s[í] cumplía con uno de los requisitos para hacerse acreedora a la prima técnica por formación avanzada con anterioridad al 11 de julio de 1997, esto es, haber acreditado un título de especialista, sin embargo, no cumplía el lapso requerido […]», pues a pesar de que «[…] obtuvo el título de postgrado en [c]omercio [e]xterior y [e]conomía [i]nternacional, el día 7 de noviembre de 1996, no alcanzó a acreditar el término de los 3 años de experiencia altamente calificada a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, por la cual se suprimió la prima técnica objeto de la presente demanda para el nivel 4 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN profesional».

Además, «[…] si bien es cierto que […] cursó y aprobó la [m]aestría en [a]dministración [i]ndustrial durante el período académico 1797- 1981 […] no se observa el diploma que la haya conferido el título» (sic). Que «[l]a anterior exigencia resulta ser un requisito sine qua non [para] ser reconocida la prima técnica, porque para este caso en particular y en aras de respetar los derechos adquiridos, las normas establecieron como requisito que la prima técnica y hubiere sido reconocida desde antes de que comenzara a ser restringida, o acreditar el cumplimiento de los requisitos en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y hasta la fecha de expedición del Decreto 1724 de 1997 por virtud de la transición» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 299 a 301 del cuaderno principal).

La demandante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación para insistir en sus argumentos de demanda y agregar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 de la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1992 de la DIAN, haber cursado y aprobado todas las asignaturas de la maestría en administración industrial en la Universidad del Valle, durante el período académico 1979-1981, le otorgaba tres años de experiencia, en virtud de la homologación que dispone esa norma, con lo que «[…] al 11 de julio de 1997, acreditaba quince años de experiencia altamente calificada, y con ello homologa el título».

Que para acreditar la experiencia altamente calificada debe tenerse en cuenta es la terminación de estudios universitarios, tal como lo preceptúan los Decretos 1661 de 1991 (artículo 2) y 2164 de 1991 (artículo 4) y las Resoluciones 3682 de 1994 (artículo 5, numeral 4), 8011 de 1995 (artículo 4) y 2227 de 2000, mas no después del título de formación avanzada, como lo interpretó el a quo.

Por lo tanto, «[…] se ha desempeñado en el sector hacendario, desde el 26 de noviembre de 1974, cuando fue nombrada como Químico III-23 en la [s]ección de [l]aboratorio [m]erceológico de la [d]ivisión de [a]rancel de la [d]irección [g]eneral de [a]duanas del Ministerio de Hacienda y Cr[é]dito Público, es decir, que al 11 de julio de 1997, fecha en la que entra a regir el [D]ecreto 1724 de 1997, que restringió la prima técnica para el nivel profesional, acredita VEINTE AÑOS Y SIETE MESES DE EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA» (sic).

Por último, pide se revoque la condena en costas. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 8 de marzo de 2018 5 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN (f. 303 del cuaderno principal), y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 308 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 319 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada para reiterar sus argumentos de defensa1.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica o no a la demandante para reclamar de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 7 del Decreto 2285 de 19682 creó la prima técnica con el fin de «atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignado por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y el dictamen del Consejo Superior del Servicio Civil. 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». 6 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN Luego, el artículo 14 del Decreto 1950 de 19733 mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, se determinó su asignación para los empleos de los niveles técnico y ejecutivo.

Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 19904, en cuyo artículo 2 (numeral 3), «[d]e conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, re[vistió] al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de [su] vigencia», para «[m]odificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial.

Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la anterior norma, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 19915, cuyo artículo 1º. redefinió la prima técnica, en los siguientes términos: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. De igual modo, el artículo 2º del citado Decreto previó dos modalidades para el reconocimiento de la prima técnica, así: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente 3 «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». 4 «Por la cual se reviste el presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional» y dictar otras disposiciones». 5 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». 7 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite. Al propio tiempo, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, el Decreto 2164 de 19916, «[p]or el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», respecto de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, preceptuó: Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales 6 Sus artículos 3 y 4 fueron modificados por el Decreto 1335 de 1999. 8 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN y de sus entes descentralizados. […] Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.

El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo. Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

Parágrafo. Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.

Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los 9 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite. […] Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.

El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto.

Es decir, que el Decreto 2164 de 1991 reglamentó parcialmente el 1661 de esa anualidad en aspectos como que (i) la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada se otorgaría a quienes desempeñen cargos en propiedad en los niveles ejecutivo, asesor o directivo; (ii) el título de formación avanzada podría reemplazarse por tres años de experiencia, siempre que se acredite la terminación de estudios;

(iii) el título universitario de especialización concierne al obtenido en programas de postgrado cuyo término de duración sea mínimo de un año; y (iv) la experiencia debería ser calificada por el jefe del organismo respectivo. 10 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN Sin embargo, mediante Decreto 1724 de 19977, el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, modificó «[…] el régimen de [p]rima [t]écnica para los empleados públicos del Estado» de la siguiente manera: Artículo 1o.

La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. Artículo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad.

Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público. Artículo 3o.

En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Artículo 5o. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3o del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2o, 3o y 5o del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5o del Decreto 55 de 1997, el artículo 8o del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias. De la norma trascrita se desprende que, a través del Decreto 1724 de 1997, se restringió el derecho a la prima técnica en el sentido de que serían destinatarios de ella únicamente quienes estuviesen nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, esto es, con exclusión de los demás niveles. 7 Publicado en el diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. 11 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN No obstante, de acuerdo con el artículo 4º del aludido Decreto 1724 de 1997, se respetaron los derechos adquiridos de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, a quienes se les reconoció prima técnica con anterioridad a su publicación, pues disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Sobre este punto, esta Colegiatura ha precisado que es viable el reconocimiento de la prima técnica a empleados que a pesar de no habérseles reconocido dicho derecho antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), tuvieran los requisitos para ser beneficiarios; al respecto, discurrió así8: De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección9, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

De lo anterior, se concluye que es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el régimen de transición previsto en el artículo 4º del citado Decreto debe aplicarse a aquellos que venían devengando la prima técnica por haber colmado las 8 Sentencia de 25 de mayo de 2006, expediente 25000-23-25-000-2002-08242-01 (2922-04), C. P. Jesús María Lemos Bustamante. 9 Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado (sección segunda, subsección B) de 8 de agosto de 2003, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01 (426-03), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 12 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN exigencias legales, como a quienes sin habérsele reconocido satisficieran las condiciones previstas en la ley.

Luego, el Decreto 1724 de 1997 fue derogado por el 1336 de 2003, «[p]or el cual se modifica el régimen de [p]rima [t]écnica para los empleados públicos del Estado», en el que se dispuso: Artículo 1o. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.

Artículo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar previamente con la disponibilidad presupuestal acreditada por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Artículo 3o. En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes.

Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. […] Artículo 6o.

El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente los Decretos 2164 de 1991, 1384 de 1996, 685, 691 de 2002 y deroga el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, y demás disposiciones que le sean contrarias. Sobre la legalidad de la precitada normativa, esta sección, en sentencia de 12 de marzo de 200810, discurrió: 10 Expediente 11001-03-25-000-2006-00069-00 (1267-06), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN Es decir, el Gobierno Nacional, bien puede excluir niveles diferentes al Directivo y al Asesor dentro del grupo de empleados beneficiarios de dicha prima, pues la diferencia de tratamiento, puede establecerse por la autoridad a quien le corresponde considerar los factores que la justifiquen, en ejercicio de la facultad constitucional y legal que le fue conferida; de manera tal, que si es predicable la potestad de modificar el régimen salarial y prestacional, también lo es, la determinar a qué niveles corresponde su pago y bajo qué circunstancias. […] Con relación a la vulneración de los derechos adquiridos a la que hace alusión el actor, debe tenerse en cuenta que por derecho adquirido la doctrina y la jurisprudencia, ha entendido aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, por lo que no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Es así, como el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. El derecho adquirido al que hace referencia el artículo 58 de la Carta Política, ha de entenderse como una ‘situación jurídica concreta o subjetiva’11, que se evidencia cuando el texto legal ha jugado un papel jurídico en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley y es por ello, que los derechos ya reconocidos no sufren ninguna modificación. Resulta claro que el Gobierno nacional está legitimado para excluir los niveles ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo de la prerrogativa de la prima técnica, como en efecto lo hizo a través del Decreto 1724 de 1997, derogado por el 1336 de 2003, pero sin desconocimiento de los derechos adquiridos de las personas que, en ejercicio de cargos correspondientes a dichos niveles, se les haya reconocido el mencionado derecho a la prima técnica con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 o a quienes sin habérsele reconocido, reunieran los requisitos para ello antes de que este entrara a regir.

A su vez, el Decreto 2177 de 200612 modificó nuevamente el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, en los siguientes términos: Artículo 1º. Modifícase el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999, el cual 11 Corte Constitucional, sentencia C-410 de 1997, expediente D-1585, M. P. Hernando Herrera Vergara. 12 «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica». 14 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN quedará así: Artículo 3º.

Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.

Parágrafo. Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la 15 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.

De lo anterior se colige que, aunque el aludido Decreto 2177 de 2006 aumentó a cinco años el requisito de experiencia calificada previsto en el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, lo cierto es que respetó el régimen de transición contemplado en el artículo 4º del citado Decreto 1724 de 1997. Ahora bien, en lo que se refiere a la DIAN, el Decreto 1647 de 199113 estableció en su artículo 61 que «[l]os funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales tendrán derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, más los contemplados en este decreto».

Asimismo, en uso de las facultades conferidas por los artículos 7 y 8 del Decreto 2164 de 1991, el director general de la DIAN expidió la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, mediante la cual reglamentó el procedimiento para el otorgamiento de la prima técnica a los empleados de tal entidad, así: Artículo 1º. Criterios para el otorgamiento de la prima técnica.

A los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se les podrá conceder la Prima Técnica de que trata el literal a) del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el Director haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales se recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos y méritos.

Artículo 2º. Ámbito de aplicación de prima técnica. De acuerdo a las disponibilidades presupuestales, el otorgamiento de la prima técnica se iniciará atendiendo las solicitudes en el orden cronológico siguiente: […] En sexto lugar podrá asignarse a los Profesionales en Ingresos Públicos que posean título de formación avanzada, postgrado o especialización. 13 «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la dirección de impuestos nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones». 16 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN […] Artículo 5.

Procedimiento […] 4.- Para el estudio individual de méritos se tendrá en cuenta además de lo establecido en la ley los [requisitos] contemplados a continuación: A.- En cuanto a la experiencia Se entiende por tal, los conocimientos, las habilidades, y las destrezas adquiridas a través del ejercicio del empleo y la práctica profesional en el ejercicio de cargos en entidades públicas o privadas, y el ejercicio independiente de la profesión. Será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, la Superintendencia de Control de Cambios y la actual Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).

En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de estudios universitarios en el sector privado o público, caso en el cual deberá ser calificada por el Director. […] Parágrafo.- La experiencia y estudios requeridos para la asignación de la Prima Técnica se contarán a partir del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el desempeño de los empleos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de que trata la Resolución No. 01522 del 29 de abril de 1994.

Artículo 6. Requisitos mínimos indispensables para el otorgamiento de la prima técnica. Adicionalmente a los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contemplados en el artículo 22 de la Resolución 01522 del 29 de abril de 1994, se deberá acreditar: El título de formación avanzada en programas de postgrados y tres 17 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN (3) años de experiencia profesional calificada de acuerdo con el artículo 4 de la presente resolución. […] Parágrafo 3.

Se entiende por título de formación avanzada, de postgrado o especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios posteriores a la adquisición del título universitario (profesional) y no inferiores a un año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocido u homologado de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.

El anterior acto administrativo fue derogado por la Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995, «Por la cual se establece el procedimiento y la ponderación de factores para otorgar [p]rima [t]écnica», cuyos artículos 1º. y 4, en relación con el caso sub examine, dispusieron: Artículo 1º. Campo de aplicación de prima técnica. La prima técnica se otorgará a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN, se encuentren en las siguientes circunstancias: 1.

Que desempeñen cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados; o 2. Que realicen labores de dirección o de especial responsabilidad. […] Artículo 4. Prima técnica por formación avanzada y experiencia […] Los requisitos para la obtención de la prima técnica son: Título de formación avanzada en programas de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada.

El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones. A. En cuanto a la experiencia. 18 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios […] De igual modo, el citado Decreto 1647 de 1991 fue modificado por el 1268 de 1999, «[p]or el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales», que respecto de la prima técnica previó: Artículo 1º.

Prestaciones Sociales y otros beneficios. Los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrán derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados en las normas generales para los empleados de la Rama Ejecutiva, más los contemplados en este decreto. Artículo 2º. Prima Técnica. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución, en los siguientes casos: 1.

Cuando desempeñen labores de jefaturas de la Dirección General, de las Secretarías, Direcciones, Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales, Administraciones y Divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto.

El reconocimiento de la prima a que se refiere este numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática. 2. Para mantener al servicio de la entidad a funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados.

El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este caso podrá ser hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y 19 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN constituirá factor salarial.

El Director General de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo 1º. Para efectos de asignar la Prima Técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia. Parágrafo 2º.

Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos, continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas. En ejercicio de las facultades conferidas por el anterior Decreto, el director general de la DIAN dictó la Resolución 2227 de 27 de marzo de 2000, «por la cual se establece el procedimiento y la ponderación de factores para otorgar prima técnica», cuyo artículo 4 preceptúa, respecto de la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada, lo siguiente: La prima técnica se otorgará con base en el criterio de que trata el literal a) del artículo 2o. del Decreto 1661 de 1991, por lo que solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, previstos por la Resolución número 0833 del 15 de septiembre de 1997, y demás normas que la modifiquen, sustituyan o complementen.

Los requisitos para la obtención de prima técnica son: título de formación avanzada en programas de posgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada. El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones. a) En cuanto a la experiencia: Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la 20 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios.

La forma de acreditarse será mediante certificados o constancias escritas, expedidas por las personas competentes y en ellas se indicará: - Nombre o razón social de la entidad o empleador respectivo. - Fechas de ingreso y retiro. - Nombre del funcionario y cédula de ciudadanía. - Cargos desempeñados. En todo caso el ejercicio profesional deberá ser posterior a la obtención del título universitario. b) En cuanto a formación avanzada: 1.

Se entenderá por formación avanzada la adquirida en estudios efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos, registrados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. Serán valorados los estudios en carreras universitarias; posgrados, como especializaciones, magíster y doctorado, siempre y cuando su duración no sea inferior a un año académico, en universidades nacionales o extranjeras debidamente reconocidas y homologadas de acuerdo con las normas legales que regulen la materia. 2.

También se tendrán en cuenta la capacitación adquirida por el funcionario a través de programas de educación no formal, así como la docencia y la publicación de escritos, siempre y cuando estas actividades tengan relación con las funciones desempeñadas en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o en las entidades que la precedieron.

En ese entendimiento, con anterioridad a la modificación introducida por el referido Decreto 1268 de 199914, la prima técnica sería otorgada en las mismas condiciones establecidas en los aludidos Decretos 1661 y 2164 de 1991 y 1724 de 1997, así como en la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, puesto que según el mandato contenido en el artículo 61 del mencionado Decreto 1647 de 1991, los empleados de la DIAN tenían derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados en las normas generales para los de la rama ejecutiva.

En lo atañedero al concepto de «experiencia altamente calificada» desarrollado 14 Que reglamentó el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la DIAN. 21 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN en las citadas disposiciones jurídicas, esta subsección, en sentencia de 29 de enero de 201515, precisó su alcance así: • La experiencia exigida debe ser adicional a la que se necesita para el desempeño del cargo16 y debe adquirirse en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica. • El cumplimiento del requisito debe ser valorado por el Jefe del organismo, de acuerdo a la documentación que el interesado acredite.

Por último, y de la simple estructura de la expresión, se deduce que no puede ser cualquier tipo de experiencia, pues ese sustantivo fue calificado por un adjetivo, el cual, a su turno, se refuerza con el adverbio “altamente”. Para tal propósito, en la referida providencia se citó el concepto 2081 de 2 de febrero de 201217 emitido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación que, en lo concerniente a dicha exigencia, determinó: La expresión “altamente calificada” como criterio para acceder a la prima técnica no es equivalente a la “experiencia profesional”.

La primera alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios, conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo. La experiencia profesional, en cambio, es una de las condiciones que junto con el requisito de estudio, forma parte del perfil de competencias que ordinariamente se requieren para ocupar el empleo. […] La experiencia altamente calificada como criterio para acceder a la prima técnica puede haberse conseguido o completado en el ejercicio del cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o también en otros empleos públicos o privados.

En todo caso debe tener la calidad de “calificada” a que se ha hecho referencia en la respuesta anterior.” En el referido fallo de 29 de enero de 201518, esta Sala también destacó que 15 Expediente 54001233300020120015201 (3955-2013). 16 En caso en que esa sea una de las condiciones para su ejercicio, pues de conformidad con la normativa pertinente puede requerirse simplemente un título académico. 17 Expediente 11001-03-06-000-2011-00086-00, C. P. William Zambrano Cetina. 18 Esta decisión ha sido reiterada por esta subsección en varias oportunidades, tales como las sentencias de 22 de enero de 2018, expediente 25000-23-25-000-2012-01284-01 (2129-16); 1º. de marzo de 2018, expediente 25000-23-42-000-2013-00433-01 (867-14); y 16 de mayo de 2019, expediente 15001-23-33-000-2016-00361- 01 (1210-18), entre otras.

De igual modo, por la subsección A de esta sección en fallos de 2 de mayo de 2019, 22 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN «[e]n el marco propio de la DIAN, la experiencia altamente calificada fue abordada en la Resolución No. 3682 de 1994, estableciendo que por tal se tendría en cuenta la lograda en cargos del sector hacendario.

Y, en los actos administrativos posteriores, aunque no lo estableció de manera expresa, sí advirtió que tenía relación con los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos o en investigación técnica o científica, siempre que tuvieran que ver con las funciones del empleo sobre el cual se solicitaba el beneficio.

Se agregó, también, que sería acreditada mediante certificaciones o constancias escritas». En lo concerniente al momento a partir del cual se empieza a contabilizar la experiencia altamente calificada, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en señalar que es desde la adquisición de un título de especialización considerado como de formación avanzada19.

Por último, frente al requisito de acreditar tres años de experiencia altamente calificada, esta Sala ha discurrido que no es suficiente con que las certificaciones indiquen o describan el tiempo de servicio del empleado, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, toda vez que las normas reglamentarias en la materia exigen la calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo, con lo cual se pueda evidenciar que el empleado alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento de esa prima técnica20, lo cual tiene sustento en la finalidad de dicha prestación, que no es otra que «atraer y mantener en el ejercicio de cargos públicos que requieran de especial responsabilidad o de conocimientos técnicos y altamente especializados, al personal idóneo para su desempeño, que cuente con experiencia calificada y con las capacidades de responder a las necesidades del servicio»21. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: expediente 76001-23-33-000-2013-00425-01 (517-15); y 16 de mayo de 2019, expedientes 25000-23-42-000- 2015-04855-01 (1674-17) y 25000-23-42-000-2014-03951-01 (799-17), entre otras. 19 Al respecto, pueden consultarse los fallos de 8 de marzo de 2012, interno 1885-2011; y 27 de junio de 2013, interno 1880-2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 20 De acuerdo con el criterio establecido desde la sentencia de 15 de mayo de 2013, expediente 25000-23-25- 000-2010-00196-01(1146-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 21 Sentencia de 16 de mayo de 2019, expediente 15001-23-33-000-2016-00361-01 (1210-18). 23 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN a) Certificación de 26 de octubre de 1979 (f. 64 del cuaderno principal), suscrita por el jefe de división de selección del Departamento Administrativo del Servicio Civil, según la cual, por medio de Resolución 12410 de 27 de octubre de 197522, la actora fue nombrada «[…] en período de prueba dentro de la carrera administrativa […] en el cargo de QUÍMICO III-23 […]» de la sección de laboratorio merceológico de la división de arancel de la dirección general de aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del que tomó posesión el 26 de noviembre siguiente (ff. 65 ibidem y 16 del cuaderno de antecedentes 1). b) Resolución 2594 de 14 de agosto de 1987 (ff. 66 y 67 del cuaderno principal), proferida por el secretario general del Departamento Administrativo del Servicio Civil, a través de la cual se inscribió a la demandante en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 06, del despacho del subadministrador de la administración de aduana de Cali de la dirección general de aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. c) De acuerdo con copias autenticadas de diplomas de grado que obran en los folios 69, 74 y 75 del cuaderno principal, la accionante cuenta con la siguiente formación académica: (i) título de pregrado de química de 28 de junio de 1973 y (ii) especialización en comercio exterior y economía internacional de 15 de mayo de 1997.

De igual modo, se encuentra la certificación de 3 de abril de 2013 (f. 71 del cuaderno principal), firmada por el director de programa académico de la maestría en administración de la Universidad del Valle, conforme a la cual la actora «[…] cursó y aprobó todas las asignaturas […]» de ese programa, durante el período académico 1979-1981; empero, no se allegó diploma con el que se acreditara ese título de postgrado. d) Escrito de 17 de enero de 2013 (ff. 146 a 148 del cuaderno principal), mediante el cual la actora reclama de la demandada la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, negada con oficio 100000202-000171 de 22 de febrero siguiente (ff. 27 a 35 ibidem), contra la que interpuso recurso de reposición (ff. 149 a 152 ibidem), decidido desfavorablemente por medio de Resolución 3593 de 7 de mayo de esa anualidad (ff. 36 a 40 vuelto ibidem). e) Oficio 100207218-0000125 de 14 de abril de 2015 (f. 1 del cuaderno de 22 Acto administrativo visible en el folio 20 del cuaderno de antecedentes 1. 24 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN pruebas), expedida por el subdirector de procesos y competencias laborales de la demandada, en virtud de la cual la demandante «[…] se vinculó [d]el 26 de noviembre de 197[5] al 31 de mayo de 1993 a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público e ingresó a la [p]lanta de la [e]ntidad el 02 de junio de 1993, al momento de su retiro el 31 de enero de 2014 desempeñaba el cargo de [g]estor III[,] [c]ódigo 303[,] [g]rado 03 y ubicada en el [d]espacho de la [d]irección [s]eccional de [a]duanas de Cali […]» (sic).

Asimismo, da cuenta de que la accionante ha laborado en los siguientes empleos: Cargo Fechas de vinculación Químico III-23 26/11/1974 a 09/01/1977 Químico IV-25 10/01/1977 a 10/08/1978 Profesional universitario, código 3020, grado 06 11/08/1978 a 23/01/1992 Profesional aduanero, código 2318 24/01/1992 a 29/11/1992 Profesional en ingresos públicos II, nivel 32, grado 25 30/11/1992 a 03/01/1993 04/01/1993 a 01/08/1999 Profesional en ingresos públicos III, nivel 32, grado 26 02/08/1999 a 03/11/2008 Gestor III, código 303, grado 03 04/11/2008 a 04/05/2010 Inspector II, código 306, grado 06, en encargo 05/05/2010 a 04/11/2010 Gestor III, código 303, grado 03 05/11/2010 a 16/07/2012 Inspector II, código 306, grado 06, en encargo 17/07/2012 a 13/12/2012 Gestor III, código 303, grado 03 14/12/2012 a 31/01/2014 De la misma manera, señala que la certificación «[…] se elabora con base a la información encontrada en la [h]istoria [l]aboral […]».

De acuerdo con este documento (oficio 100207218-0000125 de 14 de abril de 2015), los empleos ocupados por la actora tenían como nivel jerárquico el profesional, excepto los de químico III-23 y IV-25 de los que «[…] no se encontró información». De las pruebas incorporadas al expediente se tiene que la demandante (i) desempeñó los siguientes cargos: Cargo Fechas de vinculación Entidad Químico III-23 26/11/1974 a 09/01/1977 Dirección general de Químico IV-25 10/01/1977 a 10/08/1978 25 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN Profesional universitario, código 3020, grado 06 11/08/1978 a 23/01/1992 impuestos nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Profesional en ingresos públicos II, nivel 32, grado 25 30/11/1992 a 01/06/1993 Profesional en ingresos públicos II, nivel 32, grado 25 02/06/1993 a 01/08/1999 Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Profesional en ingresos públicos III, nivel 32, grado 26 02/08/1999 a 03/11/2008 Gestor III, código 303, grado 03 04/11/2008 a 04/05/2010 Inspector II, código 306, grado 06, en encargo 05/05/2010 a 04/11/2010 Gestor III, código 303, grado 03 05/11/2010 a 16/07/2012 Inspector II, código 306, grado 06, en encargo 17/07/2012 a 13/12/2012 Gestor III, código 303, grado 03 14/12/2012 a 31/01/2014 De igual modo, está probado que (ii) el 28 de junio de 1973 la accionante obtuvo el título de pregrado de química y el 15 de mayo de 1997 el de especialista en comercio exterior y economía internacional, (iii) está nombrada en propiedad, (iv) ha laborado en cargos del sector hacendario desde el 26 de noviembre de 1975 y (v) el 17 de enero de 2013 reclamó de la accionada la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, negada por medio de los actos acusados.

En atención a las precitadas decisiones, la demandante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, pues este consideró que si bien satisfizo el requisito exigido para la prima técnica por formación avanzada, no hizo lo propio frente al de acreditar el término de tres años de esa experiencia a la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, en la medida en que no obtuvo el título de magíster en administración industrial, sino que solo cursó y aprobó las materias de ese programa académico en el período 1979-1981.

Contra la anterior determinación, la actora interpuso recurso de apelación con el argumento de que para acreditar la experiencia altamente calificada debe tenerse en cuenta es la terminación de estudios universitarios, tal como lo preceptúan los Decretos 1661 de 1991 (artículo 2) y 2164 de 1991 (artículo 4) 26 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN y las Resoluciones 3682 de 1994 (artículo 5, numeral 4), 8011 de 1995 (artículo 4) y 2227 de 2000, mas no después del título de formación avanzada, como lo interpretó el a quo.

Del recuento normativo expuesto en el acápite de marco jurídico de este fallo, los requisitos que se debían colmar para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, eran: (i) desempeño del cargo en propiedad; (ii) que el empleo ejercido corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de dicha asignación;

(iii) acreditar título de formación avanzada (especialización, maestría o doctorado); y (iv) tres (3) años de experiencia altamente calificada. Para la Sala es diáfano que, para tener derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se deben acreditar en su integridad los cuatro requisitos mencionados en el párrafo que antecede, dado que estos no son excluyentes ni equivalentes o alternativos, lo contrario hace que su reconocimiento se torne improcedente.

En lo concerniente al primer presupuesto, ante la disparidad de criterios que se presentaban al interior de las subsecciones de la sección segunda de esta Corporación y, por ende, los tribunales y juzgados del país, el 19 de mayo de 2016 esta sección profirió la sentencia de unificación CE- SUJ2-002-1623, cuyas consideraciones constituyen el precedente para zanjar esta controversia, así: […] los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática.

En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó 23 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2 de 19 de mayo de 2016, expediente 05001-23-33-000-2012-00791-01 (4499-13), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 27 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN de la superación satisfactoria de un concurso de méritos.

En lo que atañe al caso concreto, se observa que, mediante Resolución 2594 de 14 de agosto de 1987, la actora fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de profesional universitario, código 3020, grado 06, del despacho del subadministrador de la administración de aduana de Cali de la dirección general de aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que esta Corporación encuentra acreditado el requisito de desempeñar el cargo en propiedad y, de contera, el requisito de estar nombrada en un cargo del nivel profesional.

Respecto del motivo principal de inconformidad de la apelante, atañedero a la acreditación de los tres años de experiencia altamente calificada, se tiene que la actora no lo cumple, en la medida en que, si bien se allegaron varias certificaciones suscritas por el subdirector de gestión de personal de la DIAN, de su contenido se desprende que esos documentos describen únicamente su tiempo de servicio, los cargos desempeñados y las funciones ejercidas.

En ellas, no hay constancia de la calificación de la experiencia laboral de la demandante que permita afirmar que alcanzó altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, específicamente en lo concerniente a su desempeño como profesional en ingresos públicos II, nivel 32, grado 25, que ejerció entre las fechas de obtención del título de postgrado de comercio exterior y economía internacional (15 de mayo de 1997) y de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997).

Lo anterior resulta «determinante a la luz de lo previsto por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, máxime si se tiene en cuenta que pretende le sea reconocida […], y que dichas normas expresamente establecen que, la experiencia será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite para ello»24.

En tales condiciones, esta Corporación concluye que no le asiste derecho a la accionante para ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada dado que las certificaciones aportadas al plenario no constituyen per se una calificación de su experiencia laboral, cuanto más si la única que debió ser valorada y calificada por el jefe del organismo fue 24 Sentencia de 16 de mayo de 2019, expediente 15001-23-33-000-2016-00361-01 (1210-18). 28 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN la adquirida en el ejercicio del cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 32, grado 25, puesto que se arguyó en el libelo introductorio que satisfizo las exigencias para la concesión del incentivo económico previamente a la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997.

Por consiguiente, la actora no acreditó la totalidad de requisitos exigidos por el Decreto 2164 de 1991, específicamente el concerniente a la experiencia altamente calificada, a la luz de las normas que regulan la materia y la jurisprudencia que las ha interpretado. Por otro lado, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201625, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. 25 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 29 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de el demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la accionante, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas, y se revocará la condena en costas.

En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)26, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel. 26 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 30 Expediente: 76001-23-33-000-2013-01226-01 (2335-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Falya María Sandoval Higuita contra la DIAN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 12 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Falya María Sandoval Higuita contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3º. Reconócese personería al abogado Newton Antonio Viáfara Molina, con cédula de ciudadanía 7.526.692 y tarjeta profesional 41.979 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la DIAN, en los términos del poder conferido. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS