11001031500020230031400 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-00314-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO Referencia: AUTO QUE ADMITE TUTELA Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL I.

ANTECEDENTES El señor Alcides Humberto Rúa Gómez interpuso acción de tutela en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 (UGPP), porque no dio respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. El Juzgado 15 Administrativo de Cartagena, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2022, concedió la solicitud de amparo y ordenó a la citada entidad accionada dar respuesta a la petición de fondo elevada por el señor Rúa Hernández.

En memorial del 15 de noviembre de 2022, el señor Rúa Gómez promovió incidente de desacato contra la UGPP, por incumplimiento del fallo de tutela. Luego de surtirse el trámite de rigor, el juzgado en mención, a través de providencia del 12 de diciembre de 2022, declaró que el señor Juan David Gómez Barragán, en calidad de subdirector de determinación de derechos pensionales, y su superior jerárquico, el director de pensiones, Luis Fernando Granados Rincón, incurrieron en desacato a la sentencia de tutela del 4 de noviembre de 2022. 1 En adelante UGPP.

En auto del 19 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Bolívar, en sede de consulta, confirmó la decisión que declaró a los funcionarios en desacato, suprimió la sanción de arresto y mantuvo la multa de cinco SMMLV. En escrito del 13 de enero de 2023, la UGPP solicitó al juzgado la nulidad de «todo lo actuado», toda vez que, «no se otorgó dentro de las etapas procesales la oportunidad de pronunciarse frente lo pretendido por la parte accionante, debido a la falta de notificación» en el proceso de tutela adelantado ante el Juzgado 15 Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar; sin embargo, la solicitud no ha sido decidida por la respectiva autoridad judicial.

Por lo anterior, la UGPP interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado 15 Administrativo de Cartagena, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones: Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO 15 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA y EL TRIBUNAL ADMINSTRATIVO DE BOLIVAR SALA DE DECISIÓN NO. 6, dentro del trámite de la acción de tutela 13-001-33-33- 015-2022-00247-00 y su posterior trámite incidental.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, se DECLARARE LA NULIDAD de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda de tutela No. 13- 001-33- 33-015-2022-00247-00, para que el JUZGADO 15 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA garantice nuestros derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, permitiéndonos contradecir los hechos de la demanda de tutela, oponernos al fallo de primera instancia, y ser vinculados correctamente al trámite incidental si a ello hubiere lugar, siempre garantizando los principios de publicidad de cada actuación, contradicción y defensa, y con arreglo de los procedimientos y términos señalados en el Decreto 2591 de 1991.

Tercero. DEJAR SIN EFECTOS la sanción de una MULTA de 5 SMLMV a los doctores Luis Fernando Granados Rincón y Juan David Gómez Barragán, en calidades de Director de Pensiones y Subdirector de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, respectivamente. Así mismo, solicitó la siguiente medida provisional: [S]olicitamos, de manera previa a la resolución del fondo del asunto y ante la urgencia, se SUSPENDAN los efectos jurídicos de las siguientes decisiones proferidas dentro de la acción de tutela No. 13001333301520220024700, hasta tanto se resuelva la presente acción constitucional, con el fin de evitar Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00314--00 Actor: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 3 la ejecución de la sanción de multa interpuesta a los doctores Luis Fernando Granados Rincón y Juan David Gómez Barragán, en calidades de Director de Pensiones y Subdirector de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP lo cual es inminente.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley. El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante».

Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.

En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados.

La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00314--00 Actor: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 4 Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris.

La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio2.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 20093, precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.

Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.

III. CASO CONCRETO En el caso particular, el propósito de la medida cautelar solicitada por la entidad accionante es que se suspenda la ejecución de la providencia del 19 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual impuso sanción de cinco (5) SMMLV en contra de los señores Juan David Gómez Barragán y Luis Fernando Granados Rincón, en calidad de subdirector de 2 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 3 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00314--00 Actor: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 5 determinación de derechos pensionales y director de pensiones de LA UGPP, respectivamente En orden a desatar los planteamientos de la UGPP, lo primero que conviene recordar es que los presupuestos de periculum in mora y fumus boni iuris, exigidos por la jurisprudencia constitucional para el decreto de la medida provisional, deben estar acreditados de manera concurrente.

Bajo esa línea de pensamiento, el Despacho considera que no se cumple el requisito relativo a humo de buen derecho, pues, de entrada, no existe un principio de certeza o de veracidad acerca de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la UGPP. Revisado el expediente en la plataforma SAMAI, el Despacho advierte que la parte actora no allegó los soportes probatorios mínimos que permitan generar en el juez el convencimiento respecto de los hechos narrados en la demanda, dado que, alega una indebida notificación de las actuaciones procesales sin aportar el expediente contentivo del proceso de tutela con radicado 13001-33-33-015-2022- 00247-01, lo cual, más allá de sus aseveraciones, impide conocer el trámite procesal adelantado, así como las particularidades de las notificaciones y vinculaciones en el trámite de la tutela y en el incidente de desacato.

Por tanto, no es posible verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas por la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada (fumus boni iuris y periculum in mora), pues, se insiste, a simple vista no existe una certeza de lo alegado por la entidad accionante. Desde luego que las anteriores aseveraciones no constituyen prejuzgamiento, es decir, que no comprometen ni determinan la decisión que ponga fin a esta controversia, porque se realizan con criterio estrictamente preliminar.

En definitiva, para determinar la violación de los derechos fundamentales alegados por la UGPP, será necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso en la solicitud de amparo, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes, eso sí, previa verificación del cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción de tutela y de los requisitos generales de procedencia exigidos por la jurisprudencia Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00314--00 Actor: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 6 constitucional.

Como consecuencia, la medida provisional solicitada será denegada. Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado 15 Administrativo de Cartagena.

SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Bolívar y al juez 15 administrativo de Cartagena. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rindan el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer.

TERCERO. En calidad de tercero con interés, notifíquese al señor Alcides Humberto Rúa Gómez, quien actuó como parte demandante en el proceso de tutela con radicado 13001-33-33-015-2022-00247-00. Entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, si a bien lo tiene, intervenga dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia. Por Secretaría General, requiérase al Juzgado 15 Administrativo de Cartagena, a fin de que suministren la dirección (física o de correo electrónico), en la que puede ser notificado el señor Rúa Gómez.

De no ser posible la notificación, publíquese esta providencia por el término de dos (2) días en la página web del Consejo de Estado, para que, si a bien lo tiene, intervenga.

CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00314--00 Actor: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 7 QUINTO. Requiérase a la Secretaría del al Juzgado 15 Administrativo de Cartagena para que remita, en medio magnético y completo, el expediente contentivo del proceso de tutela con radicado 13-001-33- 33-015-2022-00247-01.

Demandante: Alcides Humberto Rúa Gómez. Demandado: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

SEXTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.

SÉPTIMO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Esta providencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx.