CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 20001-23-33-000-2019-00374-02 Demandante: ARMANDO VALERA SARMIENTO Demandada: THELMA GÓMEZ STRAUCH - CONCEJAL DE VALLEDUPAR |Tema: |Inhabilidad por parentesco con funcionario que | | |ejerce autoridad administrativa – Elementos | | |subjetivo y modal, calidad de empleado público | SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 12 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la nulidad de la elección de la demandada como concejal del Municipio de Valledupar-Cesar para el periodo constitucional 2020-2023.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El ciudadano Armando Valera Sarmiento, actuando en nombre propio, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral que trata el artículo 139 del CPACA, a través de la cual pretende que se declare: 1° Que es nulo el acto administrativo (credencial – o acta general de escrutinios) por medio de los cuales (sic) la comisión escrutadora municipal declaró la elección de la señora THELMA GÓMEZ STRAUCH, como Concejal del Municipio de Valledupar para el período 2020-2023 como consta en la mencionada acta. 2° Que, como consecuencia de lo anterior, el cargo de Concejal del Municipio de Valledupar periodo 2020-2023 deberá ser ocupado por el candidato que en orden descendiente haya ocupado el tercer lugar en votaciones correspondiente a la lista al Concejo por el Partido Liberal Colombiano, teniendo en cuenta que este movimiento alcanzó solo dos (2) curules. 1.

Hechos Relata el demandante que el pasado 27 de octubre del 2019, se realizaron elecciones de autoridades territoriales en todo el departamento del Cesar, y específicamente en el municipio de Valledupar, en donde resultó elegida por la lista y aval del Partido Liberal Colombiano la señora Thelma Gómez Strauch, para ocupar una curul como concejal de Valledupar periodo 2020- 2023.

Indicó que la señora Thelma Gómez Strauch es actualmente compañera permanente con convivencia pública y bajo el mismo techo del señor Yesid Triana Amaya, -ex concejal del Municipio de Valledupar, periodo 2016- 2019-, desde hace más de 20 años continuos e ininterrumpidos, tiempo durante el cual desarrolló la actividad contractual en todos los niveles, como máxima autoridad administrativa de la Corporación, y pudo direccionar o incidir política y administrativamente, en virtud o ejercicio del cargo que desempeñaba, beneficios o réditos políticos en beneficio de su pareja sentimental.

Precisó que el ex concejal Yesid Triana Amaya, durante el periodo ordinario constitucional de 4 años, desempeñó el cargo de presidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Valledupar por el término de un 1 año, esto es, desde enero 1 de 2018 al diciembre 31 de la misma anualidad. De igual forma, alegó que la demandada es hermana del señor Silvano Gómez Strauch, alto funcionario de la Procuraduría General de la Nación, quien, dentro de sus funciones legales y reglamentarias, ejerce jurisdicción disciplinaria y autoridad administrativa en todo el país. 2.

Normas violadas y concepto de violación Consideró el actor que, con las conductas descritas, la demandada infringió el artículo 2 de la Constitución Política, el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, reformado por el artículo 40 numeral 4 de la Ley 617 de 2000, por cuanto se encontraba inhabilitada al momento de su inscripción y elección, en tanto que su compañero permanente señor Yesid Triana Amaya había ejercido autoridad política y administrativa al haber sido, dentro del año anterior de la elección de la accionada, concejal del municipio de Valledupar y presidente de dicha Corporación. Aduce que, igual premisa surge del parentesco consanguíneo que tiene con el señor Silvano Gómez Strauch, quien es un alto funcionario público de la Procuraduría General de la Nación, que ejerce jurisdicción disciplinaria en segunda instancia dentro del ente de control, cargo que le da la capacidad de incidir y/o influir en favor de los intereses de su hermana Thelma Gómez Strauch, quien como servidora en ejercicio público desplegará acciones o actos disciplinables por ese ente de control. 2.

Actuaciones Procesales 1. Admisión de la demanda Mediante auto del 16 de enero de 2020, el a quo inadmitió la demanda con el fin que la parte actora allegara: i) copia del acto acusado, con las respectivas constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso (Art. 166, numeral 1º del CPACA) y, ii) la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público (Art. 166, numeral 5º ibidem).

Con escrito presentado el 21 de enero del 2020, el demandante allegó copia del Acta Parcial de Escrutinio Municipal del 27 de octubre de 2019, expedida por los miembros de la comisión escrutadora; a su turno, adjuntó las copias de la demanda y de sus anexos para el correspondiente traslado a los sujetos procesales. Conforme a esto, el magistrado sustanciador admitió la demanda, a través del auto del 30 de enero de 2020. 2.

Contestaciones La demandada, señora Thelma Gómez Strauch: se opone a las pretensiones de la demanda, manifestó que no se encuentra inmersa en la inhabilidad que se le endilga para inscribirse y ser elegida concejal, en razón a que no se cumple con los presupuestos que la integran, si se tiene en cuenta que, en primer lugar en cuanto al vínculo, no se probó ni siquiera de manera sumaria que los señores Gómez Strauch y Triana Amaya son o eran compañeros permanentes, dado que al proceso no se allegó prueba alguna que brinde certeza de tal afirmación, solicitando declarar la excepción de inepta demanda por falta argumentativa en el concepto de la violación. No obstante, si en gracia de discusión se admitiera que el señor Triana Amaya es o fue el compañero permanente de la demandada, lo cierto es que no concurre el ejercicio de autoridad política y administrativa por parte de éste último, ya que si se acepta que en enero a diciembre de 2018, ejerció como presidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal, por ostentar tal dignidad no adquirió la condición de empleado público, pues, por expresa prohibición constitucional los concejales no tienen dicha categoría, no son titulares de autoridad civil, política y dirección administrativa y tampoco está investido de ellos el presidente del cabildo.

De otro lado, en lo que atañe a que supuestamente el señor Silvano Gómez Strauch, es hermano de la demandada y es un alto funcionario de la Procuraduría General de la Nación, aduce que no obra prueba en el plenario que dé cuenta de tal afirmación, ni mucho menos de las funciones que debe ejercer éste en dicho cargo. Sin embargo, sostiene que revisadas dicha asignaciones específicas conferidas a la Procuraduría General de la Nación, se encuentra que el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política le asigna la facultad al Procurador General de la Nación de intervenir, por si o por intermedio de sus delegados y agentes, en los procesos adelantados ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario para la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos o garantías fundamentales.

Lo que pone de presente que la Procuraduría es un órgano de control autónomo que no está inmerso dentro de las Ramas del Poder Público y mucho menos administra justicia a la luz del artículo 116 Superior, razón por la cual el señor Silvano Gómez Strauch, no ejerce jurisdicción, ni autoridad administrativa, ya que no tiene facultad nominadora, ni celebra contratos, entre otras.

Sin perjuicio de lo expuesto, señala que el elemento territorial en este punto tampoco se acreditó, dado que la supuesta autoridad que tiene el señor Silvano Gómez Strauch, no la ejerce en esta circunscripción territorial sino en la ciudad de Bogotá, aunado a que si eventualmente dentro del conocimiento de algún asunto disciplinario le corresponde adoptar alguna decisión, el sentido lógico de las cosas indica que estaría llamado a declararse impedido bien sea por el interés que de manera directa o indirecta le pueda asistir.

De lo expuesto, concluye que no logra entender de qué manera o forma, o mediante qué medio el señor Silvano Gómez Strauch favoreció políticamente a su supuesta hermana. Por lo que solicita se declare probada la excepción de mérito denominada inexistencia de la causal de inhabilidad deprecada. El coadyuvante, señor Jorge Francisco Machado Patiño: Indicó que no es cierto que la señora Thelma Gómez se haya encontrado inhabilitada para aspirar y ser elegida concejal del Municipio de Valledupar, pues: i) los concejales no son empleados públicos puesto que el artículo 312 de la Constitución Política, indica que no ostentan dicha calidad y por tal razón no es posible aplicar esa causal de inhabilidad planteada en la demanda, ii) es falso que el señor Silvano Gómez por tener el cargo de Procurador en la Sala Disciplinaria 1 de la Procuraduría General de la Nación, ejerza jurisdicción y autoridad administrativa, comoquiera que tales funciones no se encuentran enlistadas en las que de carácter enunciativos están señaladas en el artículo 188 y subsiguientes de la Ley 136 de 1994 para el nivel municipal.

El Consejo Nacional Electoral: Manifestó que se opone a la prosperidad de las pretensiones solicitadas por la parte demandante, indicó que en el expediente no hay prueba certera con la cual se pueda corroborar la unión permanente de la concejal y del señor Yesid Triana Amaya, debido a que, no reposa ninguno de los actos autorizados por el legislador, tales como, escritura pública, acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, ni sentencia judicial, precisó que el accionante se limitó a anexar una solicitud de adjudicación de baldíos y publicaciones de una red social que no es el medio idóneo facultado por la ley, para que se pueda corroborar la supuesta relación entre la señora Gómez y el señor Triana.

Además, señaló que, aun cuando se logre probar el vínculo entre el señor Yesid Triana Amaya y la demandada, el haber ejercido como concejal o como presidente de la duma municipal no genera la configuración de la causal, toda vez, que en el ejercicio de dicho cargo no se ostenta la calidad de empleado público. De otro lado, indicó que tampoco obra prueba del parentesco de consanguinidad entre la demandada y el señor Silvano Gómez.

Razón por la cual no habría mérito para continuar con el estudio de los demás elementos para la configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 del 2000, toda vez que, para que prospere la causal invocada por el accionante debe haber concurrencia de los cuatro elementos que la conforman. Así mismo, sostuvo que en el acervo probatorio no reposan los actos de nombramiento, contratos celebrados, certificados de tiempo de permanencia ni certificado de funciones desempeñadas por el señor Yesid Triana Amaya, ni del señor Silvano Gómez Strauch, con lo que se pueda determinar si estos efectivamente estuvieron vinculados, de qué manera, qué calidad tenían, qué funciones ejercían y durante qué período fungieron la supuesta calidad que expone la parte actora, ello con el fin de determinar la configuración de los elementos de la causal invocada. 3.

Auto que resuelve excepciones Mediante auto del 6 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró no probada la excepción de inepta demanda por falta argumentativa en el concepto de la violación, propuesta por la señora Thelma Gómez Strauch, teniendo en cuenta para el efecto las siguientes consideraciones: Señaló que, una vez examinada en su integridad la demanda se observa que esta contiene un capítulo de normas violadas, en donde se citan el artículo 2 de la Constitución y el 43 de la Ley 136 de 1994, reformado por el artículo 40, numeral 4º de la Ley 617 de 2000.

A su turno, el libelo genitor expone que la señora Thelma Gómez Strauch, se encontraba inhabilitada al momento de su inscripción y posterior elección como concejal de Valledupar, en tanto que su “concubino”, Yesid Triana Anaya, había ejercido autoridad política y administrativa dentro del año anterior a la elección, al haber fungido como concejal de ese municipio y presidente de la mesa directiva de la mencionada corporación, desde el mes de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año. Acotó el tribunal de primera instancia que el libelista también sustenta la inhabilidad en el parentesco de la demandada con el señor Silvano Gómez Strauch - su hermano -, habida cuenta que es un alto funcionario público de la Procuraduría General de la Nación, que ejerce jurisdicción disciplinaria en segunda instancia dentro del ente de control, cargo que le da capacidad de incidir y/o influir en favor de los intereses de la señora Gómez Strauch, quien en el ejercicio de sus funciones desplegará acciones o actos eventualmente disciplinables por el citado ente de control.

Conforme a lo anterior, el a quo concluyó que el demandante cumplió a cabalidad con el requisito exigido en el numeral 4º del artículo 162 del CPACA, al precisar las normas violadas con la expedición del acto impugnado y haber explicado claramente el concepto de su violación. La anterior decisión fue confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante auto del 22 de octubre del 2020. 4.

Audiencia Inicial En la audiencia inicial desarrollada el 9 de junio de 2021 se saneó el proceso, observando que no se han presentado vicios o irregularidades que invaliden lo actuado, se corroboró que la excepción previa fue resuelta en auto del 6 de agosto de 2020 y se fijó el litigio, en el sentido de determinar: “Si es nulo o no el acto administrativo que declaró la elección de THELMA GÓMEZ STRAUCH, como Concejal del Municipio de Valledupar -Cesar, por el partido Liberal Colombiano, para el periodo 2020-2023, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio Municipal (Formato E-26 CON), emitido el día 6 de noviembre de 2019, por la Comisión Escrutadora Municipal de Valledupar, por supuestamente encontrarse inhabilitada para obtener la curul de Concejal del Municipio de Valledupar, según el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, reformado por la Ley 617 de 2000, artículo 40 numeral 4, por cuanto su compañero permanente señor YESID TRIANA AMAYA, por aproximadamente 20 años ocupó el cargo de Presidente de la mesa directiva del Concejo Municipal de Valledupar, en cuyo ejercicio desplegó dentro del año anterior a la fecha de elección de su compañera autoridad política y administrativa en el Municipio de Valledupar.

Y además, por cuanto el señor SILVANO GÓMEZ STRAUCH, hermano en segundo grado de consanguinidad de la señora THELMA, ocupa actualmente el cargo de Procurador de la Sala Disciplinaria 1 de la Procuraduría General de la Nación, y dentro de los asuntos sometidos a su competencia, se encuentra la competencia funcional de conocer en segunda instancia las decisiones que en procesos disciplinarios conozcan los procuradores delegados en primera instancia, entre otras, por tanto ejerce jurisdicción y autoridad administrativa.

Consecuencialmente se establecerá, dependiendo de si prospera o no la pretensión anterior, si hay lugar o no a ordenar la cancelación de la respectiva credencial de dicha señora como Concejal del Municipio de Valledupar-Cesar, y determinar quién debe entrar a ocupar el mencionado cargo.” En esta diligencia también se decidió tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y las documentales solicitadas por la parte actora en el acápite “OFICIOS” de la demanda[1].

De igual forma, resolvió realizar el interrogatorio de parte de la señora Thelma Gómez Strauch y los testimonios a los señores Silvano Gómez Strauch y Yesid Triana Amaya, para que declaren sobre los hechos de la demanda. 5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público Las partes alegaron de conclusión en el plazo concedido en la primera instancia. El demandante se mantuvo en los planteamientos fácticos y jurídicos expuestos en el proceso, considerando que está demostrada la violación al régimen de inhabilidad, conforme al valor probatorio de las documentaciones y las declaraciones dadas de los señores Yesid Triana Amaya y Thelma Gómez Strauch.

Por su parte, la demandada solicitó que se acaten los precedentes jurisprudenciales fijados por la Sala Electoral del Consejo de Estado, sobre los asuntos que han sido resueltos previamente de esta misma naturaleza, en los cuales se ha determinado que los concejales no son empleados públicos, pues hacen parte de una categoría denominada miembros de una corporación político administrativa, elegidos popularmente, con funciones, competencias específicas, régimen especial de honorarios y seguridad social, dado que no devengan salario.

Ni tampoco son titulares de autoridad civil, política y dirección administrativa y ni está investidos de ellas el presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de concejal. Advierte que, como no es suficiente para que se configure la causal de inhabilidad en cuestión acreditar el vínculo de unión permanente, puesto que deben darse todos los elementos que la componen y en razón a que no se demostró que el señor Triana Amaya, haya ejercido autoridad política o administrativa en esta circunscripción territorial, en el año anterior a la elección de la demandada, la misma no se configura.

En otros términos, no hay inhabilidad si la situación concreta de la persona no encaja íntegramente en la descripción normativa correspondiente, como ocurre en este asunto. De otro lado, insiste en que no se probó el vínculo de hermandad entre la demandada y el señor Silvano Gómez Strauch, al igual que no se acreditó la autoridad que este ejerce, ni el elemento territorial de la inhabilidad al año anterior a la elección, de ahí que la misma sea inexistente.

A su turno, el Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, pues de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los concejales no tienen la calidad de funcionarios en el sentido que le otorga la Ley 617 de 2000, es decir, la de empleado público. Esto, al tratarse de servidores públicos dentro de la categoría especial de ser miembros de las corporaciones públicas, por tanto, no cumple con uno de los requisitos necesarios para la estructuración de la inhabilidad alegada en la demanda.

Así las cosas, la causal 6 en que se fundamentó el libelo introductorio no tiene aplicación al caso y, por ende, innecesario resulta proceder a verificar los demás presupuestos para su configuración. Respecto al segundo punto o causal invocada, el Ministerio Público, también sostuvo que no encontró dentro del expediente prueba idónea que acreditara la condición de hermanos entre el señor Silvano Gómez Strauch y la señora Thelma Gómez Strauch, circunstancia que se presenta como un obstáculo para la prosperidad del cargo.

Pero aun cuando se hubieran allegado las probanzas que así lo demostraran, se advierte que tampoco obra en el expediente las relacionadas con el cargo que presuntamente desempeña aquél en la Procuraduría General de la Nación y las funciones que desarrolla. En consecuencia, consideró que no existe mérito para la prosperidad de las pretensiones nulatorias. 6.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 12 de agosto de 2021, negó las pretensiones contra el acto de elección de la señora Thelma Gómez Strauch como concejal de Valledupar para el periodo 2020-2023. Lo anterior, después de hacer el análisis de los elementos exigidos para la configuración de la causal de inhabilidad, donde encontró acreditado que el señor Yesid Triana Amaya (i) es compañero permanente de la demandada; y, (ii) fue presidente del Concejo Municipal de Valledupar hasta el 31 de diciembre de 2018.

Pese a esto, advirtió que no se daban los presupuestos para la materialización del hecho inhabilitante, pues de la lectura del artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994 – y su modificación – se exige que la persona que se relaciona con la concejal electa hubiese sido empleado público, calidad que no detentan los miembros de la duma municipal, de conformidad con el artículo 312 Constitucional, por lo que de ellos “no puede predicarse la aplicación de la causal de inhabilidad endilgada”.

Afirmó que, el artículo 123 Superior considera a los concejales como servidores públicos, “también es cierto que tal calidad no les otorga el calificativo de empleados públicos, más aún cuando por expresa prohibición constitucional no hacen parte de tal categoría”. Con ello concluyó que si bien es cierto el compañero permanente de la demandada fue concejal y presidente del concejo de Valledupar, este no ostentó la condición de empleado público, haciendo impróspero el cargo, sin necesidad de verificar los demás requisitos.

En segundo lugar, frente a la inhabilidad derivada del cargo que detentaba el señor Silvano Gómez Strauch dentro de la Procuraduría General de la Nación - Procurador de la Sala Disciplinaria 1 – y los asuntos sometidos a su competencia funcional, el a quo señaló que no se contó con prueba idónea para probar la condición de hermanos entre aquel y la demandada, hecho que impide su prosperidad.

Igualmente, y en caso que se hubiese demostrado la relación consanguínea, advirtió que la conclusión de negar las pretensiones habría sido la misma, ya que dentro del acervo probatorio no reposa “acto de nombramiento, certificados de tiempo de permanencia ni certificado de funciones desempeñadas por el señor Silvano Gómez, con lo que se pueda determinar si éste efectivamente estuvo vinculado, de qué manera fue vinculado, qué calidad tenía, qué funciones ejercía, si las funciones las ejerce dentro del mismo ámbito temporal y espacial con la Concejal elegida o que las mismas tuvieran la virtualidad de alcanzar actividades administrativas relacionadas con las entidades y servidores del municipio de Valledupar, ello, con el fin de determinar la configuración de los elementos de la causal invocada.” 7.

El recurso de apelación El actor presentó recurso de apelación el 13 de septiembre de 2021, en el que se refirió únicamente a las conclusiones a las que llegó el a quo frente a el señor Yesid Triana Amaya, esto es, que no ostentó la calidad de funcionario público, reiterando, que este, cuando fungió como presidente del Concejo Municipal de Valledupar, y en atención al reglamento interno de dicha corporación, detentó la representación legal y política de esta – artículo 12.2 -; fue ordenador del gasto – artículo 205 -; y, celebró contratos – artículo 21.

Señaló que durante la presidencia del señor Triana Amaya – 01 de enero a 31 de diciembre de 2018 – este fue el representante legal de dicha corporación política y ordenador del gasto de la misma “donde contrató Talento Humano para el complimiento misional del Concejo Municipal entre ellos Tesorero, asesores jurídicos, financieros, personal de seguridad y salud en trabajo, ingenieros de sistemas Contador Público, auxiliares administrativos, de archivos, y otros profesionales, Medios de comunicación, mensajeros, proveedores de insumos, aseadoras y capacitadores entre otros”.

Adujo que no puede haber un vacío constitucional para aplicar el régimen de inhabilidades, y que en caso de ser así, sería un “absurdo jurídico” ya que los concejales quedarían “en el limbo sin estar sometidos a los principios, fundamentos y las directriz de la constitución política, no se puede quedar por fuera como funcionarios públicos teniendo en cuenta que en su oportunidad manejan recursos del Estado, confirmando que el señor Yesid Triana Amaya en el periodo tenía la condición de Presidente de la corporación y ejerció funciones políticas administrativas durante este periodo configurándose la inhabilidad alegada en la presente demanda según lo establecido en la ley 136 de 1994 artículo 43 modificado por el numeral 4 del artículo 40 de la ley 617 del 2000”.

Concluyó que las personas contratadas por el señor Yesid Triana Amaya, en agradecimiento con éste, votaron por su compañera permanente – hoy demandada – para el concejo municipal de Valledupar. 8. Alegatos en segunda instancia El actor solicitó revocar el fallo de primera instancia para en su lugar declarar la nulidad de la elección de la señora Thelma Gómez Strauch al considerar que el señor Yesid Triana Amaya, su compañero permanente por más de 20 años, ocupó el cargo de presidente de la mesa directiva del concejo de Valledupar, en cuyo ejercicio desplegó, dentro del año anterior a la fecha de elección de la demandada, autoridad política y administrativa en el mentado municipio, por lo que favoreció a la misma en ejercicio de tales poderes.

Por su parte, la demandada reiteró que, en cabeza del señor Triana Amaya no concurre, ni concurrió el ejercicio de autoridad política o administrativa, ya que, por el hecho de haberse desempeñado durante el año 2018, como presidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal, no deja de ser o pierde la calidad de concejal ni de servidor público, ni mucho menos muta a empleado público, pues no es titular de autoridad civil, política y dirección administrativa y tampoco está investido de ellas el presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad, las ejerce a título de concejal, de no ser así se presentaría distinta situación inhabilitante para los directivos del cabildo y los restantes miembros de esa corporación. 9.

Concepto del Ministerio Público La procuradora Séptima delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, pues no encontró satisfechos los elementos estructurales de la inhabilidad que se le atribuyen a la demandada. En particular, señaló que para afirmar que el compañero permanente de la accionada ejerció autoridad civil, política, administrativa o militar en Valledupar, se exige, como requisito sine qua non que aquel, primero, haya detentando un cargo con la calidad de funcionario, hecho que no tuvo ocurrencia, puesto que los concejales no tienen el carácter de empleados públicos –como tampoco la tienen los miembros que integran la mesa directiva del respectivo cabildo–.

Si bien se señala que Yesid Triana Amaya, en su calidad de presidente del Concejo Municipal de Valledupar, fue el representante legal y ordenador del gasto del tal corporación, permitiéndosele celebrar contratos y vincular talento humano, tales actuaciones se realizan en el marco de la administración y funcionamiento del respectivo concejo, no siendo una expresión de ejercicio de autoridad, la cual - en los términos de los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 - se encuentra reservada para algunos funcionarios allí establecidos, excluyéndose de ellos a los concejales y miembros de mesas directivas de los cabildos.

Finalizó resaltando que los concejales (i) no son funcionarios públicos; y, (ii) no ejercen individualmente autoridad. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 12 de agosto de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cesar negó la nulidad de la elección de la señora Thelma Gómez Strauch como concejal de Valledupar (período 2020-2023), de conformidad con los artículos 150, 15.8 y 293 del CPACA, en armonía con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Procede la Sala a establecer si debe confirmar, revocar o modificar el fallo proferido el 12 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cesar, mediante el cual se negó la nulidad de la elección de la concejal de Valledupar, Thelma Gómez Strauch. En tal sentido, y conforme con lo esgrimido en el recurso de apelación, se debe determinar si el acto de elección está incurso en la causal de nulidad de que trata el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 por cuanto su compañero permanente señor Yesid Triana Amaya había ejercido autoridad política y administrativa al haber sido, dentro del año anterior de la elección de la accionada, Concejal del Municipio de Valledupar y presidente de dicha Corporación. La Sala, previo a decidir el fondo de la controversia, hará un breve estudio de los elementos que estructuran la causal prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la citada ley, para darle paso a la calidad de empleados públicos con relación a los concejales, y finalmente, proceder a abordar el caso concreto. 3.

La causal de inhabilidad del artículo 43, numeral 4 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 Las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales[2].

En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que “auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio profesional y las actividades lucrativas del interesado”[3]. Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta Corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador[4].

Precisamente, tratándose de los concejales municipales y distritales, fue con la Ley 136 de 1994 que se enlistaron las causales inhabilitantes de estos servidores públicos para inscribirse o ser elegidos como tales. En relación con el supuesto de hecho objeto de estudio, se tiene que el mismo fue dispuesto con el siguiente tenor literal:

ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

(Subrayas de la Sala) Desde tiempo atrás, la Sala Electoral ha establecido que el tenor literal del aparte destacado de la norma en cita brinda a su intérprete unos elementos que, desde una perspectiva ontológica, constituyen la esencia del supuesto inhabilitante y sin cuya acreditación no podría erigirse el límite impuesto al derecho a ser elegido del inscrito o electo, a saber[5]: 1.

Parentesco: que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionario. 2. Elemento temporal: que se haya constatado el ejercicio de autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 3. Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribió o resultó electo el concejal. 4.

Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar, conforme a las tres primeras condiciones. 5. Elemento modal: que la persona con quien se ostenta el vínculo sea funcionario. Frente a lo anterior, esta Sección ha sido pacífica en precisar que estos elementos deben ser concurrentes, esto es, que para que se configure la causal inhabilitante no basta con que uno de ellos se acredite, pues todos estos constituyen un conjunto inescindible.

Esta técnica, utilizada en otros preceptos normativos emanados del legislador, es lo que se conoce en la Teoría General del Derecho como supuestos jurídicos complejos, conforme a los cuales la consecuencia jurídica que contempla la norma – la inhabilidad para inscribirse o ser elegido – depende de la ocurrencia simultánea y sucesiva de varios hechos –elementos–.

Ahora bien, la causal de inelegibilidad prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, está circunscrita únicamente a los empleados públicos. 4. Los concejales y la calidad de empleados públicos De conformidad con lo consagrado en el artículo 312 de la Constitución Política, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos.

Esa disposición, a la letra dice: “Artículo 312. En cada municipio habrá una corporación político- administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones. Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta.” (Subrayado y negrilla fuera de texto original).

Bajo esta premisa, es lo cierto que si bien los concejales son considerados, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 123 de la Constitución Política[6], como servidores públicos, también es cierto que tal calidad no les otorga el calificativo de empleados públicos, más aún cuando por expresa prohibición constitucional no hacen parte de tal categoría. Los conceptos de empleado público y trabajador oficial tienen una clara diferencia en la ley, pues los primeros son los que se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria previa al nombramiento y posesión y los segundos son quienes presten sus servicios en virtud de un contrato de trabajo[7].

Los empleados públicos son una categoría de servidores públicos que en el orden municipal, regula el Decreto Ley 1333 de 1986: “Artículo 292.- Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

Ahora bien, en diferentes oportunidades esta Corporación ha reiterado la autonomía conceptual, como categoría jurídica, de los “miembros de las corporaciones públicas”, Congreso, las Asambleas, los Concejos y las Juntas Administradoras Locales[8], para distinguirlos de los demás servidores públicos, esto es, los empleados públicos y de los trabajadores oficiales.

En este orden de ideas, a los concejales no pueden hacérseles extensivas las limitaciones y prohibiciones que se predican de los empleados públicos y, por consiguiente, es necesario observar, en cada caso en concreto, cuál es el régimen de inhabilidades que le es aplicable. 5. El caso concreto En el presente caso, la parte apelante pretende que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se declare la nulidad de la elección de la señora Thelma Gómez Strauch como concejal del municipio de Valledupar, pues considera que se encontraba inhabilitada de conformidad con el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, toda vez que su compañero permanente, el señor Yesid Triana Amaya, en su condición de concejal y presidente del Concejo Municipal de Valledupar ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los doce meses anteriores a la elección. Ahora bien, para determinar si, en efecto, en el caso objeto de estudio, está configurada la causal de inhabilidad invocada es necesario determinar sí están demostrados los presupuestos que quedaron reseñados en líneas anteriores.

Así las cosas, la norma que proscribe a quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios. Siendo este el punto de partida para estudiar la causal de inelegibilidad establecida en el numeral 4 del artículo de la Ley 617 de 2000, dado que es de aquella condición que se desprende el ejercicio de autoridad dentro del lapso y el territorio señalado.

Para determinar si en el caso en concreto se cumple con el elemento subjetivo, se debe acudir a lo normado en el artículo 123 de la Carta Política de 1991, en el que se estableció el concepto de servidor público del cual se desagregan i) los empleados públicos, ii) miembros de corporaciones públicas y iii) trabajadores del Estado. Lo anterior, no sin antes recordar que la calidad de servidor público es el género y los empleados públicos, trabajadores del Estado y los miembros de las corporaciones públicas es la especie de esa gran categoría. En palabras de la Corte Constitucional “La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada -servidores públicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.)”[9]. 5.1.

Empleado público[10] Ahora bien, en lo que respecta al empleado público el artículo 122 Superior en consonancia con el artículo 123 de la misma norma, enuncia ciertos requisitos con los que debe contar este tipo de vinculación, como lo es que i) las funciones se encuentren detalladas en la ley o reglamento, ii) tengan remuneración, iii) hagan parte de la respectiva planta de personal de la entidad, iv) sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente y, v) su vinculación se efectué por un acto de nombramiento.

A su vez, el inciso 3° del artículo 1 de la Ley 909 de 2004, definió cuáles eran las clases de empleos públicos: “De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”.

En apoyo a esta definición la doctrina ha indicado que: “el empleado del Estado, es la persona que por regla general presta sus servicios en forma subordinada, en un empleo público, y cuya denominación generalizada es la de “empleado público o funcionario público”. Su relación laboral, es igualmente de derecho público, estatutaria, legal y reglamentaria, porque el conjunto de sus derechos, deberes, y obligaciones, se encuentran en un estatuto legal, por lo tanto unilateralmente fijado y expedido por el Estado”[11].

En síntesis, el empleado público es aquel que está vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, nombrado y posesionado en los respectivos empleos que han sido creados, de conformidad con la nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos y grado salarial, expresamente previstos en las normas pertinentes. 5.2.

Trabajadores del Estado La doctrina ha definido a los trabajadores del Estado, otrora denominados trabajadores oficiales, como: “(…) quien desarrolla conforme a la ley, actividades en la contratación y sostenimiento de obras públicas, así como aquellos que sin ejercer ésa labor, se hacen acreedores a tener igual denominación, como en vía de ejemplo, los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, y sociedades de economía mixta con capital estatal de 50% en adelante.

Operan en ésta clasificación los criterios de la actividad para la obra, y de la teoría orgánica, respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado”[12]. Es decir que, los trabajadores oficiales son aquellos que se encuentran vinculados mediante contrato de trabajo, cuyas condiciones en cuanto a modo, lugar, tiempo de duración, remuneración, entre otros aspectos, son establecidas a través de un acuerdo de voluntades entre la entidad y el trabajador y complementadas con lo previsto en los respectivos reglamentos internos de trabajo, pactos o convenciones colectivas y lo señalado en la ley. 5.3.

Miembro de corporaciones públicas Teniendo claro el concepto de servidor público y de las especies que lo componen, se entrará a determinar si los concejales que pertenecen a esta categoría, pueden ser entendidos a su vez como empleados públicos. De conformidad con lo normado de forma expresa en el artículo 312 de la Constitución Política, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y, por tal razón, no les es aplicable la causal de inhabilidad en cuestión. Dicha disposición normativa enuncia que: “Artículo 312.

(…) La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. (…)” (Subrayado y negrilla fuera de texto original). Es necesario indicar que si bien los concejales son considerados como servidores públicos de acuerdo con en el artículo 123 de la Constitución Política, dicha calidad no les confiere la condición de empleados públicos, más aún cuando expresamente la norma superior ha establecido que no hacen parte de tal categoría. En esa medida, bajo el amparo del artículo 312 de la Carta, a los concejales de ninguna manera se les pueden hacer extensivas las limitaciones y prohibiciones que se predican de los mismos y, por consiguiente, es necesario observar, en cada caso en concreto, cuál es el régimen de inhabilidades que le es aplicable.

Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado[13] y la Corte Constitucional[14], han reafirmado que los concejales no son empleados públicos; al respecto, en la sentencia C-222 de 1999, se señaló: “(…) Respecto de los concejales municipales, la Constitución consagra en forma enfática (art. 312 C.P.) que "los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos".

No obstante, en el artículo 123 Ibídem sí se establece con claridad que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos. Y es que no es lo mismo pertenecer a este género (servidor público) -que abarca a todos los que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual- que ser catalogado como empleado público, una especie de aquél, que se caracteriza por una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato.

Los empleados públicos son servidores públicos. Los concejales también, pero sin tener el carácter específico de empleados públicos, dado el origen de su vinculación, por elección popular, que difiere del de aquéllos.” (Se resaltó). Adicionalmente, en la Sentencia C-043 de 2003, acotó: “(…) En cuanto a la naturaleza jurídica de la función que llevan a cabo los concejales (de Bogotá o de cualquier municipio), el Consejo de Estado indicó que se trata de la denominada “función pública de carácter administrativo”.

Sobre si tal actividad era “trabajo”, en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, y sobre la calidad en que se desempeñaba por parte de los concejales, el Consejo recordó que si bien, de conformidad con lo indicado por el artículo 123 de la Constitución Política, los concejales como todos los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos, no por ello pertenecen a las categorías de empleados públicos o trabajadores oficiales.

Agregó que la actividad que realizan en ejercicio de las funciones públicas, como actividad humana que es, puede calificarse de trabajo,  pero que éste no les confiere la calidad jurídica de “trabajadores”. En cuanto a si la actividad que desempeñan los concejales está comprendida dentro de la protección prevista en el artículo 53 de la Constitución, la Sala de consulta respondió al Ministro del Interior que el término “honorarios” que utiliza el artículo 312 de la Constitución Política al referirse a la remuneración de los concejales llevaba a entender que su actividad no estaba comprendida como objeto de los principios esenciales consignados en el artículo 53 de la misma Carta, que fija las bases del estatuto de trabajo.

Añadió que los concejales están sujetos al estatuto especial que les es propio y al régimen de responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades que la misma Carta y la ley les señalan en su condición de servidores públicos”. Bajo el amparo de las premisas normativas y jurisprudenciales, es pertinente inferir que los concejales no son empleados públicos, pues hacen parte de una categoría denominada miembros de una corporación político- administrativa, elegidos popularmente, con funciones, competencias específicas, régimen especial de honorarios y seguridad social.

Por lo tanto, si el juez electoral los tratara dentro de esa condición, como lo pretende el demandante, se estaría desconociendo de manera flagrante y palmaria la carta constitucional la cual es de obligatorio cumplimiento. La Sala Electoral, en lo que respecta al punto en discusión señaló[15]: no debe prestarse a confusión la calidad de empleado público con la de servidor público, donde el primero es apenas una especie del género que es el último; es decir, siguiendo las directrices trazadas por el constituyente en el artículo 123 de la carta fundamental, como servidores públicos se tienen a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

A su vez, los empleados públicos, como una subclasificación de los servidores públicos, valga la reiteración, son “Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales”[16].

En el mismo orden de ideas, es dable afirmar que aunque los empleados públicos y los miembros de las corporaciones públicas se identifican como servidores públicos, unos y otros registran diferencias sustanciales. Los empleados públicos, identificados por el artículo 122 de la Constitución, presentan como peculiaridad estar vinculados con la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual acceden previa expedición de acto administrativo de nombramiento, seguido de la posesión juramentada; por el contrario, los miembros de las corporaciones públicas se caracterizan porque su arribo a ellas no obedece a la expedición de un acto administrativo producto de la voluntad unilateral de la administración, sino a uno que recoge la voluntad de las mayorías ciudadanas expresadas en las urnas.

La inexistencia de la calidad de empleado público en los miembros de las corporaciones públicas ya ha sido definida por la Sala Plena de esta corporación, en pronunciamientos como el que viene: “Ahora bien, según el artículo 123 de la Constitución los servidores públicos son de varias clases, a saber: (i) miembros de corporaciones públicas, (ii) empleados y (iii) trabajadores.

Son corporaciones públicas el Senado, la Cámara de Representantes, las asambleas departamentales, los concejos distritales o municipales y las juntas administradoras locales, y, entonces, son miembros de corporaciones públicas los senadores, representantes, diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales o ediles, como resulta de lo establecido en los artículos 114, 148, 171, 176, 260, 261, 291, 292, 299, 312, 318, 323 y 324 de la Constitución. Son empleados públicos los vinculados a entidades públicas mediante una relación legal y reglamentaria, que quedan así sometidos a un régimen previamente establecido; la Constitución, la ley o los reglamentos señalan qué cargos han de ser desempeñados por empleados públicos; son trabajadores oficiales los vinculados a las mismas entidades por una relación contractual laboral, y unos y otros son, genéricamente, empleados oficiales, conforme a los artículos 2.o del decreto 2.400 de 1.968 -según fue modificado por el artículo 1.o del decreto 3.074 del mismo año- y 2.º y 3º del decreto 1.950 de 1.973; 5.o del decreto 3.135 de 1.968 y 1.º a 6.º del decreto 1.848 de 1.969; 2.o del decreto 1.042 de 1.978; 233 del decreto 1.222 de 1.986, y 292 y 293 del decreto 1.333 de 1.986, entre otras muchas disposiciones…”[17].

Este criterio fue reiterado en sentencia del 26 de marzo de 2015, por esta Sección Quinta, al resolver la demanda que se instauró contra la elección de un congresista porque su padre ejerció como concejal y presidente de la duma en la que resultó electo incluso para el día de su elección. En esa oportunidad la Sala señaló, que: “(…) Bajo este panorama, es evidente que los concejales únicamente gozan, en los términos del artículo 123 constitucional, de la calidad de servidores públicos como categoría que engloba a los miembros de las corporaciones públicas, pero en ningún momento ese carácter les asigna la calidad de “funcionarios públicos”.

Asimismo, la Sala considera que del hecho de que en distintos apartes de la Constitución se acuñe la expresión “funcionario” no se desprende que dicha categoría sea equiparable a la de “servidor público” contenida en el artículo 123 Constitucional, debido a que la mención indistinta que realiza la Carta Política a los “funcionarios” no es argumento suficiente para entender que estos últimos son sinónimos a los servidores públicos”[18] (resaltado fuera del texto original).

Recientemente, la Sala Electoral al respecto reiteró el mencionado criterio, estableciendo que[19]: “…la decisión apelada es acertada, en primer lugar, porque para el caso falla el elemento subjetivo de la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa. Ciertamente, como se expuso en acápite anterior de esta providencia y según lo advirtieron el Tribunal de instancia y el Ministerio Público, dicha causal exige que la autoridad sea ejercida por un empleado público, calidad que no ostentan los concejales, ni siquiera cuando fungen como presidentes del respectivo concejo, atendiendo a las categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política…” En consecuencia, de conformidad con las normas constitucionales citadas, fundamentalmente los artículos 123 y 312, es dable concluir que los miembros de las corporaciones públicas son parte de la gran categoría de los servidores públicos pero no tienen la calidad de empleados públicos, por lo que conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el tema, no resulta procedente una interpretación como la que pretende el demandante, atinente a considerar que los concejales son empleados públicos, con el fin de endilgarle la causal de inhabilidad contenida en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994.

Se tiene entonces que el Tribunal Administrativo de Cesar negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia de 12 de agosto de 2021, al advertir que el compañero permanente de la demandada no tuvo la calidad de empleado público, como lo exige la causal de inhabilidad por vínculo de unión permanente con funcionario que ejerza autoridad administrativa, en la medida en que los concejales responden a una categoría diferente de servidor público, esto es, la de miembro de corporación pública de elección popular, argumentación contra la que se dirigió el único cargo planteado en el recurso de alzada.

Por lo anterior, para la Sala la decisión apelada es acertada, en primer lugar, porque para el caso falla el elemento subjetivo de la inhabilidad, ciertamente, como se expuso en acápite anterior de esta providencia y según lo advirtieron el Tribunal de instancia y el Ministerio Público, dicha causal exige que la autoridad sea ejercida por un empleado público, calidad que no ostentan los concejales, atendiendo a las categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política y reseñadas en párrafos anteriores.

Tampoco ostenta dicha calidad el presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de concejal. Pues, si tuviera el presidente del concejo municipal la autoridad administrativa que le atribuye el apelante, se presentaría una desigualdad en la aplicación del régimen de inhabilidades para los concejales directivos y los restantes miembros de la corporación, como bien ha sostenido esta Sección, “la dignidad de Presidente del Concejo no le hace perder al servidor público su condición de concejal con las consecuencias anotadas, pues sigue siendo miembro de una corporación pública, de modo que las funciones que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de concejal”[20].

Además, es necesario tener en cuenta que el presidente del concejo municipal, no hace más que ejecutar las competencias que la ley le atribuye y satisfacer el interés general, como se desprende de los artículos 2º y 209[21] de la Constitución Política, pues su fin último es servir a la comunidad y cumplir con los deberes asignados. Por lo tanto, si bien el señor Yesid Triana Amaya fungió como presidente del Concejo Municipal de Valledupar, lo cierto es que lo hizo en ejercicio de sus atribuciones y desde la condición de miembro de una corporación pública de elección popular, que corresponde a una categoría distinta a la de empleado público.

Ante tales circunstancias, queda relevada la Sala de evaluar los demás presupuestos de la inhabilidad referida, pues la causal se configura cuando concurren todos los elementos normativos que ha identificado la jurisprudencia. Al respecto, se recuerda que las causales de inhabilidad para acceder a los cargos públicos de elección popular están orientadas por el principio de capacidad electoral[22], que impone la existencia de norma expresa que limite el derecho fundamental a ser elegido.

En esa medida, la interpretación restringida de estas causales de inhabilidad impide al operador jurídico ir más allá de los presupuestos que contiene la norma que prevé la causal. Esto se traduce para el caso concreto en la imposibilidad de aplicar la inhabilidad por vínculo de unión permanente con funcionario que ejerza autoridad administrativa, pues la misma, solo es aplicable cuando el pariente, cónyuge o compañero permanente pertenece a la categoría de funcionario, según se explicó. De este modo, la Sala concluye que la demandada no se encontraba inhabilitada para ser elegida concejal de Valledupar a partir de la unión permanente que mantiene con el señor Yesid Triana Amaya, quien se desempeñó como presidente del Concejo Municipal de Valledupar dentro del año anterior a la elección y en consecuencia, se confirmará el fallo apelado.

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de agosto de 2021 del Tribunal Administrativo de Cesar, que negó la nulidad de la elección de la señora Thelma Gómez Strauch como concejal del municipio de Valledupar para el período 2020-2023.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Anotación 3 del Sistema de Gestión Judicial – SAMAI. [2] Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [3] OSORIO CALDERIN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2ª Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, p. 24. [4] Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 19 de septiembre de 2013, radicado Nº 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado.

CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros [5] Ver al respecto, auto de 27 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 54001-23-33-000-2020-00006-01; sentencia de 12 de marzo de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 15001-23-33-000-2019- 00579-02. [6] “ARTICULO  123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. [7] Artículos 5º del decreto 3135 de 1968 y 1º y 3º del Decreto 1950 de 1973 [8] Sala Plena: Sentencias del 20 de marzo de 2001, expediente PI-12157; del 19 de febrero de 2002, expediente PI-0163; del 27 de agosto de 2002, expediente PI-025; del 5 de noviembre de 2002, expediente PI-049;

Sección Quinta: Sentencias del 19 de enero de 1996, expediente 1490; del 3 de mayo de 2002, 2835; del 3 de abril de 2003, expediente 2868; del 2 de septiembre de 2004, expediente 3387; del 13 de mayo de 2005, expediente 3588; del 9 de junio de 2005, expediente 3706; del 25 de agosto de 2005, expediente 3635; del 1° de septiembre de 2005, expediente 3640; del 9 de agosto de 2007, expedientes acumulados 3960 y 3966.

Sala de Consulta y Servicio Civil: Consultas números 802 del 22 de mayo de 1996; 1790 del 14 de diciembre de 2005; 1791 del 30 de noviembre de 2006, [9] Corte Constitucional, Sentencia abril 14 de 1999, Proceso No. C- 222/99, MP José Gregório Hernández Galindo. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Expediente 11001-03-28-000-2018-00018-00. Sentencia de 4 de marzo de 2011. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de septiembre de 2008, Proceso No. 73001-23-31-000-2007-00703-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, reiterado en la sentencia del 3 de junio de 2021.

Expediente: 08001- 23-33-000-2019-00805-01 M.P. Rocío Araújo Oñate [11] Parra Gutiérrez, William René, Parra Mejía, Natalia y Parra Mejía Ernesto, Derecho Administrativo Laboral, editorial ediciones nueva jurídica, Bogotá D.C, Colombia Quinta Edición 2015. Página 301. [12] Parra Gutiérrez, William René, Parra Mejía, Natalia y Parra Mejía Ernesto, Derecho Administrativo Laboral, editorial ediciones nueva jurídica, Bogotá D.C, Colombia Quinta Edición 2015.

Página 303. [13] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Rad. 66001-23-31-000-2008-00120-01(PI). Demandado: José Geniver Corrales Galeano. M.P. María Claudia Rojas Lasso. 12 de marzo de 2009. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 73001- 23-31-000-2007-00703-01. Demandado: Concejal Municipio de Ibagué. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 4 de septiembre de 2008.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. 15001-23-31-000-2011-00623- 01. M.P. Susana Buitrago Valencia. Demandado: Concejal de Tunja. 18 de abril de 2013. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. 05001-23-31-000-2007-03280-01, Sentencia del 5 de febrero de 2009M.P. Susana Buitrago Valencia. [14] Corte Constitucional, sentencia de 14 de abril de 1999.

Proceso No. C- 222, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional, sentencia de 28 de enero del 2003. Proceso No. C-043, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de junio de 2021. Expediente: 08001-23-33-000-2019- 00805-01 M.P. Rocío Araújo Oñate [16] Decreto Ley 3135 de 1968 Artículo 5.

Texto refrendado por el Decreto Reglamentario 1848 de 1968 Artículo 2. [17] Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Julio 2 de 2002. Acción de Pérdida de Investidura radicada bajo el No. 11001-03-15-000-2002-0001-01 (PI-037). Actor: Pablo Bustos Sánchez y otro. Demandado: Omar de Jesús Tirado Espinosa.

C.P. Dr. Mario Alario Méndez. [18] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de marzo de 2015, expediente. 11001-03-28-000-2014-00058-00, M.P.: Alberto Yepes Barreiro. Reiterado en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de mayo de 2019, expediente 11001-03-28-000-2018-00091-00 (acumulado 11001-03-28- 000-2018-00601-00) M.P: Rocío Araújo Oñate [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 2021, M.P;

Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado No. 05001-23-33-000-2019-03154-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de junio de 2021. Expediente: 08001-23-33-000-2019-00805-01 M.P. Rocío Araújo Oñate [20] Consejo de Estado, Sección Quinta: Sentencia del 18 de abril de 2013, expediente 15001-23-31-000-2011-00623-01, MP: Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 10 de julio de 2009, expediente 08001-23-31-000-2008-00965- 01.

MP: Mauricio Torres Cuervo, Sentencia del 13 de mayo de 2005, expediente 3588, reiterada en sentencia del 27 de noviembre de 2008, expediente 2008-0006-02. En similar sentido se había pronunciado en sentencia del 19 de enero de 1996, expediente 1490. [21] “ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” [22] Código Electoral, artículo 1º, numeral 4: “Principio de la capacidad electoral. Todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras no exista norma expresa que le limite su derecho.

En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”.