CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00400-00 (0980-2020) Demandante: Marco Antonio Hernández Espitia Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL- Medio de control: Solicitud de extensión de jurisprudencia Tema: Reliquidación asignación de retiro soldados profesionales, artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 Decisión: Rechaza por acudir previamente a la jurisdicción Estando el presente proceso para citar a las partes para la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento previsto en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en aras del principio de celeridad y en ejercicio del control de legalidad, se advierte una causal de rechazo de plano de la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por el señor Marco Antonio Hernández Espitia.
ANTECEDENTES La parte convocante puso de presente que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 5671 del 13 de julio de 2015, con una indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto a las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro.
Adujo que, como consecuencia de lo anterior, acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite dentro del cual obtuvo sentencia de primera instancia el 06 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Bogotá, mediante la cual se declaró la nulidad de los oficios No. 43634 del 29 de junio de 2016 y 53204 del 09 de agosto de 2016, expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y, como consecuencia, se ordenó el reajuste de la asignación de retiro reconocida al señor Marco Antonio Hernández Espitia.
Dicha decisión fue confirmada parcialmente en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de marzo de 2019. La parte actora consideró que, a pesar de contar con una decisión judicial favorable, en dichas providencias se persistía en el error en la forma de aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y se continuaba con la doble afectación a la partida computable denominada “prima de antigüedad”.
Con ocasión de lo anterior, el 14 de noviembre de 2019 radicó ante la CREMIL solicitud de extensión de jurisprudencia, con el objeto que le fueran aplicados en su totalidad los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19. A su vez la entidad convocada, mediante oficio No. 0113426 y código de barras 1313241 del 27 de diciembre de 2019 dio respuesta negativa a las suplicas del señor Marco Antonio Hernández Espitia, por cuanto se acreditó la existencia del proceso judicial en el cual se pretendía el reconocimiento del mismo derecho.
En esta oportunidad se señaló: “(…) Revisadas las bases de datos de esta entidad, se estableció que actualmente SE ENCUENTRA EN CURSO PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMEINTO DEL DERECHO, radicado ante el Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con el número 11001334204720160078900, en el que se pretende el reajuste de la asignación de retiro por concepto de prima de antigüedad.
Así las cosas, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares NO accede favorablemente a su solicitud de extender los efectos de la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) y su aclaratoria de fecha 10 de octubre de 2019, en razón a que es improcedente presentar la solicitud de extensión de jurisprudencia en paralelo a la demanda contenciosa administrativa respectiva, habida consideración que ello se traduciría en un doble esfuerzo estatal para dirimir la misma controversia.” El 11 de febrero de 2020, el señor Marco Antonio Hernández Espitia solicitó ante esta Corporación, a través de apoderado judicial, el inicio del trámite establecido en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, con el objeto que se ordenara a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares extender los efectos de la jurisprudencia contenida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19, con ponencia del consejero William Hernández Gómez.
Así mismo, solicitó que, como consecuencia de dicha orden, se le reajustara la asignación de retiro a los criterios de liquidación e interpretación establecidos en la sentencia de unificación aludida. Mediante auto del 28 de julio de 2020, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, el despacho corrió traslado a la entidad convocada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de la solicitud de extensión de jurisprudencia incoada por el señor Marco Antonio Hernández Espitia para que presentaran sus escritos de oposición de conformidad con el artículo 269 del CPACA.
En índice 7 del expediente electrónico de SAMAI obra memorial con escrito de oposición presentado por la apoderada judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de fecha 02 de octubre de 2020. En índices 8, 9 y 10 del expediente electrónico de SAMAI obra memorial con escrito de oposición presentado por la apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de fecha 14 de noviembre de 2020.
En índice 12 del expediente electrónico de SAMAI obra memorial presentado por la apoderada de la CREMIL, con renuncia al poder que le fuera conferido para este proceso. CONSIDERACIONES 2.1. El mecanismo de extensión de la jurisprudencia La solicitud de extensión de la jurisprudencia se encuentra regulada en los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
El artículo 102 del CPACA consagra el trámite previo que se debe agotar ante la Administración, con el fin que se extiendan los efectos de una sentencia de unificación dictada por esta Corporación, donde se haya reconocido un derecho, el cual puede ser extensivo a quien acredite los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Es por ello que el legislador habilitó la creación de este mecanismo para que quienes se encuentren en situaciones similares puedan solicitar la extensión de los efectos de este tipo de decisiones (art. 102 ibidem); y si la Administración niega dicha extensión o guarda silencio, se podrá acudir directamente ante esta Corporación (artículo 269 ibidem).
Cabe anotar que la solicitud de extensión de jurisprudencia no constituye una instancia adicional a los trámites ordinarios o extraordinarios que se adelantan ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que su interposición no es obligatoria. No es un recurso extraordinario, sino un mecanismo previo para alcanzar la aplicación extensiva de una sentencia de unificación. Suspende la caducidad del medio de control, cuando es del caso y habilita al interesado para demandar cuando sea negada.
El artículo 269 del CPACA, modificado por el artículo 77 de la Ley 2080 de 2021, reguló el procedimiento aplicable para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros que se encuentren en similares circunstancias. De igual forma, consagra los requisitos que se deben reunir y los eventos en los que el ponente deberá rechazarla de plano. Esta norma es del siguiente tenor (se destacan los apartes pertinentes): “Artículo 269.
PROCEDIMIENTO PARA LA EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS. <Artículo modificado por el artículo 77 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este código, el interesado, a través de apoderado, podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado en el que evidencie que se encuentra en similar situación de hecho y de derecho del demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada.
Al escrito deberá acompañar copia de la actuación surtida ante la autoridad competente y manifestar, bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la sola presentación de la solicitud, que no ha acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener el reconocimiento del derecho que se pretende. Si el escrito no cumple los requisitos, se inadmitirá para que se corrija dentro del término de los diez (10) días siguientes.
En caso de no hacerlo, se rechazará la solicitud de extensión. La petición de extensión se rechazará de plano por el ponente cuando: 1. El peticionario ya hubiere acudido a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de obtener el reconocimiento del derecho que se pretende en la solicitud de extensión. 2. Se haya presentado extemporáneamente. 3.
Se pida extender una sentencia que no sea de unificación. 4. La sentencia de unificación invocada no sea de aquellas que reconocen un derecho. 5. Haya operado la caducidad del medio de control procedente o la prescripción total del derecho reclamado. 6. Se establezca que no procede la extensión solicitada por no existir o no estar acreditada la similitud entre la situación planteada por el peticionario y la sentencia de unificación invocada” (Negrillas fuera de texto).
Caso concreto En el presente asunto, se evidencia que la parte solicitante acudió de manera previa ante la jurisdicción, donde obtuvo un pronunciamiento de fondo frente a su pretensión de reliquidación de asignación de retiro, sin que se establezca de la solicitud de extensión de jurisprudencia, circunstancias fácticas y/o jurídicas distintas que ameriten un nuevo pronunciamiento.
Lo anterior se desprende de los hechos contenidos en la solicitud, en los que se puso de presente la existencia de un proceso judicial con doble instancia, en virtud del cual en sentencia de segundo grado quedó dirimida la controversia que se pretendía fuera nuevamente revisada por esta Corporación a través del mecanismo de extensión de jurisprudencia consagrado en el artículo 269 mencionado.
En efecto, mediante sentencia del 6 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones incoadas, en cuanto declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reajustar la asignación de retiro reconocida al señor Marco Antonio Hernández Espitia mediante la Resolución No. 5671 del 13 de julio de 2015.
Así mismo, está demostrado que, mediante sentencia del 7 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda- Subsección A, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia del 6 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Bogotá en los siguientes términos: “RESUELVE:
PRIMERO: CONFÍRMASE parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, el 06 de junio de 2018.
SEGUNDO: REVÓCASE el ordinal SEGUNDO de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, el 06 de junio de 2018.
TERCERO: MODIFÍCASE el ordinar CUARTO literal a) de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, el 06 de junio de 2018, el cual quedará de la siguiente forma: Reajustar la asignación de retiro del señor MARCO ANTONIO HERNANDEZ ESPITIA identificado con C.C No. 79.740.226, considerando como asignación básica en la liquidación, un salario mínimo mensual aumentado en un 60% conforme se estudió en la parte motiva de la sentencia, a partir del 6 de agosto de 2015.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, una vez en firme la presente providencia.” Así mismo, en la parte motiva de esta decisión se pronunció expresamente sobre la reliquidación de la asignación de retiro a los que hizo mención el solicitante en el presente asunto, como se observa en la siguiente transcripción: “No existe vulneración al principio de igualdad entre los soldados profesionales como el caso del actor, a quienes se les aplica el Decreto 1161 de 2014 y el subsidio familiar en el retiro es el 30% del que traía reconocido en actividad (62.5%), frente a los oficiales y suboficiales a quienes en virtud del Decreto 4433 de 2004 se les imputa el subsidio familiar en cuantía del 100% del que perviven en el servicio activo (30%), pues responden a dos regímenes salariales y prestacionales disimiles y la misma diferenciación existe al momento del reconocimiento, pues como se estudió el porcentaje que perviven en actividad los soldados profesionales como el actor, es superior al que se le permite a los demás miembros de la fuerza pública.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que con el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014, no se advierte un trato discriminatorio que perjudique sin razón la situación pensional del demandante y porque además esta Sala ha considerado reiteradamente que las pensiones son eminentemente regladas, es decir, el legislador goza de autonomía para establecer la forma como deben liquidarse respetando siempre los preceptos constitucionales.
Por lo anterior y en este aspecto habrá de revocarse la sentencia de primera instancia, que ordenó incluir en la pensión del actor el 100% de subsidio familiar percibido en actividad. ( ) De la lectura del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se pueden hacer dos interpretaciones en cuanto a la forma de liquidar la asignación de retiro para los soldados profesionales, la primera es tomar el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 y adicionar un 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad y la segunda es incluir la prima de antigüedad que devengaba en servicio activo, lo cual es errado pues la norma transcrita indica que se tronará para la pensión el 38.5% de la prima, no de la asignación básica.
(…) Por lo anterior no le asiste derecho al actor al pretender que se le calcule su asignación de retiro con un 38.5% de salario básico como prima de antigüedad, por lo cual habrá de revocarse en este aspecto la sentencia de primera instancia que accedió a la pretendido en la demanda. Por lo anterior se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, revocando el ordinal SEGUNDO que determinó inaplicar el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, modificando el ordinal CUARTO literal a), en cuanto a revocar las ordenes de incluir el 38.5% de la asignación básica a título de prima de antigüedad y el subsidio familiar en el 100% de lo devengado en actividad; dejando únicamente la orden de reajustar la asignación tomando como asignación básica un salario mínimo mensual vigente adicionado en un 60% del mismo.” Como se puede observar, los aspectos que solicitó el peticionario que se extendieran, fueron resueltos de manera expresa mediante pronunciamientos judiciales, emitidos en primera y segunda instancia, sobre la forma en la que se debía liquidar la asignación de retiro de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
En este orden de ideas, se configura la causal de rechazo de plano de la solicitud de extensión de jurisprudencia, consistente en que “El peticionario ya hubiere acudido a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de obtener el reconocimiento del derecho que se pretende en la solicitud de extensión” contenida en el numeral 1º del artículo 269 del CPACA introducida por la Ley 2080 de 2021.
Así las cosas, la solicitud elevada no reúne los presupuestos exigidos por la ley, pues, a través de mecanismo de la extensión de jurisprudencia, se pretende revivir el debate judicial que se agotó en ambas instancias. Con fundamento en lo anterior se,
RESUELVE
PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS el auto del 28 de julio de 2020, por medio del cual se admitió la solicitud de extensión de jurisprudencia y se corrió traslado a la contraparte.
SEGUNDO: RECHAZAR de plano la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por el señor Marco Antonio Hernández Espitia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: RECONOCER personería adjetiva para actuar a las abogadas Carmen Ligia Gómez López, con cédula de ciudadanía No.51.727.844 y tarjeta profesional 95.491 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del señor Marco Antonio Hernández Espitia, Charon Daniela Martínez Sáenz, con cédula de ciudadanía No. 1.010.217.691, y tarjeta profesional No. 302.433 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y a la abogada Diana Marcela Mantilla Espinosa, con cédula de ciudadanía No. 37.898.958 y tarjeta profesional No. 133.215, como apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos de los poderes allegados al proceso.
Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.