CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 6 de julio de 2022. Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-01781-01 Actor: César Camilo Jácome Guzmán. Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro. Tema: Tutela contra providencia judicial.

N y RD Acto de retiro del servicio activo del Ejército Nacional por facultad discrecional. Defecto fáctico. Decisión: Confirma la decisión del a quo que negó la solicitud de amparo. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación impetrada por el señor César Camilo Jácome Guzmán, contra la sentencia del 25 de abril de 2022, proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, mediante la cual negó el amparo deprecado en la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte actora: El señor César Camilo Jácome Guzmán, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se declarara la nulidad de la Resolución No 0788 de 19 de abril de 2016, por la cual se le retiró transitoriamente del servicio activo de las Fuerzas Militares, con pase a la reserva, de forma discrecional, y, se ordene su reintegro inmediato al rango de Cabo Primero que ostentaba a la fecha de su desvinculación y el pago de todo lo dejado de percibir..

El proceso fue decidido en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto que, mediante sentencia del 5 de marzo de 2019, negó las pretensiones formuladas. Decisión confirmada a través de sentencia del 20 de octubre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Nariño. Al respecto, el actor considera que las autoridades judiciales que conocieron del asunto vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y del acceso a la administración de justicia; toda vez que las decisiones por estas proferidas se encuentran incursas en defecto fáctico por falta de valoración de los asuntos penal y disciplinario adelantados en su contra, en los cuales fue absuelto, desconociéndose, además, la presunción de su inocencia. 1.1.1.

Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] 1.- Tutelar los derechos fundamentales consagrados en los artículos 29, debido proceso, y acceso a la administración de justicia (86), protección de los derechos constitucionales; 228, prevalencia del derecho sustancial y 230 amparar el sometimiento a la ley contenidos en la Carta Política, vulnerados en Primera y Segunda instancia por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE PASTO Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, M.P. SANDRA LUCÍA OJEDA INSUASTY al DENEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda mediante providencia de fecha cinco )05) de Marzo de dos mil diecinueve (2019), y CONFIRMAR el fallo desfavorable proferido en primera instancia en providencia de fecha veinte (20) de Octubre de dos mil veintiuno (2021) respectivamente, dentro del proceso de Acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho cuyo radicado corresponde al No. 52001-33-33-007-2016-000279-00, siendo parte actora: CÉSAR CAMILO JÁCOME GUZMÁN y parte demanda la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por haber incurrido en el defecto fáctico, sustantivo y procedimental. 2.- Como consecuencia de los derechos tutelados, SE ORDENE al JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE PASTO Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO SALA SEGUNDA DE DECISIÓN M.P. SANDRA LUCÍA OJEDA INSUASTY DEJAR SIN EFECTOS las providencias de fecha cinco (05) de Marzo de dos mil diecinueve (2019), y veinte (20) de Octubre de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 52001-33-33-007-2016-000279-00, en razón a que debe darse pleno cumplimiento a los principios constitucionales y legales del DEBIDO PROCESO Y LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE GARANTÍA A LA APLICACIÓN DE LA LEY, LA IGUALDAD ANTE LA LEY, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL, consagrados en la Constitución Política Nacional, que han sido vulnerados por los despachos judiciales accionados. 3.- Ordenar que se profiera un nuevo pronunciamiento en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado dentro del radicado No. 52001-33-33-007-2016-000279-00 dando la valoración probatoria que merecen algunas situaciones, conforme se manifestará más adelante”. […]»

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante auto del 24 de marzo de 2022, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño y al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pasto, como accionados, y, ii) a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional– Ejército Nacional, en calidad de tercero con interés.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO. 1.3.1. Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto. Se refirió a las actuaciones surtidas en el proceso y expuso que, a partir del examen jurídico, jurisprudencial y probatorio, se determinó que el acto acusado se ajustó a derecho, pues, el retiro del servicio del accionante satisfizo las reglas previstas para el ejercicio de la facultad discrecional y, además, estuvo justificado en la grave afectación de la actividad de la institución debido a los presuntos actos imputados, por lo que la decisión no fue arbitraria o abusiva.

Agregó que la acción de tutela no cumple los requisitos generales y específicos, para cuestionar las providencias judiciales proferidas en el proceso ordinario y solicitó declarar su improcedencia. 1.3.2. Tribunal Administrativo de Nariño. La magistrada ponente de la decisión acusada, mediante escrito del 1.º de abril de 2022, se opuso a la prosperidad del amparo teniendo en cuenta que la acción de tutela no es una tercera instancia, en la que se puedan modificar las decisiones judiciales que gozan de fuerza de cosa juzgada.

Adujo que, contrario al decir del actor, si se valoraron las pruebas aportadas, cuyo análisis jurídico conllevó a confirmar la decisión de primera instancia. Respecto de los antecedentes penales y disciplinarios concluyó que, de manera independiente de los resultados, el ejercicio de la facultad discrecional de retiro se encontró justificada, al buscar el mejoramiento y óptima prestación del servicio.

Manifestó que en el proceso ordinario no se debía definir si el demandante incurrió o no en las conductas penales y disciplinarias que se le imputaron, ya que esas situaciones están por fuera de las competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que el análisis se ocupó en la justificación del ejercicio de la facultad discrecional. 1.3.3.

Nación – Ministerio de Defensa Nacional– Ejército Nacional. La institución militar, luego de referir las actuaciones judiciales surtidas, adujo que la entidad cumplió todas con todas las cargas procesales en la actuación; que no existió desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, pues, el actor contó con todas las garantías relativas al derecho de defensa y contradicción. Refirió que los jueces valoraron y resolvieron todos los cuestionamientos de acuerdo con lo previsto en la ley, sin que se configure ninguna causal de nulidad.

Además, se indicó la no configuración de los defectos fáctico, procedimental y sustantivo, toda vez que el proceso y las decisiones se ajustaron a los principios superiores, en particular a los de autonomía e independencia judicial.

1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. La subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de abril de 2022, negó el amparo deprecado al considerar que: «[…] Pues bien, en cuanto a ese desacuerdo, la Subsección advierte que la corporación mencionada se refirió a las actuaciones penal y disciplinaria seguidas en contra del señor Jácome Guzmán por los hechos acaecidos el 14 de marzo de 2016 en el batallón de Alta Montaña N.° 3 «Rodrigo Lloreda Caicedo» y, luego de analizar la motivación del acto administrativo demandado, explicó que el ejercicio de la facultad discrecional para el retiro de miembros de la fuerza pública es totalmente independiente de las investigaciones penales o disciplinarias que se adelanten contra aquellos y por esa razón los resultados obtenidos en esos escenarios también le eran ajenos, más aun cuando la finalidad de dicha potestad es el mejoramiento y la óptima prestación del servicio, mientras las acciones mencionadas persiguen un fin sancionatorio o condenatorio, respectivamente.

A partir de lo anterior, el Tribunal definió que, en el sub judice, no tenía relevancia el resultado de las actuaciones penal y disciplinaria adelantadas en contra del exservidor, pues estaba acreditado que en la Resolución 0788 de 2016 sí se cumplió con los estándares mínimos de motivación, en tanto se obedeció a razones objetivas y hechos que tenían un sustento probatorio suficiente.

Además, determinó que la decisión guardaba relación con la satisfacción del interés general y los fines esenciales a cargo de las fuerzas armadas, comoquiera que el retiro de la institución militar era la alternativa única ante la trascendencia de los hechos endilgados al señor Jácome Guzmán y la evidente afectación a la actividad funcional de la unidad.

De otra parte, la Subsección encuentra que la corporación mencionada aclaró que no podía valorar la sentencia absolutoria proferida en el proceso penal porque el demandante no la allegó en la oportunidad procesal definida en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, sino en los alegatos de conclusión, situación que, además de la explicación mencionada en párrafos precedentes, impedía su examen. […] En cuanto a ello, la Subsección observa que la autoridad judicial, en la sentencia objeto de cuestionamiento en esta sede constitucional, determinó que la Resolución 0788 de 2016 no adolecía de los vicios de nulidad invocados por la parte demandante porque se motivó de manera razonable y se sustentó la procedencia del retiro del suboficial y se atendieron los fines del ejercicio de la facultad discrecional, definidos en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 y, de esta manera, se cumplieron con las exigencias de la sentencia de unificación SU-053 de 2015.

Así, se avizora que el Tribunal accionado concluyó que la finalidad del acto administrativo demandado no era diferente a la prevista en la ley y la jurisprudencia, ya que el retiro del señor Jácome Guzmán estaba directamente relacionado con el mejoramiento del servicio y se acreditó que los fundamentos de aquel se basaron en hechos ciertos y existentes, los cuales podían confirmarse en los informes sobre la presunta conducta en que incurrió el demandante, la cual ponía en tela de juicio los principios que rigen la actividad militar y, dadas las funciones a cargo del funcionario, ameritaban su desvinculación de la entidad.

Por tanto, la Subsección considera que el Tribunal accionado analizó la situación fáctica conforme a la normativa relacionada con el retiro del servicio de un miembro de las fuerzas militares y razonadamente coligió que la Resolución 0788 de 2016 no podía anularse, comoquiera que cumplió con los parámetros de motivación y legalidad. […] El señor Jácome Guzmán señaló que la autoridad judicial accionada transgredió su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, comoquiera que resolvió de manera desfavorable a sus intereses la controversia puesta a su consideración y, con ello, lo dejó sin ninguna herramienta jurídica para solicitar su reintegro y el pago de las prestaciones salariales dejadas de percibir.

Al respecto, se evidencia que, de acuerdo con las conclusiones de los acápites anteriores, en el presente caso no se configura esa conculcación, puesto que el accionante ejerció su derecho de acción, al instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la autoridad competente; contó con las oportunidades para aportar y solicitar las pruebas; presentó alegatos en primera y en segunda instancia, en iguales condiciones que las de la parte demandada y, finalmente, interpuso recurso de apelación en contra de la providencia del 5 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, a través del proveído del 20 de octubre de 2021. […]».

1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN. El señor César Camilo Jácome Guzmán impugnó la decisión del a quo, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, insistiendo en la relevancia de las decisiones disciplinaria y penal absolutorias proferidas en su favor, para desatar favorablemente sus pretensiones contenciosas, las cuales no fueron valoradas.

CONSIDERACIONES. Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) cuestión previa, iii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iv) problema jurídico y, v) del caso concreto. 2.1. COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y, los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 25 de abril de 2022, por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado 2.2.

CUESTIÓN PREVIA. Se advierte que, pese a que en el escrito inicial se cuestiona la legalidad de las decisiones proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son similares respecto a una y otra. Por lo anterior y en atención a que la providencia del 5 de marzo de 2019, proferida en primera instancia fue apelada y el Tribunal Administrativo de Nariño desató el recurso a través de sentencia del 20 de octubre de 2021, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a esta última, en tanto, de emitirse una decisión de amparo se garantizarían los ius fundamentales invocados.

2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

2.4. PROBLEMA JURÍDICO La Sala debe establecer si: ¿El Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales del actor, al proferir la sentencia del 20 de octubre de 2021, mediante la cual confirmó la negativa frente a las pretensiones de nulidad del acto que lo retiró del servicio del Ejército Nacional y de reintegro, incurriendo, presuntamente, en defecto fáctico?

2.5. DEL CASO CONCRETO. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones judiciales que dieron origen a la decisión acusada que cobró efecto de cosa juzgada, para analizar los cargos formulados, así: - Mediante Resolución No 0788 del 19 de abril de 2016, el Comandante del Ejército Nacional, resolvió: «[…] ARTÍCULO 1º. Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares en forma temporal con pase a la Reserva por Retiro Discrecional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99 y artículo 100 literal a) numeral 8 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, el señor Cabo Primero CAB.

CESAR CAMILO JACOME GUZMÁN, […], orgánico del Batallón de Alta Montaña No. 3 “Rodrigo Lloreda Caicedo”. […]». - El señor César Camilo Jácome Guzmán, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de cuestionar la legalidad del acto de su retiro temporal. - El asunto, con radicado 52001-33-33-007-2016-00279-00, fue asignado al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto que, mediante sentencia del 5 de marzo de 2019, negó las pretensiones formuladas. - Decisión contra la cual el demandante interpuso recurso de apelación, siendo desatado por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de sentencia del 20 de octubre de 2021, confirmando lo resuelto por el a quo al considerar: «[…] Teniendo en cuenta las pruebas aportadas al plenario y lo expuesto en el acápite precedente, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: • La parte demandante argumenta como causal de nulidad, que el Ejército Nacional no acató lo dispuesto en el art. 104 del Decreto 1790 de 2000, pues el retiro discrecional del demandante ejecutado en virtud de la Resolución N° 0788 de 19 de abril de 2016 no estuvo precedida del Concepto del Comité de Evaluación sustentado en elementos de juicio objetivos y razonables que lo justificaran. • Al efecto, acota la Sala que realizada la revisión de las pruebas y de la lectura del acto acusado, se evidencia que sí obra Concepto del Comité de Evaluación contenido en el acta N° 728 de 19 de abril de 2016, en el cual se alude a los hechos acontecidos el 14 de marzo de 2016, referentes al abuso del que fue objeto un soldado campesino por parte del ahora demandante, situación que encuentra sustento en los informes rendidos por el Comandante del Batallón de Alta Montaña N° 3 “Rodrigo Lloreda Caicedo”, el Comandante del Centro de Entrenamiento Básico Brigada 003 y el manuscrito firmado por la presunta víctima. • Se destaca que en el acto administrativo también se alude a la orden de captura que pesaba sobre el suboficial retirado por el delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo; a las implicaciones que ello podía tener en la prestación del servicio, pues los actos inmorales atribuidos al Suboficial sin duda ponían en tela de juicio la moralidad, disciplina y correcta administración del personal a su cargo, pudiendo desencadenar situaciones de indisciplina del personal que se encontrara bajo su mando, además de la pérdida de confianza de sus superiores, impidiendo el cabal cumplimiento de la misión constitucional otorgada por el Estado. • Así las cosas, la Sala estima que, contrario a lo manifestado por el demandante, el acto de retiro discrecional sí se encontraba debidamente motivado, pues se expuso un motivo razonable y sustentado por el cual procedía el retiro del servicio del suboficial ahora demandante. • En cuanto a los requerimientos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación ya referenciada, se advierte que en este caso se cumplen las condiciones allí indicadas, pues i) existían informes sobre la conducta en la que incurrió el demandante; ii) de igual forma, se adosó el concepto previo del Comité de Evaluación que recomendó el retiro y sustentó los motivos de forma suficiente y razonada; iii) la medida del retiro se relaciona en forma directa con el mejoramiento del servicio pues conductas como las endilgadas al actor ciertamente ponen en tela de juicio los principios que rigen la actividad militar; iv) existían causas objetivas y hechos que estaban soportados en los informes respectivos que daban cuenta de conductas deshonrosas en contra del demandante; v) aunque es cierto que la hoja de vida del uniformado no se observan antecedentes penales y disciplinarios, tampoco puede soslayarse que el retiro se sustenta en una conducta individual que se le endilga al demandante y que sin duda afecta la adecuada prestación del servicio. • La Sala estima que en este caso, el acto demandado por el cual el Ejército Nacional retiró discrecionalmente al demandante sí cumplió con los estándares mínimos de motivación, pues se aludieron a razones objetivas y hechos que tenían como sustento los informes ya referenciados y que considerando las funciones del actor al igual que su pertenencia a un cuerpo armado, ameritaban la desvinculación del señor Jácome Guzmán de las Fuerzas Militares, según se indicó en precedencia. • En cuanto al ejercicio de la facultad discrecional para el retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la Sala recuerda que esta se ejerce con independencia de las investigaciones penal o disciplinaria que se adelanten y es independiente de los resultados que se obtengan en dichos procesos, pues la competencia para el retiro obedece al mejoramiento y la óptima prestación del servicio, mientras que la acción disciplinaria y penal tiene un fin eminentemente sancionatorio o condenatorio. […]».

Una vez precisadas las actuaciones surtidas el proceso contencioso adelantado por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, la Sala recuerda que el señor César Camilo Jácome Guzmán acudió ante el juez de tutela para que, en amparo de sus derechos fundamentales, se deje sin efecto la sentencia del 20 de octubre de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó la negativa frente a la prosperidad de las pretensiones de nulidad del acto mediante el cual fue retirado del Ejército Nacional por facultad discrecional y de reintegro.

En este punto, es necesario indicar, de primera mano, que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto. Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión no efectúe algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales se considera que en el asunto bajo estudio no se configuró el defecto fáctico alegado; conocido como el yerro que se evidencia en la determinación de los hechos probados por parte del Juez, para la posterior subsunción de ellos en el supuesto de hecho de la norma que se considera aplicable al caso, cuya consideración como causal de procedencia material de la acción de tutela contra providencia judicial se evidencia en la Sentencia T-231 de 1994 y se ratifica a partir de la decisión C-590 de 2005.

Desde la providencia SU-159 de 2002 la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que el Juez puede incurrir en este defecto desde dos dimensiones, una omisiva o negativa y otra positiva. La primera dimensión, en términos generales, se presenta cuando el Juez, sin razón válida para ello, no da por probado un hecho que se deduce claramente del material probatorio allegado o no valora una prueba; y, la segunda dimensión, se configura cuando el Juez valora una prueba que no podía ser tenida en cuenta o da por ciertas circunstancias sin el respaldo probatorio.

La intervención del Juez Constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el Juez Natural, empero, solo se justifica cuando resulta manifiesto; y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión y, por supuesto, en la vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales Como sustento del defecto alegado la parte actora sostuvo que el Tribunal Administrativo de Nariño omitió valorar las decisiones disciplinaria y penal absolutorias proferidas en las causas que motivaron el acto de retiro, desconociendo así la presunción de su inocencia y delimitando su derecho de acceso a la administración de justicia. Para mayor claridad, la Sala se permite recordar el análisis probatorio efectuado en la decisión acusada, respecto de los referidos medios probatorios, así como su impacto concomitante a la facultad discrecional de retiro, en los siguientes términos: «[…] En relación con el ejercicio de la facultad discrecional en forma concomitante a la acción penal o disciplinaria, es importante resaltar que el Consejo de Estado en su jurisprudencia precisó que esta debe ejercerse de manera que pueda distinguirse si la decisión de desvincular al uniformado se produce por razones de mejoramiento del servicio, pues lo contrario supondría, un uso desproporcionado de la figura y se orientaría a eludir el juzgamiento de la conducta del servidor a través de los trámites sancionatorios. […] • Teniendo en cuenta esta situación, no es necesario establecer cuál fue el resultado de los procesos penales y disciplinarios.

En este punto, la Sala precisa señalar que no tendrá en cuenta la prueba que aporta la parte demandante con los alegatos de conclusión (páginas 340 a 346 PDF N° 1), pues además de no allegarse en las oportunidades probatorias reguladas en el art. 212 del C.P.A.C.A., se refiere a las resultas del proceso penal adelantado contra el demandante. • En este sentido, la Sala estima que no puede afirmarse que se vulneren los derechos fundamentales del demandante, - resaltando que en la demanda no se especifican los motivos o hechos por los que se presenta la supuesta vulneración - en tanto como se ha indicado las finalidades de esas prerrogativas - facultad discrecional y la acción penal y disciplinaria - son diferentes en cada caso. • Ahora bien, es evidente que en este caso, el Ejército Nacional hizo uso de manera concomitante de la facultad discrecional y disciplinaria, puesto que, en el acto acusado se alude sin ambages al informe que dio cuenta de los hechos ilícitos endilgados al ahora demandante y de esta forma, pareciere que lo sanciona anticipadamente por actos respecto a los cuales al menos para ese momento, no se había establecido su veracidad o falsedad.

Sin embargo, considera la Sala que la decisión adoptada no riñe con el ordenamiento jurídico y debe verse desde otra óptica: • En efecto, conforme a la Ley 1437 de 2011, en su artículo 44, las decisiones discrecionales, deben ser adecuadas a los fines de la norma que la autoriza, y proporcionales a los hechos que le sirven de causa. En otras palabras, la decisión discrecional debe tener un nexo con los supuestos fácticos que la sustentan y en este caso específico, la magnitud de la resolución que se adoptó, esto es, el retiro del militar con las consecuencias que ello comporta, debía guardar relación con los hechos que la justificaron, axioma que se cumple, dado que, pese a que, para ese instante se desconocía si el delito adjudicado al actor en verdad ocurrió, es de tal gravedad la imputación que no podía suponer cosa distinta que la que decisión que se adoptó. Significa entonces que la decisión fue proporcional en correlación con los hechos que le sirvieron de sustento. […] • En cuanto a la aplicación de lo señalado en el artículo 95 del Decreto 1790 de 200019, la Sala estima que ello se aplica cuando en el marco de un proceso penal o disciplinario se solicita la suspensión de funciones o atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, situación que es diferente al ejercicio de la facultad discrecional que aplicó en forma sustentada y razonable en este caso el Ejército Nacional, además se reitera que esta facultad es independiente del curso de los procesos penales y disciplinarios que se adelanten, como se anotó en precedencia. […]».

Como se observa, el Tribunal accionado si bien solamente mencionó la existencia de las decisiones penal y disciplinaria absolutorias proferidas en favor del señor Jácome Guzmán, explicó que no era necesario establecer el resultado de las mismas, a la luz «del ejercicio de la facultad discrecional en forma concomitante a la acción penal o disciplinaria», en los términos de la jurisprudencia del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre la materia, además, de que las referidas piezas de no fueron allegadas en las oportunidades probatorias establecidas en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.

(Resaltado por la Sala) Así las cosas, esta Sala de decisión observa que la decisión acusada no incurrió en el defecto fáctico alegado, debido a que fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en la totalidad del material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, pertinentes a sus particularidades, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones, en consecuencia, las diferencias en la valoración probatoria no configuran la vía de hecho alegada.

En este punto, es pertinente aclarar, que contrario al decir del accionante, la decisión acusada de ninguna manera cuestiona o desconoce la presunción de inocencia de la que goza, ni mucho menos las decisiones absolutorias proferidas en su favor; pues el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Nariño se refirió a la motivación expuesta en el acto acusado, el cual se encontró ajustado a derecho.

En este orden de ideas, se insiste, la autoridad judicial accionada valoró la totalidad de las pruebas aportadas al expediente sin que se evidencia una interpretación contraevidente de aquellas, en el entendido en que discriminó cada una de ellas al punto de especificar los hechos probados que derivaban de las mismas, con lo cual quedan desvirtuadas las inconformidades probatorias en las que la parte demandante centró sus esfuerzos en la solicitud de amparo.

De todo lo expuesto, la Sala observa que lo que existe es una inconformidad de la parte actora con el resultado de la valoración efectuada por el juez contencioso de segunda instancia que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por el Tribunal Administrativo de Nariño, cuenta con soporte y está debidamente motivada, razonada y justificada, no solo en la jurisprudencia que le era aplicable sino en el material probatorio obrante en el expediente, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una instancia más en una controversia ya zanjada.

Además, mal puede considerar el actor que el hecho de que la decisión contenciosa no le resulte favorable a sus pretensiones, tal como lo decidieron las autoridades penales y disciplinarias correspondientes, conlleva la vulneración de sus derechos fundamentales, cuando se trata de actuaciones independientes. Corolario de lo expuesto en esta providencia, se advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en vía de hecho, pues los argumentos expuestos como juez natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resultan razonables sin que se observe arbitrariedad alguna, de tal forma la providencia cuestionada, en cuanto al fondo del asunto, está debidamente sustentada, es decir cumple rigurosamente con los estándares de motivación, en tanto se seleccionaron las fuentes normativas que se consideraron aplicables al caso, acompañando el análisis de los hechos y las pretensiones a las instituciones y normas, máxime si se tiene en cuenta que la parte actora no alega en forma alguna que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que le impidieran el acceso a la administración de justicia o al debido proceso, diferente, es que no esté de acuerdo con la interpretación de los hechos y de las pruebas realizada.

Así las cosas y corolario de lo expuesto en esta providencia, se establece que no se vulneraron los ius fundamental invocados, en la medida que no se configuró el defecto fáctico endilgado; en consecuencia, la Sala CONFIRMARÁ la decisión del a quo que negó el amparo de los derechos fundamentales del señor César Camilo Jácome Guzmán. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de abril de 2022, proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, que que negó el amparo de los derechos fundamentales del señor César Camilo Jácome Guzmán, en la acción de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Nariño y Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador