11001031500020230641601 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Accionante: Consorcio Vías y Desarrollo Accionados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Temas: Acción de tutela contra sentencia proferida en proceso de controversias contractuales en la que se confirmó el fallo que negó las pretensiones de la demanda relacionadas con el desequilibro económico y el incumplimiento del contrato.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación formulada por la parte accionante contra la sentencia del 11 de diciembre de 2023 mediante la cual la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.

ANTECEDENTES El Consorcio Vías y Desarrollo, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa, que consideraron vulnerados por la autoridad judicial al proferir la sentencia de 16 de diciembre de 2022 dentro del proceso con radicado núm. 50001-23-31-000-2006-00976-00/01.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS El 21 de diciembre de 2002 el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS – y el Consorcio Vías y Desarrollo suscribieron el contrato núm. 0884 con el objeto de mejorar y pavimentar determinadas vías, con un plazo inicial de 10 meses contados a partir de la orden de inicio de obras que ocurrió el 8 de enero de 2002.

Las partes prorrogaron el plazo de ejecución y suspendieron el contrato en varias oportunidades, de las que destacó: (i) el Contrato Adicional núm. 1 (prórroga) suscrito por las partes el 8 de noviembre de 2002 debido al derrumbe de un puente que impidió acceder al lugar de la obra; (ii) el Contrato Adicional núm. 2 (prórroga) del 7 de marzo de 2003 con ocasión de la ola invernal que se presentó en la zona; y (iii) el acta de suspensión del contrato suscrita por el INVÍAS el 4 de abril de 2003, debido a la insuficiencia de recursos para ejecutar el contrato de interventoría de la obra.

Mediante Resolución núm. 833 del 1.º de marzo de 2005, el contrato fue liquidado unilateralmente por el INVÍAS con un saldo a favor del contratista. El 5 de septiembre de 2006 el Consorcio presentó demanda de controversias contractuales contra el INVÍAS, en la que solicitó (i) el restablecimiento del equilibrio económico del contrato a cargo del INVÍAS causado por la mayor permanencia en obra por las prórrogas y suspensiones que no le eran atribuibles;

(ii) la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del INVÍAS; (iii) el pago de los respectivos perjuicios e intereses; y (iv) la liquidación judicial del contrato. El asunto correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Meta que, en sentencia del 11 de octubre de 2018 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que en las prórrogas y suspensiones del contrato las partes acordaron que estas no generaban un desequilibrio económico y que en estas no se plantearon salvedades; y que tampoco se acreditó el incumplimiento de las obligaciones del contrato ni la falta de pago de las sumas reconocidas en la liquidación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Apelada la decisión por el Consorcio, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, mediante providencia del 16 de diciembre de 2022 modificó el fallo de primera instancia, y en lo que es relevante para la presente acción de tutela, negó las pretensiones relativas al desequilibrio económico y el incumplimiento del contrato.

El Consorcio sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico por la indebida valoración del dictamen pericial rendido por el ingeniero civil Fredy Norberto Velásquez Jaramillo que cuantificó los sobrecostos y perjuicios que sufrió el accionante por la mayor permanencia en la obra derivada del derrumbamiento del puente de morichito y que ocasionó la primera prórroga del contrato (contrato adicional núm. 1 del 18 de noviembre de 2022).

Señaló, también, que no es necesario, como lo señaló la Sección Tercera, que el dictamen determine el valor o cuantía exacta del perjuicio si con este se demuestra la certeza del daño del cual se deriva el perjuicio, lo que, en su entender, sí quedó demostrado con dicha prueba. Por otra parte, indicó que se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado según el cual no es posible renunciar al reclamo de sobrecostos futuros e inciertos1 pues, pese a ello, la Subsección C se abstuvo de estudiar los reclamos presentados con ocasión de la prórroga suscrita por virtud de la ola invernal que restringió el acceso a la zona (Contrato Adicional núm. 2 del 7 de marzo de 2002) y por la suspensión decretada por la imposibilidad de ejecutar el contrato de interventoría (suspensión del 4 de abril de 2003) aduciendo que las partes dejaron constancia expresa de que el contratista renunciaría a reclamar sobrecostos ocasionados por su celebración. Expuso, además, que según las mismas sentencias invocadas, la sola existencia de acuerdos y renuncias no permite desechar las pretensiones de la demanda ni 1 Sentencias del 22 de septiembre de 2022 con ponencia de la magistrada Martha Nubia Velásquez Rico; del 23 de noviembre de 2016 con ponencia del magistrado José Roberto Sáchica Méndez; y del 14 de marzo de 2013 con ponencia del magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 exime a la autoridad judicial de analizar cada caso con el fin de desentrañar la verdadera voluntad de las partes y las causas del desequilibrio económico. PRETENSIONES La parte accionante solicitó que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia y, como consecuencia de ello, se deje sin efectos la sentencia del 16 de diciembre de 2022 y se le ordene a la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado proferir una decisión de remplazo en la que acceda a las pretensiones de la demanda.

ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela de la referencia fue admitida por el a quo el 8 de noviembre de 2023 mediante proveído en el que se ordenó notificar a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado como accionado y al Tribunal Administrativo del Meta y al Instituto Nacional de Vías – Invías como terceros con interés. POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado pidió que se declare la improcedencia del amparo por falta de relevancia constitucional o que, en su defecto, se nieguen las pretensiones, toda vez que no se configuran los defectos alegados.

Al respecto, manifestó que el dictamen pericial carecía de mérito probatorio porque fue impreciso, no se sustentó debidamente y se pronunció frente a aspectos de derecho, todo lo cual fue advertido en la providencia recurrida. Y, sobre el presunto desconocimiento del precedente, señaló que las providencias invocadas por el Consorcio no constituyen propiamente un precedente vinculante porque abordaron un problema jurídico distinto, esto es, la imposibilidad de renunciar a instrumentos de ajuste y revisión de precios del contrato pero no a la renuncia expresa de reclamaciones futuras que fue lo que ocurrió en este caso.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 POSICIÓN DE LOS VINCULADOS El INVÍAS pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, puesto que la sentencia objeto de reproche contiene una argumentación suficiente y fundamentada en derecho.

El Tribunal Administrativo del Meta guardó silencio. SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado mediante providencia del 11 de diciembre de 2023 declaró la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no cumple con el requisito de relevancia constitucional en la medida en que el Consorcio pretende someter a consideración los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y que fueron resueltos en el fallo cuestionado.

Sin perjuicio de lo anterior, señaló que en la providencia recurrida no se incurrió en un defecto fáctico como lo alega el Consorcio, pues en ella se hizo referencia en extenso al dictamen pericial aportado y se argumentó suficiente y adecuadamente por qué carecía de mérito probatorio, lo que evidencia que el reparo radica en una diferencia subjetiva en torno al alcance y la valoración de la prueba, lo que no es suficiente para que se configure el error fáctico.

Explicó, también, que en la sentencia se precisó que el dictamen se refirió “únicamente a la información aportada por el Consorcio Vías y Desarrollo en su ofrecimiento, particularmente la relación de los precios unitarios y la discriminación del AIU, la relación de los equipos y maquinaria ofertados y sus costos y tarifas; sin embargo, no tuvo en cuenta ningún documento o insumo correspondiente a la ejecución del contrato, al punto que desechó los informes de interventoría, como expresamente lo manifestó, aspecto que resultaba relevante para determinar con plena certeza si se causaron los mayores costos alegados”.

Y, sobre ello, precisó que aunque esos son insumos que deben tenerse en cuenta para calcular los perjuicios por la mayor permanencia en obra, no son suficientes Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 por sí solos para “establecer si en realidad los valores estimados fueron efectivamente pagados o sufragados” por el Consorcio, lo que daría lugar a un reconocimiento a su favor.

Por lo anterior, precisó que, contrario a lo afirmado por el accionante en tutela, la valoración del dictamen no se centró en la determinación de la cuantía exacta de los perjuicios alegados, sino en sus fundamentos y en que, a juicio del fallador de instancia, “impedían tener por demostrado que, efectivamente, se afectó el patrimonio del Consorcio con ocasión de la mayor permanencia en obra”; es decir que si bien reconoció la mayor permanencia en obra, ello no podría implicar, automáticamente, que se tengan por demostrados los perjuicios que se derivan de ella.

Igualmente, descartó el desconocimiento del precedente alegado, pues, por un lado, la Subsección C no desatendió las reglas jurisprudenciales invocadas, sino que estableció que, en el caso particular, esas renuncias eran válidas al tratarse de una manifestación de la voluntad de las partes que las vincula en el marco del contrato sin que de ellas se observara una condonación de dolo o culpa grave, un abuso de derecho, una condición meramente potestativa de quien se obliga o la afectación de normas imperativas.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Consorcio la impugnó aduciendo que el asunto sí es de marcada relevancia constitucional e insistió en que en el asunto sí se configura un defecto fáctico por la defectuosa valoración del material probatorio obrante en el proceso, al no otorgar eficacia probatoria al dictamen pericial presentado por el Consorcio para demostrar los mayores costos de administración y el stand by del equipo y maquinaria por el derrumbe del puente morichito.

En ese sentido, señaló que la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado decidió separarse por completo de un hecho debidamente probado (pérdida real, grave y anormal de la economía del contrato) y resolvió a su arbitrio el asunto jurídico puesto a su consideración (declarar no probados los sobrecostos en que Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 incurrió el contratista por mayor permanencia en obra con ocasión de la celebración del Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2022 por mayores costos de administración y stand by del equipo y maquinaria), dictamen que, a partir de los documentos que se tenían a disposición para aquel momento, demostró la cuantía de los nuevos costos que significaron para el contratista continuar con la ejecución del contrato por un tiempo mayor al inicialmente previsto.

Expuso que si bien el Consejo de Estado estimó que el dictamen pericial careció de eficacia probatoria al no probarse la cuantía exacta del daño ocasionado por mayor permanencia, insistió en que no es una exigencia el cálculo exacto de un perjuicio para que el operador judicial proceda a declarar su existencia en el transcurso de un proceso, pues probar la existencia de un daño es completamente distinto a demostrar la cuantía exacta de aquel perjuicio derivado del daño (hecho re reprochado el accionado).

Igualmente reiteró el desconocimiento del precedente alegado en el escrito inicial, pues, en su entender, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado se separó injustificadamente del precedente establecido sobre el tema, al estimar que es posible renunciar a derechos futuros e inciertos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales2, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales 2 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/053. Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: 3 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En la presente acción de tutela, el impugnante afirma que la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado al proferir la sentencia del 16 de diciembre de 2022 quebrantó sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, toda vez que no valoró el dictamen pericial rendido por el ingeniero civil Fredy Norberto Velásquez Jaramillo, a partir del cual, en su entender, podía tenerse por demostrados los sobrecostos y perjuicios que sufrió el Consorcio por la mayor permanencia en obra derivada del derrumbamiento del Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 puente de morichito.

Asimismo, sostiene que desconoció el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado según el cual la sola existencia de acuerdos y renuncias no permite desechar las pretensiones de la demanda ni exime a la autoridad judicial de analizar cada caso con el fin de desentrañar la verdadera voluntad de las partes y las causas del desequilibrio económico.

Así, denota que, contrario a lo afirmado en la primera instancia, 1) el asunto a resolver sí es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia del defecto fáctico y el desconocimiento del precedente en los que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada, por lo que se procederá a revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se realizará el estudio de fondo de la acción de tutela en cuestión a efectos de identificar si se incurrió en la vulneración de derechos fundamentales; 2) el accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial para discutir lo aquí expuesto; 3) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la decisión proferida dentro del proceso ordinario; 4) no se está invocando una irregularidad procesal; 5) el solicitante identificó los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela.

Dilucidado lo anterior y al acreditarse las demás exigencias generales de procedibilidad, debe verificarse si se configuran los defectos atribuidos a la providencia del 16 de diciembre de 2022 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado. (i) Al respecto, sobre el defecto fáctico alegado, la Sala observa, como lo hizo la primera instancia, que la Sección Tercera, Subsección C de esta corporación sí valoró in extenso el dictamen pericial aportado al proceso y, respecto de su contenido, precisó lo que, por ser relevante, se trascribe a continuación: “Así las cosas, tras valorar el contenido del dictamen, la Sala considera que la prueba, en punto a los aspectos objeto de debate, es decir, en lo que concierne a los Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 sobrecostos en que incurrió el contratista por mayor permanencia en obra con ocasión de la celebración Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2002 -mayores costos administrativos y “stand by” de equipo y maquinaria-, originada en derrumbe del puente morichito, carece de eficacia probatoria, como pasa a explicarse.

Al respecto, se advierte que el perito, para efectos de elaborar su informe técnico, acudió únicamente a la información aportada por el Consorcio Vías y Desarrollo en su ofrecimiento, particularmente la relación de los precios unitarios y la discriminación del AIU, la relación de los equipos y maquinaria ofertados y sus costos y tarifas; sin embargo, no tuvo en cuenta ningún documento o insumo correspondiente a la ejecución del contrato, al punto que desechó los informes de interventoría, como expresamente lo manifestó, aspecto que resultaba relevante para determinar con plena certeza si se causaron los mayores costos alegados.

En criterio de la Sala la información contenida en la oferta del demandante, si bien es un insumo para tener en cuenta al calcular el valor de la mayor permanencia en obra reclamada, por sí sola no es suficiente para establecer si en realidad los valores estimados fueron efectivamente pagados o sufragados por el Consorcio Vías y Desarrollo por concepto de gastos administrativos y por “stand-by” de equipos y maquinaria, es decir, si en efecto el consorcio incurrió en dichos gastos y si, por tanto, hay lugar a su reconocimiento.

En este orden de ideas, se concluye que desde un punto de vista técnico el dictamen no resulta preciso, pues en estricto sentido en la experticia no se analizó si en el marco de la ejecución del contrato y, puntualmente, si durante el mayor tiempo que duró la obra con ocasión de la suscripción del Contrato Adicional No.1 del 8 de noviembre de 2002, se causaron sobrecostos de administración y “stand-by” de equipo y maquinaria.

De otra parte, no se puede dejar de lado que el perito, a partir de lo establecido en los acuerdos modificatorios, entró calificar los hechos que dieron origen a las prórrogas y suspensiones para, a partir de dicho marco, concluir que se configuró una mayor permanencia en obra y que se generaron sobrecostos, aspecto que va en contravía de lo establecido en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, según el cual resultan inadmisibles las cuestiones que versen sobre puntos de derecho.

Sumado a lo anterior, se advierte que el perito, al tasar el monto adeudado por concepto de gastos administrativos y “stand-by” de equipo y maquinaria, desbordó el objeto de la prueba, comoquiera que calculó intereses comerciales corrientes sobre estas sumas, a pesar de que dicho aspecto no fue solicitado ni decretado en la prueba. En este orden de ideas, la Sala considera que el dictamen pericial carece de eficacia probatoria, pues las conclusiones a las que llegó el perito en su informe técnico, en punto de los sobrecostos por mayor permanencia en obra no son precisas, no se encuentran debidamente fundamentadas, se refieren a puntos de derecho y desbordaron el objeto de la prueba, motivo por el cual no se le dará mérito al dictamen, pues aquella no brinda plena certeza sobre los puntos que se debaten en la presente litis4”. 4 De tiempo atrás esta Corporación ha sostenido que la eficacia probatoria del dictamen pericial requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados;

(ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De lo anterior, se observa que la autoridad judicial cuestionada explicó detalladamente las razones por las que, en su criterio, carecía de eficacia probatoria, pues encontró que “las conclusiones a las que llegó el perito en su informe técnico, en punto de los sobrecostos por mayor permanencia en obra no son precisas, no se encuentran debidamente fundamentadas, se refieren a puntos de derecho y desbordaron el objeto de la prueba, motivo por el cual no se le dará mérito al dictamen, pues aquella no brinda plena certeza sobre los puntos que se debaten en la presente litis”.

Igualmente, respaldó dicha decisión en los criterios que, de tiempo atrás, han sido desarrollados por la misma Sala de Sección en relación con la eficacia del dictamen pericial, que han señalado la necesidad de que: (i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados; (ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad;

(iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo; (iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar;

(viii) se haya surtido la contradicción; (ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas. pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad;

(viii) se haya surtido la contradicción; (ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas. Al respecto Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2021.

Rad.: 48436. En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, Rad.: 27959 y Sentencia del 21 de marzo de 2012. Rad.: 24250. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En este punto, trajo a colación las sentencias del 28 de abril de 2021; rad: 48436; del 28 de febrero de 2013, rad: 27959 y del 21 de marzo de 2012, rad: 24250.

Así, señaló que las pruebas aportadas no eran suficientes para demostrar la ruptura de la ecuación económica alegada por el Consorcio, pues precisó que para ese propósito no basta con sostener que la mayor permanencia en obra le generó sobrecostos y que, por el contrario, es indispensable “aportar las pruebas que soportaran la causación de los valores reclamados y el desbalance alegado, lo que comenzaba por demostrar que durante la mayor permanencia en obra por cuenta la suscripción del Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2002 incurrió en gastos por concepto de administración y “stand by” de equipo y maquinaria, lo cual no se encuentra acreditado en el proceso”.

En este contexto, la Sala considera que la Subsección C no incurrió en el defecto fáctico alegado, pues valoró íntegramente el material probatorio aportado al proceso; tanto es así que, después de analizar detalladamente el contenido del dictamen pericial rendido por el ingeniero Fredy Norberto Velásquez Jaramillo, concluyó que este no se ajustaba a los parámetros necesarios para otorgarle el mérito probatorio al que aspiraba la parte demandante a fin de dar por demostrado el rompimiento del equilibrio económico del contrato.

Por tanto, la conclusión a la que arribó la Sala demandada en cuanto a que “en el proceso: (i) se demostró que tuvo lugar una mayor permanencia en obra o prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato; (ii) que ello obedeció a una circunstancia extraordinaria, imprevista e imprevisible, como en efecto lo fue el derrumbe del puente el morochito;

(iii) pero no se probó la pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, razón por la cual el cargo no prospera” contiene un sustento argumentativo debidamente soportado en un análisis integral del material probatorio a la luz de las reglas de la sana crítica que debe ser respetado en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.

(ii) Por otra parte, en cuanto al desconocimiento del precedente alegado, la Sala concluye, igualmente, que este no se halla configurado, toda vez que, en relación Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 con los argumentos relacionados con: 1.

El deber de analizar de fondo las modificaciones del contrato en caso de que no haya salvedades o se advierta silencio del contratista en los mismos; y 2. La imposibilidad de renunciar a instrumentos de ajustes y revisión de precios, la autoridad judicial concluyó: “Con relación a la ausencia de reclamaciones o salvedades en los otrosíes -acuerdos modificatorios, prórrogas, adiciones o suspensiones-, esta Subsección ha sido enfática en afirmar que la ausencia de aquellos no exime al juez del contrato de la tarea de “ […] desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación”5, de tal suerte que su presentación no puede establecerse como una exigencia formal para el estudio y reconocimiento de la pretensión6.

En este orden, a partir de la aplicación de la buena fe contractual, expresamente consagrada en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, le corresponde al juez del contrato, en cada caso, interpretar los acuerdos celebrados entre las partes y el comportamiento jurídicamente relevante que hubieren observado, junto con las demás particularidades del asunto sometido a su decisión, para establecer si lo pretendido en la demanda se encuentra en contradicción con el sentido que ha de atribuirse a las manifestaciones de la voluntad y a la conducta observada por las partes durante la ejecución del contrato.

Por demás, no sobra indicar que esta misma línea ha sido expuesta por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación en recientes fallos, en los que ha afirmado que “[…] la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, [pero] la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes”7, y a partir de ello ha concluido que “en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes”8. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de noviembre de 2020.

Rad.: 38.097 y Sentencia del 13 de agosto de 2020. Rad.: 51833. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2021. Rad.: 52430. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2021. Rad.: 46.726. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2020.

Rad. 64.701. Posición reiterada por la misma Subsección A en Sentencia del 22 de noviembre de 2021. Rad.:47779 en la que se afirmó lo siguiente: “[…] el hecho de que no se incluyan salvedades en las convenciones que las partes suscriben para suspender o prorrogar el plazo del contrato no releva al juez del estudio de fondo de la reclamación. Así, para determinar si es procedente ordenar el pago de la indemnización o compensación, se debe analizar cuál fue el motivo que indujo la suscripción del acuerdo modificatorio —como, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones o la materialización de riesgos asumidos, por una parte— y el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con su objeto.

Con base en estos elementos y de cara a las estipulaciones de los contratantes, habrá de definirse si las pretensiones resultan improcedentes, ya porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la reclamación, ya porque la parte que formula la reclamación tenía el deber de hablar —expresar reservas o salvedades— pues la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Bajo el anterior contexto, contrario a lo afirmado por el a quo, resulta claro que el hecho de que el demandante no hubiese formulado salvedad alguna al celebrar el Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2002, el Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003 y el Acta de Suspensión Temporal del 4 de abril de 2003, no se erige en una exigencia que por sí misma torne improcedente el examen de las pretensiones de la demanda, pues en efecto, tal y como quedó visto, le corresponde al juez del contrato en cada caso analizar las reclamaciones planteadas, determinar las circunstancias que rodearon los acuerdos modificatorios y su alcance y apreciar las demás actuaciones de las partes.

Por tanto, la Sala procederá a examinar el contenido de las prórrogas y suspensiones referidas, así como sus antecedentes, con el fin de establecer su alcance de cara a las reclamaciones esbozadas. Con todo, no está demás señalar que respecto del presunto rompimiento del equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en obra con ocasión de la celebración del Acta de Suspensión Temporal del 13 de junio de 2003, del Acta de Ampliación de la Suspensión Temporal del 27 de junio de 2003, del Acta de Reanudación y Adicional del 15 de junio de 2003 y la prórroga del 30 de octubre de 2003, la Sala, de conformidad con lo manifestado por esta Sección y al amparo del régimen contractual aplicable al negocio jurídico sometido a juicio9 (F.J. 7.1.), considera improcedente su examen, en la medida que aquellas se suscribieron con posterioridad al vencimiento del plazo del Contrato No. 0884 del 21 de diciembre de 2001, que como ya se dijo feneció el 8 de junio de 2003.

En este sentido, conviene resaltar que en sentencia del 13 de noviembre de 2013, en el marco del estudio de una acción contractual en la que el negocio jurídico examinado fue celebrado al amparo y en vigencia de la Ley 80 de 1993, esta Sección sobre el particular precisó: “Comoquiera que las partes sujetaron la terminación del contrato al vencimiento de su plazo de duración -60 días calendario-, las prórrogas y hechos que se desarrollaron con posterioridad a su culminación no pueden entenderse sujetos a él y, por tanto, las pretensiones que de tales eventos se desprenden no encuentran sustento en el contrato que la parte demandante supone como su fuente […] En ese orden de ideas, resulta a todas luces improcedente - en amparo del contrato de obra pública No. 1-054 - entrar a analizar la ocurrencia de las mencionadas prórrogas, así como también lo será entrar a examinar si en el trascurso de dichas prórrogas se ocasionó, o no, un desequilibrio económico del contrato, en tanto que, se reitera, para el momento en el cual se celebraron las mencionadas prórrogas, el plazo del contrato había fenecido”10. el contrato o el principio de buena fe se lo imponían, o ya porque debe soportar los efectos de la ocurrencia de los hechos que motivaron la suscripción de las prórrogas”. 9 Es menester aclarar que en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, esta Sección consideraba que “No puede prorrogarse un plazo de un contrato escrito, en forma verbal, ni prorrogarse un plazo que ya está vencido, so pena de nulidad absoluta por violación de formalidades exigidas por la ley en atención a la calidad de uno de los contratantes y como medida de seguridad y seriedad en el ejercicio de la Administración Pública, en lo que se compromete el orden público jurídico y se deviene en la nulidad absoluta del convenio adicional, declarable de oficio, como excepción perentoria o de fondo”.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 1986. Rad.: 3678. Posición reiterada por la Subsección C en Sentencia del 4 de agosto de 2021, Rad.: 45004. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Rad.: 23829. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Lo anterior, evidencia que la Subsección demandada sustentó su decisión en abundante jurisprudencia sobre la materia y, contrario a lo señalado por el Consorcio demandante, enfatizó en que la ausencia de las reclamaciones o salvedades en los otrosíes no exime al juez del contrato de la tarea de “(…) desentrañaren cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa reclamación”, por lo que no desconoció las pautas jurisprudenciales como se señaló en la demanda y en la impugnación. En suma, esta Subsección concluye que la providencia objeto de cuestionamiento no incurrió en los defectos atribuidos por el Consorcio demandante, toda vez que sustentó de manera suficiente y razonada, bajo argumentos plausibles y soportados en los criterios jurisprudenciales que han orientado la materia, las razones por las cuales no era dable conceder las pretensiones relacionadas con el desequilibro económico del contrato alegado, pues no advirtió elementos probatorios que le permitieran encontrar demostrada la ruptura de la ecuación económica, la cual, dijo, no podía entenderse acreditada por el solo hecho de demostrar la mayor permanencia en obra.

Así pues, no es cierto que el fallador de instancia se separara por completo de los hechos probados como se alegó en la impugnación; contrario sensu, lo que se observa es un simple desacuerdo de la parte accionante con la conclusión a la que llegó la autoridad judicial accionada que no conlleva la transgresión de derechos fundamentales en tanto es el producto del ejercicio del encargo encomendado constitucionalmente a los jueces, al amparo de los principios de autonomía e independencia judicial.

Al respecto, la Corte Constitucional ha recordado que la autonomía con que cuenta el juez para valorar la prueba dentro de cierto grado de discrecionalidad, cuando sus conclusiones están fundadas en una crítica objetiva fundada en la lógica y en los principios de racionalidad jurídica que deben guiar los pronunciamientos de la justicia, descarta la posibilidad de calificar su decisión como violatoria de derechos fundamentales, como ocurre en este asunto, por lo que al no hallarse estructurados los defectos invocados, se revocará el fallo de primera instancia que declaró la Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 improcedencia de la acción de tutela para negar el amparo constitucional reclamado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: revocar la providencia impugnada en cuanto declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar: Segundo: negar la solicitud de tutela formulada por el Consorcio Vías y Desarrollo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18