CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 20001-23-33-000-2016-00539-01(66835) Demandante: CLÍNICA ERASMO LTDA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / INCUMPLIMIENTO EN LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA - Omisión – La Superintendencia Nacional de Salud tiene a su cargo la inspección, vigilancia y control del servicio de salud, así como el trámite de los procesos de liquidación de las entidades promotoras de salud - / AUSENCIA DE NEXO CAUSAL – Falta de pago de crédito no reconocido por el liquidador no es atribuible a la entidad demandada – AUSENCIA DE PRUEBA DE FALLA DEL SERVICIO – En el presente asunto la parte actora no acreditó la falla del servicio atribuida a la demanda.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO La Clínica Erasmo LTDA pretende la reparación del daño patrimonial derivado de la falta de pago de las acreencias presentadas en el trámite liquidatorio de Solsalud E.P.S. S.A.,A su juicio, la tardía intervención y, ulterior liquidación de la E.P.S imposibilitaron que aquella pudiera efectuar el pago de los pasivos a su cargo.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Mediante escrito presentado el 2 de noviembre de 2016 (fls.1 a 15, c.1) la Clínica Erasmo LTDA, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por la tardía intervención y, posterior liquidación de Solsalud E.P.S. S.A., lo que condujo a la imposibilidad de ésta de «recaudar Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 2 efectivamente sus activos para que respondiera por sus deudas con los prestadores». 1.2.

Como consecuencia de la anterior declaración, en la demanda se solicitó, por concepto de perjuicios morales un total de 100 SMLMV para cada uno de los socios de la Clínica Erasmo LTDA; por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante «las sumas reconocidas y no reconocidas en el proceso de liquidación de Solsalud por la prestación del servicio de salud a los afiliados a la E.P.S.» y, por daño emergente, representado en los gastos en que incurrió para «afrontar el proceso de liquidación» una suma correspondiente a $15.000.000. 1.3.

Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: Solsalud E.P.S. S.A. era una entidad privada promotora de salud, constituida como sociedad anónima, integrada por organizaciones sociales, instituciones de salud y educación, fondos de empleados, cooperativas y entidades sin ánimo de lucro; autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los regímenes contributivo y subsidiado, mediante Resoluciones 478 del 23 de abril de 1996 y 1155 del 17 de septiembre de 1997.

La Clínica Erasmo LTDA prestaba los servicios de salud especializados a la sucursal de Valledupar de la E.P.S. liquidada. Afirma la demanda que dicha relación comercial era «regular», pues, pese a que existía mora en el pago de las obligaciones contractuales, estas eran canceladas periódicamente mediante acuerdos de pago. El 27 de marzo de 2012, mediante Resolución 671, la Superintendencia Nacional de Salud, adoptó como medida cautelar la posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios para administrar el programa de la entidad promotora de salud Solsalud E.P.S. S.A. de los regímenes contributivo y subsidiado.

La intervención con fines de administración se prolongó hasta el 6 de mayo de 2013, cuando la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 735, ordenó la toma de posesión de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar el programa de la entidad promotora de salud Solsalud E.P.S. S.A. para los regímenes contributivo y subsidiado.

En la oportunidad correspondiente, la sociedad demandante presentó reclamación de reconocimiento y pago de las acreencias con cargo a la masa liquidatoria de Solsalud. Mediante Resolución 1500 del 29 de abril de 2014, el Agente Especial Liquidador: i) negó la acreencia solicitada en relación con el régimen contributivo, Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 3 ii) reconoció la suma de $44.650.063 correspondiente al régimen subsidiado, iii) calificó la deuda como un crédito de quinta clase y iv) declaró la acreencia como pasivo insoluto, comoquiera que no existía la disponibilidad de recursos para hacer efectivo su pago.

Inconforme con lo anterior, la ahora demandante interpuso recurso de reposición. Al resolverlo, el agente liquidador modificó parcialmente la resolución del 29 de abril, para lo cual, incrementó el valor reconocido a $68.245.391. Con fundamento en lo anterior, la demandante adujo que se concretó para ella un daño antijurídico consistente en la falta de pago de la totalidad de las sumas que Solsalud E.P.S. S.A. le adeudaba.

Así, el pago de la acreencia, que ascendía a la suma de $489.852.820, se vio frustrado por la tardía intervención de las entidades demandadas a la E.P.S., pues, de haberse ordenado su liquidación con anterioridad, se hubiera logrado el «recaudo efectivo de sus activos» para el pago de sus obligaciones. Así las cosas, indicó que las demandadas incurrieron en falla en el servicio por la omisión de cumplir oportunamente con sus deberes de inspección, vigilancia y control respecto del funcionamiento de Solsalud E.P.S. S.A., lo cual devino en la tardía intervención a la que atribuyó el daño. Por otra parte, señaló que el proceso liquidatario se surtió «irregularmente», por cuanto, en primer lugar, fue diseñado para negar todas las sumas adeudadas, inclusive las del régimen subsidiado, pese a que fueron transferidas a la E.P.S., luego de que ésta las reportara como cartera adeudada a las I.P.S.; y, en segundo lugar, porque se adelantó conservando a los directivos de la empresa, lo que no permitió que el trámite cumpliera su objetivo. 2.

La defensa de las entidades accionadas1 2.1. La Nación – Ministerio de Salud contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Propuso excepciones previas y de fondo. Alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, porque dentro de sus funciones no se encontraban previstas las de intervenir, inspeccionar, controlar y/o vigilar a las entidades promotoras de salud; de modo que la supuesta omisión señalada por los demandantes como la fuente del daño no podía atribuírsele a ella. 1 La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Cesar, el que, mediante providencia del 27 de abril de 2017 la admitió y ordenó las notificaciones de rigor (fl. 415, c.3).

Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 4 Sustentó las excepciones de fondo propuestas, precisamente, en dicha falta de legitimación en la causa. Señaló que no se encontraba acreditado que el daño antijurídico alegado por la parte actora hubiera provenido de su conducta, así como tampoco podía reprochársele la omisión del cumplimiento de una obligación que no le correspondía ejecutar; y, menos aún, podía probarse que con su actuar se hubiera afectado el derecho cuya indemnización se reclama (fls.228 a 243, c. 3). 2.2.

La Superintendencia Nacional de Salud también contestó la demanda. Manifestó que el daño reclamado por la parte actora no le es atribuible, por cuanto no existe nexo causal entre el hecho generador del daño – la expedición de los actos administrativos en virtud de los que se negó el reconocimiento parcial y el pago total de las acreencias reclamadas – y la supuesta omisión en sus deberes de inspección, vigilancia y control sobre las entidades promotoras de salud.

Insistió en que la verdadera fuente del daño cuya indemnización se pretende proviene directamente del proceso de liquidación de Solsalud E.P.S. S.A., el cual fue adelantado por el Agente Especial Liquidador designado por ella, cuyas decisiones pueden ser objeto de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Propuso las excepciones de: i) «cumplimiento del ordenamiento legal y de las funciones asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud2», ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, iii) «los actos y/o omisiones del agente especial son autónomos e independientes de la Superintendencia Nacional de Salud», iv) «inexistencia de la obligación» e v) «inexistencia de enriquecimiento sin justa causa».

(fls.467 a 487, c. 3). 3. Fase probatoria y alegatos de conclusión 3.1. En audiencia inicial, que se llevó a cabo el 19 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo del Cesar abrió el proceso a pruebas (fls.529 a 535, c. 3), el 18 de septiembre posterior, prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (fl.603 a 605, c. 4). 2 En este punto, la demandada identificó las actividades desplegadas por ella en el marco del proceso de intervención con fines de administración de Solsalud E.P.S. S.A., previo a la determinación de la intervención para liquidar.

Indicó que, luego de agotarse la etapa de salvamento mediante la medida de toma de posesión para administrar, dispuso la liquidación de la intervenida; momento a partir del cual las decisiones fueron proferidas por el Agente Especial Liquidador designado para tal efecto; sostuvo que no puede atribuírsele responsabilidad por las actuaciones de un particular que ejerce, transitoriamente, funciones públicas, puesto que sus atribuciones son de «monitoreo y seguimiento a la gestión», más no de «coadministración» de la misma.

Allegó copia digital integra del expediente del proceso de intervención con fines de administración y, posterior, liquidación, adelantado en contra de Solsalud E.P.S. S.A. Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 5 3.2.

En esta etapa procesal la parte actora concluyó que con las pruebas allegadas al proceso se demostró el daño antijurídico consistente en el impago de las acreencias reconocidas y no reconocidas en el marco del proceso liquidatorio que se adelantó en contra de Solsalud E.P.S., así como la imputación del mismo a las entidades demandadas (fls.622 a 655, c. 4).

Las demandadas3 se ratificaron en lo expuesto en sus escritos de defensa. El Ministerio Público guardó silencio. 4. La sentencia de primera instancia 4.1. Mediante sentencia del 3 de diciembre del 2020, el Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente (fls.1 a 11, c. ppal.):

PRIMERO. Declarar la PROSPERIDAD de las excepciones propuestas por la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social y por la Superintendencia Nacional de Salud.

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Sin costas en esta instancia. 4.2. El a quo declaró probada la falta de legitimación material en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud, para lo cual, precisó que dentro de sus funciones no se encuentran previstas las de inspección, vigilancia y control de las entidades promotoras de salud, así como tampoco se acreditó que aquella hubiera intervenido directa o indirectamente en el proceso liquidatorio de Solsalud.

En lo relativo a la Superintendencia Nacional de Salud, consideró que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, no se encontraba probada la falla en el servicio consistente en la observancia tardía de sus deberes de inspección, vigilancia y control, por lo que no era posible atribuirle la responsabilidad por el daño cuya indemnización se reclama.

Indicó que con las resoluciones aportadas con la contestación de la demanda se demostró que las actuaciones adelantadas por la Superintendencia, tanto para la intervención como para la ulterior liquidación, fueron oportunas y se expidieron de conformidad con los términos legales dispuestos para ello. Además, sostuvo que se evidenció que las prórrogas de la intervención con fines de administración tuvieron como fin la continuidad de la prestación de los servicios de salud a los afiliados y la ejecución del plan de acción del Agente Especial 3 La Nación – Ministerio de Salud (fls.619 a 621, c. 4) y la Superintendencia Nacional de Salud (fls.606 a 617).

Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 6 Interventor; de modo que la liquidación se ordenó tan pronto como se evidenció que, por la situación financiera de la intervenida, era inviable que aquella continuara desarrollando su objeto social. 5.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión, en la oportunidad legal, la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls.16 a 23, c. ppal.). Argumentó que el fallador de primer grado omitió la valoración de los informes especiales de fiscalización de la E.P.S. Solsalud, proferidos por la Contraloría General de la República4 y de la advertencia sobre la situación financiera de la entidad promotora de salud, efectuada por la Procuraduría. Señaló que las referidas pruebas daban cuenta de que la intervención tardía señalada como la causa del daño se derivó de la falta de vigilancia y control de las entidades demandadas. 6.

El trámite en segunda instancia Mediante auto del 25 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo del Cesar concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl.168, c. ppal.), admitido por esta Corporación, mediante auto del 4 de junio siguiente (fl.172, c. ppal.). El 24 de agosto del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fol.176, c. ppal.).

El Ministerio de Salud y Protección Social reiteró los argumentos de defensa planteados durante el trámite del presente proceso (fls.178 a 181, c. ppal.). La parte actora y la Superintendencia Nacional de Salud guardaron silencio. El Ministerio Público no rindió concepto. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto5, comoquiera que, al tenor de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011; los procesos de reparación directa cuya cuantía exceda de 500 SMMLV6 son 4 Concretamente, señaló que los informes cuya valoración se omitió fueron: i) Informe CGR-CDSS N°64 de octubre de 2013, ii) informe de auditoría CGR-CDSS N°19 de julio de 2013 y iii) la advertencia N° 2010EE72332 del 27 de octubre de 2010. 5 La parte demandante solicitó por concepto de perjuicios materiales $489.852.811, suma que para la fecha de presentación de la demanda – 2 de noviembre de 2016 - era superior a 500 SMMLV, de ahí que el conocimiento en primera instancia le correspondiera al Tribunal Administrativo del Cesar. 6 «Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…). Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 7 competencia de los tribunales administrativos en primera instancia; de modo que el conocimiento del recurso de apelación corresponde al Consejo de Estado, en segunda instancia, de conformidad con el artículo 150 ejusdem7. 2.

Ejercicio oportuno de la acción De acuerdo con lo previsto en el literal i, del numeral 2, del artículo 164 del CPACA, la demanda de reparación directa puede instaurarse dentro de los dos (2) años «contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia».

En el presente asunto, la sociedad demandante hizo consistir el daño en el impago de las obligaciones que Solsalud E.P.S. S.A. tenía con ella con ocasión de la prestación de los servicios de salud para los regímenes contributivo y subsidiado. Así las cosas, para efectos de contabilizar los términos de caducidad, la Sala tendrá en cuenta el momento a partir del cual la demandante conoció la imposibilidad de obtener el pago para cada uno de los regímenes así: Régimen Subsidiado Régimen contributivo Reclamación A04.292 A03.262 Valor reclamado $426.010.188 $63.842.632 Resolución Que resuelve la reclamación Resolución 2467 del 15 de mayo de 2014 Resolución 1500 del 29 de abril de 2014 Valor reconocido $67.809.324 $44.650.063 Notificación 19 de mayo de 20148 Recurso 25 de junio de 20149 En el expediente no obra prueba que acredite que contra la 6.

De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes». 7 «Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…)». 8 Fl.114, c. 1 9 Se advierte que en el recurso de reposición que solicitó la revocatoria de la Resolución 2467 del 15 de mayo de 2014 «mediante la cual se negó parcialmente el reconocimiento y pago de la acreencia y reclamación número A04.292 régimen contributivo presentada oportunamente», se incurrió en un error de digitación al referirse al régimen contributivo, en tanto resulta evidente que el recurso se dirigió exclusivamente contra la Resolución que negó el reconocimiento de las acreencias Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 8 Resolución 1500 del 29 de abril se hubiera interpuesto recurso alguno. Ejecutoria Mediante Resolución 5822 del 13 de agosto de 2014, el Agente Especial Liquidador resolvió el recurso interpuesto contra la Resolución 2467.

La resolución 5822 fue notificada el 19 de septiembre de 201410. La sociedad demandante contaba con 10 días contados a partir de la notificación para interponer el recurso de reposición, pero como ello no ocurrió, la Resolución 1500 quedó ejecutoriada el 3 de junio de 2014. De conformidad con lo anterior, en lo relativo al régimen subsidiado, la demandante tuvo conocimiento del daño el 19 de septiembre de 2014, fecha en la que le fue notificada la Resolución 5822 del 13 de agosto del mismo año, mediante la cual el Agente Especial Liquidador resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 2467 del 15 de mayo de 2014.

Por tanto, en principio, la oportunidad para presentar la demanda se extendería hasta el 20 de septiembre de 2016; no obstante, la Sala advierte que tal término fue suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial radicada el 7 de septiembre de ese año11 (fl.404, c.3). Así pues, el 1° de noviembre de 2016 se llevó a cabo la diligencia, que culminó con la declaratoria de fallida de la etapa conciliatoria (fls.405 y 406, c.3) y como la demanda de reparación directa fue presentada el 2 de noviembre de 2016, se concluye que la misma, en lo relativo a las pretensiones por el impago de las acreencias correspondientes al régimen subsidiado, se interpuso oportunamente.

Ahora bien, en cuanto a las acreencias correspondientes al régimen contributivo, la Sala concluye que operó el fenómeno jurídico de la caducidad, dado que Resolución 1500 del 29 de abril de 2014 quedó ejecutoriada el 3 de junio de ese mismo año. Es decir que la demanda debió ser presentada entre el 4 de junio de 2014 hasta el 4 de junio de 2016; no obstante, como se estableció antes, la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó hasta el 7 de septiembre de 2016, esto es, fuera del término. del régimen subsidiado, por cuanto coincide el valor reclamado por dicho concepto -$426.010.188-, el numero de la reclamación- A04.292-y el número de la Resolución impugnada -2467 del 15 de mayo de 2014-. 10 Fl.171, c. 4 11 La solicitud fue radicada faltando 13 días para que se operara la caducidad.

Se advierte que la demanda fue oportuna, por cuanto el término se suspendió hasta el 1° de noviembre de 2016, fecha en la que se llevó a cabo la audiencia de conciliación, y, al día siguiente, se impetró la demanda. Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 9 Con fundamento en lo expuesto, la Sala declarará probada de oficio la excepción de caducidad de las pretensiones concernientes al daño causado por el impago de las acreencias correspondientes al régimen contributivo. 3.

La legitimación en la causa Al proceso concurrió, por conducto de apoderado judicial, la Clínica Erasmo LTDA, que afirmó haber resultado damnificada con el impago de unas acreencias por la prestación de los servicios de salud a una empresa promotora de salud, proveniente de la insolvencia de aquella que se generó con la omisión de las entidades demandadas en ejercer oportunamente sus deberes de inspección, vigilancia y control.

En el expediente obra certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandante, así como la Resolución 5822 del 13 de agosto del 2014, por medio de la cual el Agente Especial Liquidador, designado por la Superintendencia Nacional de Salud, determinó, calificó y graduó la acreencia presentada relativa al régimen subsidiado por la Clínica Erasmo con cargo a la masa liquidatoria de Solsalud E.P.S. S.A.; por tanto, se considera que le asiste interés para solicitar los perjuicios ocasionados con el no pago de las acreencias reconocidas y no reconocidas en el marco del trámite liquidatorio de Solsalud.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño invocado en la demanda, se atribuye a la omisión del Ministerio de Salud y Protección Social y de la Superintendencia de Salud en sus deberes de inspección vigilancia y control que devino en la iliquidez de Solsalud E.P.S. S.A. Al respecto, la Sala advierte que el debate en segunda instancia se circunscribirá a estudiar la imputación erigida en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, siempre que el Tribunal Administrativo del Cesar declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el Ministerio de Salud y Protección Social, luego de concluir que, de conformidad con los artículos 59 la Ley 489 de 1998 y 2° del Decreto 4107 de 2011, en sus funciones no se encuentran previstas las de inspección vigilancia y control de las entidades promotoras de salud y dicha circunstancia no fue objeto de cuestionamiento del recurso de apelación. 4.

Problema Jurídico Dicho lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el impago de las acreencias correspondientes al régimen subsidiado que Solsalud E.P.S. S.A. tenía con la demandada es atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud, como quiera Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 10 que la intervención con fines de administración y ulterior liquidación fue tardía y si tal circunstancia determinó exclusivamente la iliquidez de Solsalud impidiendo que aquella cumpliera con el pago de sus obligaciones. 5.

El daño La sociedad demandante hizo consistir el daño en el impago de unas acreencias que Solsalud E.P.S. S.A. tenía con ella, el cual fue atribuido a la tardía intervención de las entidades demandadas, pues, a su juicio, dicha demora causó la iliquidez de la empresa promotora de salud, lo que impidió el pago de los créditos a su cargo.

En el proceso se probó que, mediante Resolución 735 del 6 de mayo de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar el programa de la Sociedad Solidaria de Salud Solsalud E.P.S. S.A., para los regímenes contributivo y subsidiado (fl. 491, c.3).

De modo que, el 14 de mayo siguiente, mediante Resolución 795, designó como Agente Especial Liquidador al señor Fernando Hernández Vélez (fl. 491, c.3). El 27 de noviembre de 2013, la ahora demandante presentó sendas reclamaciones con radicados A04229 y A03269, mediante las cuales solicitó el reconocimiento y pago de $426.010.188, para el régimen subsidiado y $63.842.632, para el régimen contributivo, como acreencias a cargo de la masa liquidatoria de la intervenida E.P.S. (fls. 16 a 22, c.1).

La reclamación A03269 fue resuelta mediante Resolución 1500 del 29 de abril de 2014, por medio de la que el Agente Especial Liquidador aceptó parcialmente la acreencia presentada correspondiente al régimen contributivo12, ordenó su incorporación a la masa liquidatoria de Solsalud E.P.S. S.A., como crédito de quinta clase y lo declaró insoluto, como quiera que «no existía disponibilidad de recursos al haber agotado sus activos en los gastos necesarios para adelantar el proceso liquidatorio, en el pago de las obligaciones laborales y las reservas necesarias para la conservación del fondo acumulado del proceso liquidatorio» (fls.23, c.1).

En lo relativo a la acreencia presentada correspondiente a los pasivos por concepto de servicios prestados al régimen subsidiado, el Agente Especial Liquidador expidió la Resolución 2467 del 15 de mayo de 2014, en virtud de la cual reconoció como pasivo de quinta clase la suma de $67.809.324, ordenó su incorporación a la masa 12 La reclamación de la sociedad demandante por concepto de acreencias correspondientes al régimen contributivo ascendía a $63.842.632, mientras que el valor aceptado por el Agente Especial Liquidador fue de $44.650.063.

Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 11 liquidatoria de Solsalud E.P.S. S.A. y lo declaró como crédito insoluto por agotamiento de los recursos de la intervenida (fls. 120 y 121, c.1).

Inconforme con la anterior resolución, la Clínica Erasmo LTDA interpuso recurso de reposición (fls.115 a 119, c.1), que fue resuelto mediante Resolución 5822 del 13 de agosto de 2014, mediante la cual el Agente Especial Liquidador modificó parcialmente la Resolución 2467 del 15 de mayo anterior, para lo cual incrementó el valor reconocido de $67.809.324 a $68.245.391 (fls.120 a 169, c.1).

Mediante aviso del 16 de mayo de 2014, el Agente Especial Liquidador declaró el desequilibrio financiero del proceso liquidatorio de Solsalud E.P.S. S.A. (fl.130, c.1), señaló que los activos de la intervenida estaban «comprometidos para el pago de los gastos necesarios para adelantar el proceso liquidatorio, el pago de las acreencias laborales y las reservas necesarias para la conservación del archivo de la intervenida, por lo cual, no será posible pagar los créditos fiscales, parafiscales y quinta clase», decisión contra la cual no se presentó objeción alguna, quedando así plenamente ejecutoriada.

De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra acreditado el daño alegado por la sociedad demandante, ya que se probó que las acreencias que aquella presentó nunca fueron efectivamente canceladas a su favor. Algunas fueron rechazadas y las que fueron reconocidas se declararon créditos insolutos por agotamiento de los recursos de la E.P.S. liquidada. 6.

La imputación 6.1 La responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud por supuesta omisión de los deberes de inspección vigilancia y control frente a la situación financiera de Solsalud E.P.S. S.A. En la demanda se atribuyó el impago de las acreencias reconocidas y no reconocidas en el proceso liquidatorio a la supuesta omisión de los deberes de inspección vigilancia y control a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, por la tardía intervención y liquidación de Solsalud E.P.S. S.A., lo cual devino en la iliquidez de aquella e imposibilitó el recaudo efectivo de sus activos para el pago de sus obligaciones.

Corresponde a la Sala determinar si se encuentra probado que la Superintendencia Nacional de Salud omitió injustificadamente la observancia oportuna de sus deberes de inspección vigilancia y control frente a la situación financiera de Solsalud E.P.S. S.A., pese a tener conocimiento previo de las irregularidades que condujeron a su intervención. Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 12 De comprobarse lo anterior, la Sala debe establecer si es posible atribuir a dicha tardanza la iliquidez de Solsalud E.P.S. S.A., concretando así para la demandante el daño alegado.

Mediante Resolución 671 del 27 de marzo de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud adoptó una medida cautelar preventiva de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y de intervención forzosa administrativa para administrar el programa del programa de la Sociedad Solidaria de Salud Solsalud E.P.S. S.A. para los regímenes contributivo y subsidiado (fl.491, c.3).

La decisión anterior se fundamentó en el hallazgo de una serie de irregularidades relativas a incertidumbre frente a la razonabilidad de las cifras de los estados financieros, margen de solvencia riesgoso, diferencias de información financiera, facturas devueltas por glosas, sobregiros contables, diferencia en el monto de las inversiones reportadas, omisión de recuperación oportuna de las cuentas por cobrar, diferencias entre los anticipos y avances a contratistas, entre otras, todo lo cual ponía en riesgo la viabilidad y sostenibilidad financiera de Solsalud E.P.S. S.A. De la exposición de los antecedentes administrativos de la citada Resolución, la Sala concluye que la Superintendencia Nacional de Salud ejerció sus funciones de inspección, vigilancia y control frente a Solsalud E.P.S. S.A. desde que lo autorizó como entidad promotora del servicio de salud.

De hecho, la investigación que originó la toma de posesión de Solsalud E.P.S. S.A., como medida preventiva, comenzó el 28 de julio de 2011, cuando mediante Auto 366, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó una visita a la E.P.S. para verificar su situación financiera. Tras la visita, se detectaron posibles irregularidades y se emitió un informe preliminar, del cual se corrió traslado a Solsalud, quien tuvo la oportunidad de presentar sus descargos, pero luego de evaluadas sus justificaciones y revisada la información, mediante informe final 2011-79310 del 26 de noviembre de 2011, la entidad demandada confirmó los hallazgos que fundamentaron la medida cautelar adoptada mediante la Resolución 671 del 27 de marzo de 2012 (págs.111 a 118 de la Resolución 671 del 27 de mayo de 2012).

Así las cosas, la Sala concluye que la decisión de intervención con fines de administración se adoptó en un plazo razonable y luego de surtir las etapas correspondientes para garantizar los derechos de defensa y contradicción, la igualdad y el debido proceso. Ahora bien, en relación con la presunta dilación en la toma de posesión de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar el programa Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 13 de Solsalud E.P.S. S.A., la Sala estima que no existió una demora injustificada en la adopción de dicha resolución, de conformidad con las razones que pasan a exponerse.

De acuerdo con las normas establecidas en el Decreto Ley 663 de 1993 y otras normas concordantes13, vigentes al momento de la intervención de Solsalud E.P.S. S.A., la Superintendencia Nacional de Salud disponía de un plazo máximo de 2 meses para determinar si la E.P.S. podía continuar operando o si debía liquidarse. En caso de no verificarse la necesidad de liquidación, la intervención con fines de administración no podía exceder de un año, con la posibilidad de una prórroga por un año adicional14.

Si al final del período de intervención no se lograban subsanar las dificultades que la originaron, debía ordenarse la liquidación de la E.P.S. En efecto, en el proceso se tiene que la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución 671 del 27 de marzo de 2012, por medio de la cual adoptó la medida cautelar de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios del programa de Solsalud E.P.S. S.A., la que fue prorrogada por un término de dos meses más, mediante la Resolución 1391 del 25 de mayo del mismo año. El 26 de julio de 2012, se ordenó la prolongación de la intervención con fines de administración por un término adicional de 6 meses, con el fin de garantizar la prestación de los servicios y continuar con la ejecución del plan de acción propuesto por el agente liquidador.

Dicha determinación fue prorrogada mediante la Resolución 106 del 25 de enero de 2013, por un plazo de un año, es decir, hasta el 26 de enero de 2014. Finalmente, incluso antes de que terminara la prórroga anterior, luego de verificar la inviabilidad financiera de la intervenida, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar el programa de Solsalud E.P.S. S.A. para los regímenes contributivo y subsidiado.

En el recurso de apelación la parte actora insistió en que la falla en el servició se puede acreditar de manera suficiente mediante el informe de actuación especial de 13 Artículos 58 de la Ley 715 de 2001, 116 y ss. del Decreto Ley 663 de 1993 y la Ley 510 de 1999. 14 «Artículo 116. TOMA DE POSESIÓN PARA LIQUIDAR […]

PARÁGRAFO. Cuando no se disponga la liquidación de la entidad, la toma de posesión no podrá exceder del plazo de un (1) año, prorrogable por la Superintendencia Bancaria, por un plazo no mayor de un año; si en ese lapso no se subsanaren las dificultades que dieron origen a la toma de posesión, la Superintendencia Bancaria dispondrá la disolución y liquidación de la institución vigilada.

Lo anterior sin perjuicio de que el Gobierno por resolución ejecutiva autorice una prórroga mayor cuando así se requiera en razón de las características de la entidad.» Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 14 fiscalización CGR-CDSS N°64 de octubre de 2013, el informe de auditoría CGR- CDSS N°19 de julio de 2013 de la Contraloría General de la Nación, y a través de la función de advertencia 2010EE72332, del 27 de octubre de 2010.

Al respecto, cabe destacar que los informes de la Contraloría General de la República fueron emitidos con posterioridad al inicio de la investigación sobre las irregularidades en que incurrió Solsalud EPS. Por lo tanto, las observaciones allí contenidas, que, valga decir, no son más que apreciaciones subjetivas del ente fiscalizador, de ninguna manera dan cuenta de la supuesta omisión de los deberes de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Salud.

Ahora, si bien es cierto que en el expediente obra la función de advertencia 2010EE72332, del 27 de octubre de 2010, por medio de la que la Contraloría mediante la cual informó al gerente nacional administrativo de Solsalud E.P.S. S.A. que en ejercicio de sus funciones de vigilancia y control de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan recursos y bienes públicos encontró una serie de irregularidades en la situación financiera de la E.P.S., con copia a la superintendencia demandada, lo cierto es que no existe prueba que determine que dicha entidad hubiera omitido injustificadamente su deber de ejercer las acciones pertinentes al respecto.

Al contrario, se evidenció que tan solo unos meses después, en julio de 2011, ya había iniciado formalmente la investigación en relación con la situación financiera de Solsalud. A la luz de lo expuesto anteriormente, la Sala concluye que la determinación de intervención para la liquidación del programa de Solsalud E.P.S. S.A. fue oportuna y adoptada dentro de los términos legales previstos.

Dicha conclusión se sustenta en la expedición de las resoluciones dentro de los plazos establecidos por la ley y en la ausencia de pruebas que demuestren una demora injustificada en la toma de esta decisión. Por otra parte, en efecto, el no pago de dichas acreencias constituyó para la sociedad demandante un daño cierto y personal. No obstante, la Sala precisa que aquel no ostenta la naturaleza de antijurídico, por cuanto la misma demandante al contratar con la E.P.S. asumió los riesgos propios de dicha relación contractual, así como también se acogió a la normativa que la regía ante una eventual liquidación. Así, al tenor del artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el objeto de la liquidación forzosa administrativa es asegurar el pago gradual del pasivo hasta la concurrencia de los activos, preservando la igualdad entre los acreedores y, por supuesto, atendiendo a los criterios de graduación y prelación de créditos.

En el sublite se acreditó suficientemente que la sociedad demandante concurrió en igualdad de condiciones con otros acreedores al proceso de liquidación forzosa Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 15 administrativa, presentó sus acreencias, algunas de las cuales fueron reconocidas y graduadas.

Sin embargo, la insuficiencia de activos para el pago de las acreencias de quinto grado condujo al impago de las mismas, siendo esta una circunstancia completamente ajena a la actuación desplegada por la Superintendencia Nacional de Salud. En conclusión, el daño que, se insiste, deviene de la insuficiencia de recursos y remanentes de la masa liquidatoria de Solsalud E.P.S. S.A. no sólo no es atribuible a la entidad demandada, sino que además no es antijurídico. 7.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 201115 señala que en el fallo se dispondrá sobre las costas y el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P. prevé que se condenará a pagarlas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En cuanto a la integración de las costas, el artículo 361 ejusdem establece que comprenden las expensas y gastos causados durante el trámite de la controversia, incluidas las agencias en derecho, las cuales se encuentran determinadas por los criterios consagrados en el numeral 4 del artículo 366 de la misma normativa16, dentro de las cuales se encuentran las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 10554 de 20161718.

Conviene aclarar que las agencias en derecho proceden incluso cuando la parte ha litigado en nombre propio, sin incurrir en el pago de honorarios profesionales, razonamiento que también es aplicable cuando las entidades comparecen a través de sus abogados de planta, pues el hecho de que no se paguen sumas adicionales al salario pertinente no enerva el hecho de que la entidad tuvo que destinar alguno de sus funcionarios para atender el proceso.

En este asunto el proceso llegó a segunda instancia en virtud del recurso de 15 Esta norma, para la época en que se presentaron los recursos de apelación, disponía en cuanto a las costas que su «liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 16 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas (se destaca). 17 ARTÍCULO 5º.Tarifas.

Las tarifas de agencias en derecho son:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. […] En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V. 18 La demanda se presentó el 2 de noviembre de 2016 y el Acuerdo 10554 de 2016 empezó a regir desde el 6 de agosto de dicha anualidad. Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 16 apelación interpuesto por la parte actora, el cual no prosperó, pues la Sala en lugar de acceder a lo solicitado en el recurso de apelación, confirmó la sentencia denegatoria de las pretensiones, razón por la cual se condenará en costas a la demandante.

En concordancia, la Sala fijará como agencias en derecho una suma correspondiente a 1 salario mínimo legal mensual vigente que deberá ser pagado por la parte demandante a favor del Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, dado que estas entidades intervinieron en el trámite de segunda instancia. La liquidación de las costas la realizará el a quo, en los términos del artículo 366 ejusdem19.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: MODIFICAR la sentencia del 3 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de caducidad de las pretensiones correspondientes al impago de las acreencias que Solsalud E.P.S. S.A. adeudaba a la demandante respecto al régimen contributivo, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás la sentencia del 3 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia TERCERO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante, en favor de las entidades públicas demandadas.

Para el efecto, las agencias en derecho de segunda instancia se fijan en una suma correspondiente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, monto que deberá ser pagado en favor del Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, en partes iguales. 19 A cuyo tenor: «Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas […]».

Radicación: 20001233300020160053901(66835) Demandante: Clínica Erasmo LTDA Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de control de reparación directa 17 Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado Electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF