CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2020 00380 01 (3631-2022) Demandante: Róbinson José Buelvas Vergara Demandado: Procuraduría General de la Nación Temas: Medida cautelar de suspensión provisional.
Sanciones de destitución e inhabilidad a servidor público de elección popular AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional que presentó la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual formuló durante el trámite de segunda instancia. Antecedentes La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Róbinson José Buelvas Vergara, por conducto de apoderado, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de los fallos del 11 de julio de 2019 y 16 de diciembre de 2019, proferidos por la Procuraduría Provincial de Santa Marta y la Procuraduría Regional del Magdalena, en primera y segunda instancia, respectivamente, por medio de los cuales se declaró su responsabilidad disciplinaria y se le impusieron las sanciones de destitución e inhabilidad general por 10 años.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la Procuraduría General de la Nación anular las órdenes de cumplimiento que remitió al Concejo Municipal de Soledad (Atlántico) y cancelar los antecedentes disciplinarios y las demás anotaciones que figuren en las bases de datos de dicha entidad; ii) condenar a la parte demandada a reparar los daños materiales y morales causados; iii) actualizar las sumas que se adeuden; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del cpaca; y v) condenar en costas a la Procuraduría General de la Nación. De manera subsidiaria, solicitó i) declarar la nulidad parcial del artículo 1 y la nulidad absoluta de los artículos 2 y 3 del fallo del 11 de julio de 2019; ii) declarar que la falta disciplinaria cometida por el señor Róbinson José Buelvas Vergara fue leve, por lo cual le corresponde una sanción de amonestación escrita; y iii) ordenar a la Procuraduría General de la Nación eliminar las anotaciones que hubiere efectuado en el registro de antecedentes disciplinarios.
El fallo de primera instancia El 8 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, profirió sentencia de primera instancia, por medio de la cual declaró la nulidad parcial de los fallos disciplinarios del 11 de julio de 2019 y 16 de diciembre de 2019, expedidos por la Procuraduría Provincial de Santa Marta y la Procuraduría Regional del Magdalena, respectivamente, en relación con las sanciones disciplinarias impuestas en contra del señor Róbinson José Buelvas Vergara.
Como consecuencia, el a quo dispuso lo siguiente: segundo: A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la procuraduría general de la nación que anule las órdenes de cumplimiento remitidas al Concejo de Soledad – Atlántico, en observancia de lo dispuesto en el numeral 4 y el parágrafo del artículo 172 de la Ley 734 de 2002, y que cancele los respectivos antecedentes disciplinarios y demás anotaciones que obren en las bases de datos de dicha entidad respecto del señor róbinson josé buelvas vergara, efectuadas por la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, relativos a las decisiones contenidas en los actos anulados. tercero: ordénase a la procuraduría general de la nación pagar a favor del señor róbinson josé buelvas vergara, la suma de 40 s.m.l.m.v., por concepto de indemnización por perjuicio moral, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. [Negritas propias del original] La anterior decisión fue adoptada con base en las razones que se resumen a continuación: La Procuraduría Provincial de Santa Marta consideró que el señor Róbinson José Buelvas Vergara, en su condición de concejal del municipio de Soledad (Atlántico), afectó la función pública porque sobrepasó sus facultades constitucionales y legales, ya que participó en la creación de un tributo que no estaba autorizado por la ley, con el objeto de financiar el Fondo Municipal de Fomento y Desarrollo del Deporte.
El Juzgado 12 Administrativo de Barranquilla, mediante sentencia del 14 de mayo de 2017, declaró la nulidad parcial del Acuerdo 000199 del 7 de marzo de 2016, expedido por el Concejo Municipal de Soledad (Atlántico), a través del cual se creó el Fondo Municipal de Fomento y Desarrollo del Deporte, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en fallo del 24 de agosto de 2018.
Adicionalmente, el Juzgado 8 Administrativo de Barranquilla, por medio de sentencia del 17 de agosto de 2017, anuló el mencionado acuerdo en su integridad, determinación que confirmó el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 5 de octubre de 2018. Sin embargo, el estudio de legalidad de un acto administrativo no conlleva, necesariamente, la responsabilidad disciplinaria, pues esta última requiere la demostración del incumplimiento del deber funcional y el estudio del componente subjetivo.
Aunque hubo un comportamiento unívoco de los concejales de Soledad (Atlántico) y se establecieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, las autoridades disciplinarias desconocieron el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, ya que no individualizaron la conducta de cada servidor, circunstancia que influye en la graduación de la sanción. El juicio de responsabilidad ameritaba un estudio más profundo sobre la conducta endilgada, pues el pliego de cargos partió de la base de que los concejales actuaron a sabiendas de la existencia de los Acuerdos 00081 del 15 de julio de 2008 y 000168 del 6 de diciembre de 2013, que crearon un tributo igual con anterioridad y fueron anulados, sin que se acreditara que el señor Róbinson José Buelvas Vergara participó en la discusión y aprobación de tales acuerdos.
No se demostraron los elementos constitutivos del dolo, toda vez que la actuación colectiva fue calificada bajo parámetros iguales, sin evaluar la intención de cada cabildante. En consecuencia, la sanción se graduó de forma desproporcionada. Como el señor Róbinson José Buelvas Vergara era un servidor público de elección popular, la imposición de las sanciones de destitución e inhabilidad general debían estar precedidas de infracciones relacionadas con hechos de corrupción o constitutivas de delito doloso, previa denuncia penal, situación que no ocurrió en este caso.
Teniendo en cuenta el artículo 23.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Consejo de Estado, no es permitido «[…] que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal».
Por consiguiente, la Procuraduría General de la Nación no estaba facultada para adoptar las sanciones contenidas en los actos acusados. Aunque el juez de lo contencioso administrativo realiza un control integral de los actos de contenido disciplinario, dicha facultad no hace posible que aquel sustituya o module la sanción que fue impuesta.
Solicitud de medida cautelar Durante el trámite de segunda instancia, la parte actora solicitó, como medida cautelar de urgencia, la suspensión provisional de los fallos disciplinarios del 11 de julio de 2019 y 16 de diciembre de 2019, proferidos por la Procuraduría Provincial de Santa Marta y la Procuraduría Regional del Magdalena, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó i) dejar sin efectos la inhabilidad de 10 años para ejercer cargos públicos, de manera provisional; y ii) ordenar su restitución al cargo de concejal, por el tiempo que falta para que culmine el período para el cual fue elegido. Lo anterior, con base en las siguientes razones: El señor Róbinson José Buelvas Vergara pretende participar en la jornada electoral del año 2023.
Por lo tanto, la medida cautelar haría menos gravosa su situación y evitaría la consumación de un perjuicio irremediable para él y sus electores. Colombia es un Estado social de derecho, cimentado en el principio de dignidad humana. Por lo tanto, la consecución de la verdad en los procesos judiciales y administrativos debe garantizar la protección de los derechos humanos y fundamentales de las personas.
El 1.° de septiembre de 2011, dentro del caso López Mendoza vs. Venezuela, la Corte idh sostuvo que la sanción de inhabilidad impuesta por un órgano administrativo en contra de un servidor público de elección popular contraría el artículo 23 de la cadh. El 4 de febrero de 2019, la Corte idh, el caso Colindres Schonenberg vs. El Salvador, declaró la responsabilidad internacional del Estado mencionado, con fundamento en el artículo 23 de la cadh, porque un órgano sin competencia destituyó a un magistrado del Tribunal Supremo Electoral.
El 8 de julio de 2020, en el marco del caso Petro Urrego vs. Colombia, la Corte idh determinó que una autoridad administrativa no puede sancionar con inhabilidad o destitución a un servidor público de elección popular, pues tal decisión debe adoptarla un juez penal de la República. El Estado colombiano está obligado a respetar y garantizar las libertades y los derechos previstos en la cadh.
Por ende, debe ajustar el ordenamiento jurídico interno a dicho tratado. De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. La Procuraduría General de la Nación, en su condición de órgano administrativo, no tenía competencia para destituir e inhabilitar al señor Róbinson José Buelvas Vergara.
En consecuencia, se vulneró el artículo 23 de la cadh y se limitaron los derechos políticos y laborales del accionante. El traslado de la medida cautelar Mediante auto del 7 de diciembre de 2022, el despacho negó el tratamiento de urgencia de la medida cautelar y dispuso correr traslado por el término de 5 días, dentro del cual la Procuraduría General de la Nación guardó silencio.
Consideraciones Cuestión previa El 17 de enero de 2023, la apoderada judicial de la entidad accionante manifestó que el señor Róbinson José Buelvas Vergara no le envió la solicitud de medida cautelar y que tampoco se encontraba en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Sobre el particular, es relevante precisar que la parte actora deprecó la medida cautelar con carácter urgente, escenario en el cual no es necesaria la notificación de la parte contraria, de acuerdo con el artículo 234 del cpaca.
Por consiguiente, el hecho de que el señor Buelvas Vergara no haya remitido el escrito de la medida precautoria a la Procuraduría General de la Nación no configura una irregularidad, sino que hace parte del diseño procesal que determinó el legislador en casos de urgencia. Con todo, el despacho observa que la solicitud de suspensión provisional se encuentra en los índices 10 y 12 de la plataforma Samai del Consejo de Estado, a disposición de los sujetos procesales, desde antes de que se ordenara el traslado a la entidad accionada.
Adicionalmente, el 9 de febrero de 2023, la Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación envió el mencionado escrito al correo electrónico de la apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación, y, aun así, la parte demandada guardó silencio durante el término de traslado. Por lo anterior, el despacho considera que no existe obstáculo procesal alguno para pronunciarse sobre la cautela solicitada por el señor Róbinson José Buelvas Vergara.
El problema jurídico Se circunscribe a establecer si procede la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los fallos del 11 de julio de 2019 y 16 de diciembre de 2019, proferidos por la Procuraduría Provincial de Santa Marta y la Procuraduría Regional del Magdalena, en primera y segunda instancia, respectivamente, por medio de los cuales se declaró la responsabilidad disciplinaria del señor Róbinson José Buelvas Vergara y se le impusieron las sanciones de destitución e inhabilidad general por 10 años.
En caso de que se determine que existe mérito para decretar la cautela mencionada, el despacho deberá definir si es posible i) dejar sin efectos la inhabilidad de 10 años para ejercer cargos públicos, de manera provisional; y ii) restituir al actor al cargo de concejal, por el tiempo que falta para que culmine el período para el cual fue elegido.
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y ii) solución del caso concreto. La medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como desconocidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».
En tal sentido, se concluyó: Así mismo esta Corporación ha señalado que el cpaca «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Análisis del despacho. El caso concreto Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub lite, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la cautela solicitada por la parte actora, por las razones que se exponen a continuación: Conforme al artículo 231 del cpaca, la suspensión provisional de los actos administrativos procede si se observa que estos vulneran las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud de medida cautelar, a partir de un ejercicio de confrontación o del estudio de las pruebas aportadas.
Adicionalmente, si se pretende el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, estos últimos deben probarse de manera sumaria, cuando menos. En ese contexto, se observa que los argumentos planteados por el señor Róbinson José Buelvas Vergara están dirigidos a cuestionar la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer las sanciones de destitución e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, con fundamento en el artículo 23 de la cadh y en algunas sentencias de la Corte idh y del Consejo de Estado.
Ahora bien, el despacho considera que la cuestión propuesta por el accionante implica analizar, de manera sopesada, el alcance de normas convencionales, constitucionales y legales, y las consecuencias que generaría, en el ordenamiento jurídico interno y en la estructura institucional del Estado colombiano, el eventual choque de unas y otras.
Es decir, las razones expuestas por la parte actora encauzan la controversia a un escenario de suma relevancia y cierta complejidad cuya solución no puede ser dada en el marco de las medidas cautelares, sino en la sentencia que resuelva de fondo el asunto. Con mayor razón si se tiene en cuenta que tales argumentos fueron esbozados por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el fallo de primera instancia y contra él se interpuso recurso de apelación, el cual está pendiente de decidir.
De igual manera, es importante resaltar que existen distintas interpretaciones sobre la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar con destitución e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, circunstancia que han hecho evidente los pronunciamientos de la Corte idh, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Sobre el particular, mediante auto del 22 de abril de 2021, la Sección Segunda de esta corporación avocó conocimiento de un asunto con el fin de emitir sentencia de unificación, teniendo en cuenta las siguientes razones: Lo expuesto para concluir que, en efecto, existen diferentes interpretaciones y decisiones por parte de las mencionadas autoridades judiciales respecto de un mismo punto de derecho, esto es, si la Procuraduría General de la Nación tiene competencia para imponer sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad a servidores públicos elegidos por voto popular que no estén amparados por fuero.
Dicha situación amerita que esta Sala, conforme a las atribuciones consagradas en los artículos 237 constitucional y 270 y 271 del CPACA, profiera sentencia en la que se unifique la materia, con la finalidad de lograr la aplicación uniforme de una misma regla de derecho a casos análogos pendientes de decidir en esta jurisdicción, y determinar los efectos frente a los ya resueltos, según sea el caso, en garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, sin perjuicio de que se examinen otros temas que resulten necesarios y conexos.
Ello para alcanzar el objeto de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en los términos del artículo 103 del CPACA. Así pues, ante esa divergencia de entendimientos, en esta etapa preliminar del proceso no es posible determinar, de forma suficiente, que los actos administrativos acusados contravinieron las normas superiores que debían observar ni los perjuicios que podrían causarse al actor, por lo cual no es factible decretar la medida precautoria.
Finalmente, comoquiera que no es procedente la cautela, tampoco lo son las solicitudes encaminadas a dejar sin efectos la sanción de inhabilidad y restituir al señor Róbinson José Buelvas Vergara al cargo de concejal, pues dichas peticiones fueron formuladas de manera consecuencial a la suspensión provisional de los fallos disciplinarios atacados.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante no resulta procedente, razón por la cual se denegará. Igual decisión se adoptará frente a las peticiones consecuenciales dirigidas dejar sin efectos la sanción de inhabilidad y a restituir al demandante al cargo de concejal.
En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar i) la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los fallos del 11 de julio de 2019 y 16 de diciembre de 2019, proferidos por la Procuraduría Provincial de Santa Marta y la Procuraduría Regional del Magdalena, en primera y segunda instancia, respectivamente, por medio de los cuales se declaró la responsabilidad disciplinaria del señor Róbinson José Buelvas Vergara y se le impusieron las sanciones de destitución e inhabilidad general por 10 años; y ii) las peticiones encaminadas a dejar sin efectos la mencionada sanción de inhabilidad y a restituir al demandante al cargo de concejal.
Segundo. Reconocer a la abogada Andrea Lyzeth Londoño Restrepo como apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación, en los términos y para los efectos del poder que se encuentra en los índices 21 y 24 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.