Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. Demandados: Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá y Distrito Capital de Bogotá Naturaleza: Controversias contractuales Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

El acto de liquidación unilateral no se profirió con falta de competencia. Además, las reclamaciones presentadas por el demandante no constituyen situaciones de incumplimiento contractual o desequilibrio económico y, en todo caso, no están probadas. Por lo tanto, el acto tampoco es nulo por falsa motivación. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 11 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA1. El recurso de apelación formulado por la demandante fue admitido mediante providencia del 18 de noviembre de 20132.

En auto del 1° de octubre de 20143 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. El 22 de octubre de 2014 la demandante y las entidades 1 La cuantía de la demanda para la fecha de su presentación fue de cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000), cifra que superaba los quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (500 SMMLV). 2 Cuaderno principal folio 469. 3 Cuaderno principal, folio 471.

Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 2 demandadas presentaron sus alegatos de conclusión4. El Ministerio Público guardó silencio5. Mediante auto del 7 de julio de 2022, el consejero Alberto Montaña Plata manifestó su impedimento para conocer del presente fundado en la causal del numeral 12 del articulo 141 del CGP6.

El impedimento manifestado será aceptado en la parte resolutiva de esta providencia. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 5 de febrero de 2007 Corpoaseo Total S.A. E.S.P. (en adelante <<Corpoaseo>>7) presentó demanda de controversias contractuales contra la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá (en adelante <<Uaesp>>8) y el Distrito Capital de Bogotá (en adelante el <<Distrito>>) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: <<Principales <<Primera.

Decrétese la nulidad de la Resolución No. 175 del 3 de noviembre de 2004 proferida por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos – UESP, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de concesión No. C-021 de 1994 celebrado entre Corpoaseo Total S.A. E.S.P. y la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (…) por carecer de competencia para proferir dicho acto administrativo al haber precluido la oportunidad para efectuar la liquidación unilateral del contrato de concesión. Segunda.

Decrétese la nulidad de la Resolución No. 13 del 4 de febrero de 2005 proferida por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos – UESP, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Corpoaseo Total S.A. contra la Resolución No. 175 del 4 de noviembre de 2004 por carecer de competencia para proferir dicho acto administrativo al haber precluido la oportunidad para efectuar la liquidación unilateral del contrato de concesión. Tercera.

Decrétese la nulidad de la Resolución No. 61 del 10 de mayo de 2005 proferida por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos – UESP mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Corpoaseo Total S.A. E.S.P. contra la Resolución No. 13 del 4 de febrero de 2005 por carecer de competencia 4 Cuaderno principal, folios 472 a 498. 5 Cuaderno principal, folio 499. 6 Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. 7 Si bien el contrato de concesión objeto del presente proceso fue celebrado por el Consorcio Corpoaseo y el Distrito Capital de Bogotá, el 27 de enero de 2000 se cedió el contrato a la sociedad Corpoaseo Total S.A. E.S.P. Las referencias que se hagan a Corpoaseo en el presente proyecto comprenderán tanto el Consorcio Corpoaseo, antes de la cesión, como la sociedad demandante, después de la cesión. 8 El contrato de concesión fue celebrado inicialmente con el Distrito Capital de Bogotá. Mediante Decreto 782 de 1994 se creó la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, entidad que con posterioridad a la celebración del contrato, realizó todas las gestiones contractuales a nombre del Distrito, incluida la expedición del acto de liquidación unilateral.

La Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos se transformó en la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Acuerdo No. 257 del 30 de noviembre de 2006 del Concejo de Bogotá. En el artículo 116 del acuerdo referido, se dispuso además que la nueva entidad tendría personería jurídica.

Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 3 para proferir dicho acto administrativo al haber precluido la oportunidad para efectuar la liquidación unilateral del contrato de concesión. Cuarta. A título de restablecimiento del derecho conculcado con la expedición de los anteriores actos administrativos, dispóngase que Corpoaseo Total S.A. E.S.P. no está obligada a pagar a favor del Distrito Capital de Bogotá – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos – UESP, ninguna de las sumas de dinero que unilateralmente le fueron impuestas en dichos actos.

Quinta. Al quedar sin valor y efecto jurídico alguno de los actos administrativos de liquidación unilateral expedidos por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos – UESP, efectúese en el presente proceso la liquidación judicial del contrato de concesión No. C-021 de 1994 celebrado entre Corpoaseo Total S.A. E.S.P. y la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos – UESP (…).

Sexta. Reconózcase en la liquidación judicial del contrato a favor de Corpoaseo Total S.A. E.S.P. las siguientes sumas de dinero a que esta compañía tiene derecho en virtud de lo previsto en la ley y lo pactado en dicho contrato de concesión. a. La suma de cuatro mil ochenta millones de pesos ($4.080.000.000) o la mayor que resulte demostrada en el proceso, por concepto de los dineros que Corpoaseo Total S.A. E.S.P. asumió sobre predios sin construir como consecuencia del déficit en la bolsa de compensación, de conformidad con los hechos narradas en la presente demanda. b. La suma de mil cuatrocientos veintiún millones trescientos catorce mil ciento ocho pesos ($1.421.314.108) o la mayor que resulte demostrada en el proceso por concepto de los dineros que por indexación dejó de recibir Corpoaseo Total S.A. E.S.P. de conformidad con los hechos narrados en la presente demanda. c. Las sumas que en el proceso lleguen a establecerse pericialmente que correspondan a los cambios estructurales generados como consecuencia de las modificaciones en la reestratificación socioeconómica, reclasificación de usuarios y cambios en la nueva estructura tarifaria por la Ley 142 de 1994, de conformidad con los hechos narrados en la presente demanda. d. La suma de cientos sesenta y cuatro millones doscientos cincuenta y ocho mil ciento quince pesos ($164.258.115) o la mayor que resulte demostrada en el proceso por concepto del valor del gravamen a los movimientos financieros que Corpoaseo Total S.A. E.S.P. tuvo que asumir entre los meses de mayo de 200 y noviembre de 2003, debiendo establecer pericialmente, además, el valor correspondiente al año de 1999 y los cuatro primeros meses del año 2000, sumas que igualmente deben ser reconocidas a favor de la persona jurídica demandante. e. La suma de ochenta y cuatro millones doscientos ochenta y cuatro mil pesos ($84.284.000) o la mayor que resulte demostrada en el curso del proceso, por concepto del valor de la sobretasa a la gasolina que Corpoaseo Total S.A: E.S.P. tuvo que asumir durante la ejecución del contrato de concesión de conformidad con los hechos narrados en la presente demanda. f. Las demás sumas de dinero que en el proceso se demuestren y que Corpoaseo Total S.A. E.S.P. tenga derecho legal o contractual a percibir.

(…) Octava: De no ser posible cuantificar durante el proceso el monto de los créditos a favor de la parte demandante, las condenas deberán hacerse en abstracto, para lo cual deberá disponerse el trámite respectivo, fijando las pautas o bases a que hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en los artículos 172 y 178 del Código Contencioso Administrativo (…) Subsidiarias.

Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 4 Primera. Decrétese la nulidad de la Resolución No. 175 del 3 de noviembre de 2004 proferida por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos – UESP, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de concesión No. C-021 de 1994 celebrado entre Corpoaseo Total S.A. y la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos – UESP (…) Segunda.

Segunda. Decrétese la nulidad de la Resolución No. 13 del 4 de febrero de 2005 proferida por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos – UESP, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Corpoaseo Total S.A. contra la Resolución No. 175 del 4 de noviembre de 2004. Tercera. Decrétese la nulidad de la Resolución No. 61 del 10 de mayo de 2005 proferida por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos – UESP mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Corpoaseo Total S.A. E.S.P. contra la Resolución No. 13 del 4 de febrero de 2005.

Cuarta. Como consecuencia de las anteriores declaraciones condénese al Distrito Capital – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos – UESP, a pagar a favor de Corpoaseo Total S.A. E.S.P. a título de restablecimiento del derecho conculcado con la expedición de los actos acusados, las siguientes sumas de dinero que la compañía demandante tiene derecho a recibir en virtud de lo previsto en la ley y lo pactado en el contrato de concesión No. C-021 de 1994: a. La suma de cuatro mil ochenta millones de pesos ($4.080.000.000) o la mayor que resulte demostrada en el proceso, por concepto de los dineros que Corpoaseo Total S.A. E.S.P. asumió sobre predios sin construir como consecuencia del déficit en la bolsa de compensación, de conformidad con los hechos narradas en la presente demanda. b. La suma de mil cuatrocientos veintiún millones trescientos catorce mil ciento ocho pesos ($1.421.314.108) o la mayor que resulte demostrada en el proceso por concepto de los dineros que por indexación dejó de recibir Corpoaseo Total S.A. E.S.P. de conformidad con los hechos narrados en la presente demanda. c. Las sumas que en el proceso lleguen a establecerse pericialmente que correspondan a los cambios estructurales generados como consecuencia de las modificaciones en la reestratificación socioeconómica, reclasificación de usuarios y cambios en la nueva estructura tarifaria por la Ley 142 de 1994, de conformidad con los hechos narrados en la presente demanda. d. La suma de cientos sesenta y cuatro millones doscientos cincuenta y ocho mil ciento quince pesos ($164.258.115) o la mayor que resulte demostrada en el proceso por concepto del valor del gravamen a los movimientos financieros que Corpoaseo Total S.A. E.S.P. tuvo que asumir entre los meses de mayo de 200 y noviembre de 2003, debiendo establecer pericialmente, además, el valor correspondiente al año de 1999 y los cuatro primeros meses del año 2000, sumas que igualmente deben ser reconocidas a favor de la persona jurídica demandante. e. La suma de ochenta y cuatro millones doscientos ochenta y cuatro mil pesos ($84.284.000) o la mayor que resulte demostrada en el curso del proceso, por concepto del valor de la sobretasa a la gasolina que Corpoaseo Total S.A: E.S.P. tuvo que asumir durante la ejecución del contrato de concesión de conformidad con los hechos narrados en la presente demanda. f. Las demás sumas de dinero que en el proceso se demuestren y que Corpoaseo Total S.A. E.S.P. tenga derecho legal o contractual a percibir.

(…) Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 5 Sexta: De no ser posible cuantificar durante el proceso el monto de los créditos a favor de la parte demandante, las condenas deberán hacerse en abstracto, para lo cual deberá disponerse el trámite respectivo, fijando las pautas o bases a que hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en los artículos 172 y 178 del Código Contencioso Administrativo (…)>>. 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 14 de octubre de 1994 Corpoaseo celebró con el Distrito9 el contrato de concesión No. C-021 de 1994, cuyo objeto era la prestación del servicio público de aseo urbano en sus componentes de recolección de basuras, barrido y limpieza de vías y demás áreas públicas para la zona número 5 de Bogotá (en adelante el <<Contrato>>).

El plazo inicial del Contrato era de 5 años. 2.2.- El Contrato se prorrogó en varias oportunidades y su plazo se amplió en 3 años y 11 meses. La ejecución del Contrato finalizó el 14 de septiembre de 2003. Vencido el plazo contractual y durante el término de liquidación, Corpoaseo presentó una reclamación económica a la UESP por cuatro (4) asuntos: a.- Predios sin construir.

La gestión comercial y financiera de la concesión, incluido el recaudo de las tarifas por la prestación del servicio, se realizaría a través de la Empresa Comercial del Servicio de Aseo Ltda. (en adelante <<ECSA>>), sociedad constituida por todos los concesionarios. De conformidad con los documentos contractuales, el funcionamiento de la ECSA se financiaría con los recursos de la bolsa de compensación, dentro de los que se encontraba el recaudo de la tarifa sobre los predios sin construir.

Durante la ejecución del Contrato Corpoaseo no pudo realizar las gestiones para realizar el cobro a estos predios, pues la Uaesp no le entregó la información necesaria. Esta situación llevó a que se desfinanciara la bolsa de compensación, y a la limitación de los recursos disponibles para costear el funcionamiento de la ECSA. Por lo anterior, Corpoaseo tuvo que desembolsar cuatro mil ochenta millones de pesos ($4.080.000.000) con destino al funcionamiento de la ECSA, suma que debe ser reconocida por la entidad. b.- Indexación de la tarifa.

Corpoaseo tenía derecho a que se le reconociera la indexación de las tarifas por la prestación del servicio de aseo, de conformidad con lo que dispusiera al respecto la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico. Sin embargo, a partir de enero de 2002, por instrucciones dadas por la Uaesp a la ECSA, los ingresos por concepto de indexación de tarifas no entraron a hacer parte de la remuneración del concesionario. 9 Mediante Decreto 782 de 1994 se creó la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos quien, con posterioridad a la celebración del Contrato, realizó todas las gestiones contractuales a nombre del Distrito, incluida la expedición del acto de liquidación unilateral.

Para la fecha de presentación de la demanda, la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos se había transformado en la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá, con personería jurídica. Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 6 Aunque en la cláusula cuarta de la ampliación de la prórroga No. 1 del 11 de octubre de 2002 se estipuló que el concesionario <<destinará (…) a partir del 1° de enero de 2002 (…) una suma equivalente a lo recaudado por la indexación (…) para campañas de educación>>, esta disposición es ineficaz de pleno derecho porque vulnera la norma de orden público que garantiza la inalterabilidad de la remuneración del concesionario. c.- Cambios estructurales.

Durante la ejecución del contrato se presentaron cambios estructurales que afectaron la remuneración y utilidad del contratista tales como la reestratificación socioeconómica, la reclasificación de usuarios, cambios en la nueva tarifa y el incremento de usuarios. Las pérdidas sufridas por Corpoaseo por la ocurrencia de dichos cambios deben ser pagadas por la entidad contratante. d.- Nuevos tributos.

En ejecución del contrato se crearon el gravamen a los movimientos financieros y la sobretasa a la gasolina. Como consecuencia de la creación de estos tributos, Corpoaseo tuvo que pagar ciento sesenta y cuatro millones doscientos cincuenta y ocho mil ciento quince pesos ($164.258.115) y ochenta y cuatro millones doscientos ochenta y cuatro mil pesos ($84.284.000), respectivamente. 2.3.- La Uaesp respondió negativamente a las reclamaciones presentadas por el contratista.

Posteriormente, mediante Resolución No. 175 del 3 de noviembre de 2004 liquidó unilateralmente el Contrato. En dicho acto administrativo le impuso al contratista la obligación de pagar sumas de dinero por concepto de obligaciones dinerarias incumplidas (incluyendo intereses causados), posibles pasivos ambientales y perjuicios por la demora en la reversión de un bien inmueble.

Además, la entidad no hizo referencia alguna a las reclamaciones presentadas por el contratista. 2.4.- El concesionario interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 13 del 4 de febrero de 2005 en la que se redujeron los intereses cobrados respecto las obligaciones dinerarias y se eliminó el cobro de la suma fijada por posibles pasivos ambientales.

Por incluir puntos nuevos, Corpoaseo recurrió nuevamente esta resolución, recurso que fue resuelto mediante Resolución No. 61 del 10 de mayo de 2005, en la que se modificó parcialmente la resolución recurrida. 2.5.- Las resoluciones demandadas eran nulas por: a.- Falta de competencia, en la medida en que se habían proferido por fuera del plazo para liquidar unilateralmente el contrato. b.- Incluir sumas a cargo del contratista que no tenían sustento legal ni contractual.

Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 7 c.- No resolver las reclamaciones presentadas por el contratista en sede de liquidación del contrato. B.- Posición de la parte demandada 3.- La Uaesp contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló los siguientes argumentos de defensa: 3.1.- La entidad no perdió competencia para proferir el acto de liquidación unilateral por el vencimiento del plazo contractual.

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, vencido el término contractual o legal para liquidar unilateralmente el contrato, la entidad conserva la competencia para proferir el acto de liquidación por el término de caducidad de dos años de la acción de controversias contractuales. 3.2.- La entidad dio respuesta al contratista respecto de cada una de las reclamaciones presentadas y sustentó las razones por las cuales no eran procedentes.

Por lo tanto, no era necesario que en el acto de liquidación se volviera sobre este asunto. Además, las sumas incluidas en el acto de liquidación a cargo del contratista sí tenían sustento legal y contractual. 4.- El Distrito contestó la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que a partir de la expedición del Acuerdo No. 257 del 30 de noviembre de 2006 la Uaesp adquirió personería jurídica, por lo cual las pretensiones de la demanda no podían dirigirse contra el Distrito.

C.- Sentencia recurrida 5.- El 11 de julio de 2012 la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda10. En síntesis consideró que: 5.1.- Si bien existían diferentes posiciones jurisprudenciales respecto de la competencia temporal para la liquidación del contrato, la posición más acorde con las facultades de liquidación del contrato que otorgaba la Ley 80 de 1993 a las entidades era aquella según la cual las entidades mantenían la competencia para proferir el acto de liquidación, vencido el término legal o contractual, dentro del término de caducidad de dos años de la acción de controversias contractuales.

En este sentido, en la medida en que la liquidación unilateral demandada fue proferida dentro de dicho término, esta no era nula por falta de competencia. 10 La providencia fue adicionada mediante sentencia complementaria del 13 de marzo de 2013 en el sentido de declarar no probada la objeción por error grave presentada por la demanda respecto del dictamen pericial.

Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 8 5.2.- En la liquidación unilateral se tuvo en cuenta toda la ejecución contractual para determinar las sumas que se le reconocían al contratista y las que este quedó debiendo a la entidad. D.- Recursos de apelación 6.- Corpoaseo presenta los siguientes reparos en su recurso de apelación: 6.1.- Insiste en la falta de competencia de la entidad para proferir el acto por haberse dictado por fuera del término contractual para liquidar unilateralmente el contrato. 6.2.- El tribunal omitió pronunciarse de fondo sobre cada una de las reclamaciones que se presentaron desde la etapa de liquidación y que están detalladas en la demanda. 6.3.- El tribunal omitió pronunciarse sobre la inclusión de sumas a cargo del contratista en la liquidación. Dichas sumas no tenían soporte legal ni contractual.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro del término de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del CCA. La Resolución No. 61 del 10 de mayo de 2005 fue notificada el 15 de junio del mismo año,11 por tanto la demanda presentada el 2 de febrero de 200712 es oportuna. 8.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia. En la primera parte, confirmará la decisión de no acceder a las pretensiones principales, pues la entidad demandada podía proferir el acto de liquidación unilateral dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para liquidar y, por ende, el acto no es nulo por falta de competencia. En la segunda, se indicará que el acto tampoco es nulo por falsa motivación. Si bien el tribunal omitió analizar de fondo las reclamaciones del contratista, estas no son procedentes.

F.- La nulidad de los actos demandados por falta de competencia 9.- La Sala concuerda con el tribunal y la jurisprudencia citada13 en la decisión apelada en el sentido de que el término legal o contractual para liquidar el 11 Cuaderno No. 2, folio 86. 12 Cuaderno principal, folio 60 reverso. 13 <<Este término no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que éste se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla (…) Debe advertirse, sin embargo, que ante la preceptiva del literal d. numeral 10 del artículo 136 del CCA esa facultad subsiste solo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual>>.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2001, exp. 14384, M.P.: Ricardo Hoyos Duque. Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 9 contrato no es perentorio. Terminado el contrato, las partes cuentan con un término de cuatro meses para liquidar bilateralmente el contrato y la entidad cuenta con un término adicional de dos meses para liquidarlo unilateralmente, salvo que se pacte un término diferente.

En este sentido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 136 numeral 10 del CCA, vencido el plazo para liquidar bilateral y unilateralmente el contrato, la entidad conserva la facultad para liquidarlo unilateralmente dentro del término de caducidad de dos años de la acción de controversias contractuales. 9.1.- En la medida en que el plazo del contrato venció el 14 de septiembre de 200314 y el acto de liquidación unilateral se profirió el 3 de noviembre de 2004, es claro que, incluso sin tener en cuenta el término para la liquidación, la entidad actuó con competencia en la expedición de dicho acto. 10.- Revisadas las pretensiones principales de la demanda, la Sala encuentra que las relacionadas con la liquidación judicial del contrato y las sumas impuestas a cargo del contratista por parte de la entidad se formularon como consecuenciales a la pretensión de declarar la nulidad de las resoluciones demandadas por falta de competencia. En consecuencia, al no prosperar la pretensión de nulidad, no puede la Sala pronunciarse respecto de las demás pretensiones consecuenciales que se plantearon en el grupo de pretensiones principales.

G.- La nulidad de los actos demandados por falsa motivación 11.- En las pretensiones subsidiarias Corpoaseo solicitó que se declarara la nulidad de los actos demandados, sin especificar el cargo ni que a título de restablecimiento del derecho debían serle reconocidas las reclamaciones presentadas en la etapa de liquidación. 12.- Dentro de los fundamentos de derecho señaló que el acto era nulo por no haber resuelto sobre dichas reclamaciones.

La falta de pronunciamiento en el acto de liquidación respecto de dichas reclamaciones no constituye, per se, un vicio que afecte la legalidad del acto. No obstante, el contratista afirmó que dichas reclamaciones sí eran procedentes, y por tanto, no reconocerlas estructuraría nulidad de los actos por falsa motivación. En consecuencia se estudiará la nulidad impetrada con base en este motivo. 13.- La Sala observa que, en efecto, el tribunal omitió analizar de fondo las reclamaciones presentadas por el contratista.

A pesar de ello, encuentra que ninguno de los cuatro asuntos planteados permite demostrar la falsa motivación en el acto demandado. 14 Cuaderno No. 2, folio 7. Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 10 14.- En primer lugar, la demandante afirma que como consecuencia de un incumplimiento de la Uaesp en la entrega de información respecto de los predios sin construir, Corpoaseo no pudo realizar, a través de la ECSA, las gestiones necesarias para realizar el cobro de la tarifa del servicio de aseo respecto de estos inmuebles.

Esto conllevó a una desfinanciación de la bolsa de compensación, de la cual se giraban los recursos para el funcionamiento de la ECSA, y en consecuencia, Corpoaseo tuvo que pagar cuatro mil ochenta millones de pesos ($4.080.000.000) para financiar su funcionamiento. 14.1.- Revisado el Contrato, en la cláusula quinta se señaló como una obligación de la entidad contratante <<Suministrar al concesionario toda la información indispensable para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo>>15.

En el expediente no está probado que la Uaesp hubiera realizado dicha entrega, pero tampoco está probado que Corpoaseo hubiera requerido a la entidad sobre este asunto. 14.2.- Además, en la cláusula sexta del Contrato se indicó que el concesionario se obligaba a <<realizar la gestión comercial de facturación, cobro y recaudo de las tarifas y demás conceptos inherentes a la prestación del servicio>>16 y además a <<llevar a cabo la actualización y mantenimiento de la base de datos de usuarios>>17.

En el expediente tampoco existe prueba de que Corpoaseo hubiera realizado acciones tendientes a cumplir con estas obligaciones respecto de los predios sin construir. En consecuencia, no puede afirmarse que la causa de no cobrar la tarifa a los predios sin construir fuera el incumplimiento de la entidad respecto de la entrega de información. 14.3.- Finalmente, los perjuicios reclamados por este concepto no están probados.

Dentro del proceso se practicó un dictamen pericial en el que se presenta la siguiente conclusión respecto de la cuantificación del perjuicio por este concepto: <<VALORES ASUMIDOS SOBRE PERDIOS SIN CONSTRUIR (Ver literal E – Notas) AÑO VALOR 2000 $409.685.400 2001 $1.523.798.443 2002 $1.156.495.240 2003 $990.807.617. Total $4.080.786.700>>18. 15 Cuaderno No. 2, folio 99. 16 Cuaderno No. 2, folio 97. 17 Ibid. 18 Cuaderno No. 4, folio 19.

Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 11 14.4.- Dicha información es tomada de una certificación firmada por el gerente de Corpoaseo y el revisor fiscal de la sociedad en la que se presentan en un cuadro los mismos valores del dictamen, sin ninguna explicación respecto de su procedencia, bajo el título <<Costo ECSA – Certificación ECSA costo>>.19 14.5.

La Sala considera que dicho documento no prueba el perjuicio alegado, pues no cumple los requisitos necesarios para aplicar la presunción de veracidad que el artículo 10 de la Ley 43 de 199020 otorga a la firma de los contadores públicos en los actos propios de su profesión.21 14.6.- En este caso, si bien consta en el expediente la tarjeta profesional de contador del revisor fiscal22, la certificación no explica de manera detallada, precisa y clara cuál fue su fundamentación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 69 de la Ley 43 de 199023.

No se precisó cómo se determinó que los montos listados corresponden a transferencias realizadas a la ECSA para costear su financiamiento. 15.- En segundo lugar, la demandante afirma que la Uaesp ordenó a la ECSA que el recaudo por indexación de las tarifas, que constituía uno de los componentes de su remuneración, fuera trasladado a una cuenta especial. 15.1.- Como admite el recurrente, el motivo del cambio de la remuneración fue un pacto entre las partes.

La cláusula cuarta de la ampliación a la prórroga No. 1 del Contrato es del siguiente tenor: <<El Concesionario destinará en forma bimestral, a partir del 1° de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2002, una suma equivalente a lo recaudado por la indexación autorizada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para el año 2002 aplicada a las tarifas vigentes a octubre de 200 indexadas a 31 de diciembre de 2001 para las siguientes actividades: campañas de educación para promover cambios de comportamiento y de hábito con el fin de reducir la producción de residuos en la Capital, supervisar y controlar el servicio de aseo a través de interventorías y auditorías externas, asegurar la expansión de la capacidad de disposición final de residuos en el Distrito Capital y fortalecer institucionalmente a la UESP para el cumplimiento de sus funciones relacionadas con este servicio>>24. 19 Cuaderno No. 4, folio 49. 20 <<Artículo 10.

De la fe pública. La atestación o firma de un Contador Público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en casos de personas jurídicas. Tratándose de balances, se presumirá además que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance.

Parágrafo. Los Contadores Públicos, cuando otorguen fe pública en materia contable, se asimilarán a funcionarios públicos para efectos de las sanciones penales por los delitos que cometieren en el ejercicio de las actividades propias de su profesión, sin perjuicio de las responsabilidades de orden civil que hubiere lugar conforme a las leyes>>. 21 Al respecto ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, expediente No. 52121, sentencia del 26 de enero de 2022. 22 Cuaderno No. 4, folio 52. 23 <<Artículo 69.

El certificado, opinión o dictamen expedido por un Contador Público, deberá ser claro, preciso y ceñido estrictamente a la verdad>>. 24 Cuaderno No. 2, folio 144. Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 12 15.2.- Adicionalmente, en el expediente no está probado que la Uaesp diera una instrucción en el sentido indicado por la demandante ni que esta instrucción fuera la razón por la cual el concesionario dejó de recibir el monto por concepto de indexación. En todo caso, si la instrucción recibida por la ECSA para trasladar el recaudo por indexación de tarifas tuviera como origen la destinación específica pactada en la cláusula citada, bastaría afirmar que, contrario a lo alegado por la demandante, dicha disposición no es ineficaz de pleno derecho.

Lo anterior, en la medida en que: (i) no existe <<una norma de orden público que garantiza la inalterabilidad de la remuneración del concesionario>> como afirma el demandante; y (ii) en todo caso, se trata de una cláusula válida que introdujo de común acuerdo una modificación en el esquema de remuneración pactado. Por lo tanto, no se evidencia incumplimiento alguno de la entidad sobre este asunto. 15.3.- En todo caso, el perjuicio alegado por dicho concepto tampoco se encuentra probado.

En el dictamen pericial se cuantificó este perjuicio en la suma de cuatro mil novecientos sesenta y nueve millones setecientos sesenta y siete mil cuatrocientos ocho pesos ($4.969.767.408). El perito indicó que dicho cálculo correspondía a lo siguiente: <<La cuantificación del diferencial inflacionario a favor de Corpoaseo Total que se determina como la diferencia entre el IPC registrado históricamente y las tasas de actualización aplicadas efectivamente conforme a las resoluciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico>>25. 15.4.- De la lectura de este aparte del dictamen es evidente que la cuantificación que realizó el perito no tiene relación alguna con el concepto de indemnización solicitado por la demandante, a saber: las sumas dejadas de percibir por indexación de las tarifas desde el 1° de enero de 2002. 16.- En tercer lugar, la demandante afirma que, durante la ejecución del contrato, se presentaron cambios estructurales principalmente por <<modificaciones en la reestratificación socioeconómica, reclasificación de usuarios y cambios en la nueva estructura tarifaria establecida por la Ley 142 de 1994>>, lo cual <<afectó directamente la disponibilidad de recursos en el flujo de caja de Corpoaseo y los costos en general del contrato, volviendo mínima o exigua su rentabilidad>>26.

Sin embargo, ni en la demanda ni en los alegatos de conclusión explicó cómo la existencia de estos cambios estructurales afectó su remuneración, incumpliendo así su carga de individualizar el daño alegado. Lo anterior resulta suficiente para desestimar dicha reclamación. 17.- Finalmente, la demandante reclama que en ejecución del contrato se crearon dos tributos: el gravamen a los movimientos financieros y la sobretasa a la gasolina.

Esta situación causó un desequilibrio económico del contrato. Al 25 Cuaderno No. 4, folio 15. 26 Cuaderno principal, folio 13. Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 13 respecto, encuentra la Sala que el desequilibrio alegado no se encuentra probado. En el dictamen pericial se presentan las siguientes conclusiones respecto del monto de los pagos realizados por el contratista por concepto de los tributos creados: <<VALORES ASUMIDOS POR GRAVAMEN A MOVIMIENTOS FINANCIEROS Decreto 2331/98, Ley 638 de 2000, 3x1000 para el caso.

PERIODO VALOR 2000 $23.512.726. 2001 $58.476.671. 2002 $48.828.246. 2003 $33.440.172. Total $164.257.815 VALORES ASUMIDOS POR INCREMENTO A LA GASOLINA Ver histórico gasolina adjunto – información MinMinas, el incremento promedio porcentual es de 22.9998% PERIODO VALOR (costo total) 2000 $65.010.456. 2001 $112.348.541. 2002 $113.620.103 2003 $75.499.025.

Total $366.478.126 X 22.99% = $84.253.320>>27. 17.1.- En relación con la cuantificación realizada respecto de las sumas pagadas por gravamen a movimientos financieros, el perito tomó la información de la certificación firmada por el gerente de Corpoaseo y el revisor fiscal de la sociedad. En ese documento se presentan en un cuadro las sumas referidas anteriormente, sin ningún tipo de explicación respecto de su procedencia, bajo el título <<3xmil Fiscal – Decreto 2331/98>>.

En este sentido, tal como se indicó en los predios sin construir, dicho documento no puede tenerse como prueba del perjuicio en la medida en que el revisor fiscal no explicó de donde tomó las cifras, ni si las transacciones realizadas estaban relacionadas exclusivamente con la ejecución del Contrato. Así las cosdas, la certificación no es precisa frente a la fuente en la que se basó para ser expedida. 17.2.- Respecto de los perjuicios por sobretasa a la gasolina, el perito contestó a una aclaración formulada por la parte demandada que el soporte para arribar a dichos cálculos había sido <<La información suministrada por Corpoaseo Total S.A. E.S.P.>>.

Así, constituye una falta de precisión del dictamen afirmar que dicha cifra es tomada de la información suministrada por la demandante, sin 27 Cuaderno No. 4, folio 19. Radicado: 25000-23-36-000-2007-00035-01 (47761) Demandante: Corpoaseo Total S.A. E.S.P. 14 hacer referencia al documento específico que se utilizó para el efecto.

Lo anterior es razón suficiente para concluir que este perjuicio tampoco está probado. H.- Condena en costas 18.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE FUNDADO el impedimento manifestado por el consejero Alberto Montaña Plata.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia del 11 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Impedido ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado