CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05871-01 Demandante: WILMER ELÍAS MANJARRÉS GARCÍA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial – defecto procedimental – desconocimiento del precedente – confirma fallo impugnado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 08 de octubre de 2021, por medio del cual la Sección Primera del Consejo de Estado no accedió a las pretensiones formuladas en la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El señor Wilmer Elías Manjarrés García, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al trabajo. 2.

Lo anterior, con ocasión de la sentencia proferida en segunda instancia por la precitada autoridad judicial el 18 de marzo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 47001-23-33-000-2013-00278-01, promovido por el accionante tras ser desvinculado del cargo que desempeñaba en provisionalidad como docente en la Escuela Rural Mixta de La Paz del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, por medio de la cual se revocó la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena y, en su lugar, se negó las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo por medio del cual se desvinculó al accionante[1] no incurrió en la falsa motivación que se le atribuía[2]. 1.2.

Pretensiones: 3. En consecuencia, el actor solicitó: “Conceder la protección inmediata de los Derechos Fundamentales del accionante, señor WILMER ELIAS MAJARRES GARCÍA, al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, consagrados en la Constitución Política, en concordancia con el carácter fundamental del derecho al Trabajo, con el derecho a una recta administración de justicia y demás derechos conculcados con la actuación del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en segunda instancia dentro de la demanda de MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

En consecuencia, se revoque la Sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, con fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021), cuya sentencia se publicó mediante auto de notifíquese y cúmplase, por estado el día Dos (2) de Agosto de 2021 del Tribunal Administrativo del Magdalena, dejándola sin valor y efecto, y que la Corporación accionada proceda a estudiar nuevamente la apelación parcial que interpuso el accionante WILMER ELIAS MANJARRES GARCÍA, en lo atinente a la condena de restablecimiento del derecho, establecida en el 2º punto de la parte resolutiva de la sentencia proferida en primera instancia por el Honorable Tribunal Administrativo del Magdalena en fecha 27 de enero de 2016, teniendo en cuenta las precedentes reflexiones en la presente acción constitucional[3]”.

(Énfasis de la Sala). 1.3. Hechos Como fundamento de la solicitud de amparo, el señor Manjarrés García, expuso los hechos que se resumen a continuación: 4. Sostuvo que se desempeñó como docente de tiempo completo en la Escuela Rural Mixta de La Paz del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. Luego de varios contratos, fue nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa[4]. 5.

Narró que en el año 2005 fue incorporado a la planta de personal docente del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta[5], de conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto No. 3020 de 2002[6]. Dicho nombramiento se realizó con cargo a los recursos del sistema general de participaciones. 6. Afirmó que, a través de oficio de 8 de marzo de 2005, la Secretaría Distrital de Educación de Santa Marta le comunicó que por necesidad del servicio debía ser reubicado en la Institución Educativa Distrital Pozos Colorados del barrio la Paz. 7.

Expresó que la Alcaldía Distrital Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, mediante Resolución No. 369 de 23 de febrero de 2011, nombró al señor Yucet Alfonso Gil en el cargo de docente en el que se venía desempeñando, y como consecuencia de ello, su nombramiento en provisionalidad se declaró insubsistente. 8. Mencionó que fue notificado por la Alcaldía Distrital Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta de dicho acto administrativo, luego de interponer una acción de tutela para dicho efecto al considerar que no fue notificado en debida forma de la resolución que dispuso su insubsistencia. 9.

Manifestó que una vez cumplida la orden tutelar, presentó los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación en contra del acto de desvinculación, los cuales fueron rechazados mediante Resolución 191 de 2012 por el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. 10. Refirió que, inconforme con lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho contra las resoluciones 369 de 2011 –que dispuso la desvinculación- y la 191 de 2012 –que rechazó los recursos interpuestos-, a fin de que se i) declarara su nulidad; ii) se ordenara su reintegro al cargo que ocupaba u otro igual o de superior jerarquía y iii) le fueran reconocidos los salarios, primas, vacaciones, intereses de cesantías, dotación, bonificaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir y que corresponden al cargo que ejercía desde que se declaró insubsistente su nombramiento hasta que se produzca efectivamente el reintegro. 11.

Explicó que la ilegalidad de los actos administrativos objeto de reproche se fundamentaba, en síntesis, en dos circunstancias a saber: En primer lugar, estimó que era beneficiario de un nombramiento en propiedad y el acto administrativo de terminación no se ajustó a dicha modalidad de vinculación, sino a la de uno de naturaleza de libre nombramiento y remoción. Ello, en su concepto, frustró su derecho al debido proceso, al ser expedido un acto administrativo desprovisto de motivación legal y sin brindar la posibilidad de defensa. 12.

De otra parte, señaló que el cargo en el que venía desempeñándose y en el que se nombró al señor Yucet Alfonso Gil no fue ofertado por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- dentro del concurso de méritos para proveer cargos de docentes y directivos docentes en establecimientos educativos oficiales del Distrito de Santa Marta.

De lo cual se infiere, a su juicio, que: “la Resolución 369 del 23 de Febrero de 2011 es ilegal, porque no obedeció a la necesidad de ocupar el cargo en propiedad por un docente que hubiese superado el concurso de mérito, contrariando lo establecido en el Parágrafo 2º del Artículo 41 de la Ley 909 de 2004”[7] (sic) 13. Sostuvo que el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida correspondió al Tribunal Administrativo del Magdalena, que mediante sentencia de 27 de enero de 2016[8], accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución No. 369 de 2011 y No. 191 de 2012 proferidas por el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. 14.

Contra dicha providencia ambos extremos procesales interpusieron recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. Mientras que el demandante solicitó su revocatoria parcial respecto de la liquidación del restablecimiento del derecho, el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta solicitó la revocatoria total de la sentencia, pues a su juicio operó el fenómeno jurídico de la caducidad y los actos demandados se ajustaron al ordenamiento jurídico. 15.

Al resolver la alzada, mediante sentencia de 18 de marzo de 2021, la autoridad judicial accionada revocó la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda por considerar que el acto administrativo por medio del cual se desvinculó al accionante[9] no incurrió en la falsa motivación que se le atribuía[10]. 1.4.

Sustento de la petición 16. La parte actora afirmó que la providencia proferida por la Sección Segunda i) incurrió en defecto procedimental al revocar de manera total la sentencia de primera instancia, la cual solo recurrió de forma parcial y, ii) desconoció el precedente que la Corte Constitucional estableció en la sentencia SU-446 de 2011 en materia de lista de elegibles. 1.4.1 Defecto procedimental 17.

Expresó que tal falencia se configuró porque la autoridad judicial accionada, al revocar de manera total la sentencia, actuó al margen del procedimiento establecido al ignorar que solo apeló la providencia de manera parcial en lo relacionado a la liquidación del restablecimiento del derecho. A su juicio, la sentencia adolecía de incongruencia a causa de una falta de consonancia entre lo expuesto al interior del proceso, la apelación y lo finalmente resuelto por la autoridad judicial accionada. 18.

En su concepto, la revocatoria total de la sentencia desconoció lo dispuesto en los artículos 31 superior[11] y 328 del Código General del Proceso[12] que se refieren a los límites del juez en sede de apelación. Para el accionante, el juez de segunda instancia desbordó su margen de actuación al revocar de manera total la sentencia objeto de la alzada. 1.4.2 Desconocimiento del precedente 19.

Consideró que la autoridad accionada desconoció el precedente judicial que la Corte Constitucional establecido en la sentencia SU-446 de 2011 en materia de lista de elegibles. En concepto del accionante, la Sección Segunda aplicó de manera equivocada la finalidad de la lista de elegibles para la provisión de los empleos, al sostener que las mismas pueden usarse para proveer de cargos vacantes que se presenten en el mismo empleo aun cuando no se hubieren ofertado en el proceso de selección. 20.

En criterio de la parte actora, las listas de elegibles conformadas con ocasión de un concurso de méritos pueden ser utilizadas, únicamente, para nombrar a las personas que superaron las etapas del concurso y conformaron el registro de elegibles y exclusivamente respecto de los cargos ofertados. 1.5. Actuación procesal en primera instancia 21.

Mediante auto de 6 de septiembre de 2021, el magistrado ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Alcaldía del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y al Consejo de Estado, Sección Segunda -Subsección B– como autoridad accionada. 22. Asimismo, vinculó al Tribunal Administrativo del Magdalena como tercero con interés en las resultas del proceso, para que realizará las manifestaciones que considerara pertinentes. 23.

Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. El Tribunal Administrativo del Magdalena: 24. Expuso no haber advertido violación alguna a las garantías fundamentales del accionante por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Adicional a lo anterior, señaló que el amparo invocado debe declararse improcedente en la medida que no se reúnen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1.5.2.

La Sección Segunda de esta Corporación y el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. No se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela, pese a que fueron notificadas en debida forma. 1.6. Sentencia de primera instancia 25. El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 08 de octubre de 2021 declaró improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora frente al defecto procedimental y denegó el amparo respecto del desconocimiento del precedente. 26.

Expuso que no se encuentra superado el requisito general de subsidiariedad frente al defecto procedimental. Ello, si se tiene en cuenta que el accionante disponía del recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, para atacar la presunta falta de congruencia entre los argumentos expuestos al interior del proceso, en el recurso de alzada y lo resuelto en la sentencia controvertida.

En tal sentido, se declaró improcedente la acción de amparo. 27. En cuanto se refiere al desconocimiento del precedente, explicó que la Sección Segunda, al desatar la alzada, no desconoció el precedente citado por el accionante, esto es, la sentencia SU-446 de 2011. Lo anterior, en tanto dicha providencia no resulta aplicable al caso concreto, pues no unificó tema alguno en relación con la inconformidad del actor, ni tampoco estableció la obligatoriedad de las listas de elegibles conformadas en virtud de concursos de méritos de docentes como parámetro jurisprudencial. 1.7.

Impugnación 28. Con escrito enviado por correo electrónico el 21 de octubre de 2021[13] al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte accionante impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual insistió en la vulneración de los derechos fundamentales reseñados, a causa del desconocimiento de los principios constitucionales de congruencia y la prohibición de la reformatio in pejus en que, a su juicio, incurrió la Sección Segunda – Subsección B- de esta Corporación al revocar de manera total la sentencia que el accionante apeló de manera parcial, así como en el desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011. 29.

Además, y sin desarrollarlo, se refirió al defecto de violación directa de la Constitución. 30. Solicitó, en consecuencia, que se revocara la decisión impugnada y se concediera el amparo deprecado. 1.8. Actuación procesal en segunda instancia 31. Estando el expediente al despacho para resolver la impugnación presentada por el actor, se advirtió que en primera instancia no se dispuso la vinculación del señor Yucet Alfonso Gil, quien fue nombrado en periodo de prueba dentro del sistema de carrera docente mediante la Resolución N° 369 de 23 de febrero de 2011, cuya nulidad se persiguió en el proceso contencioso de radicado 47001-23-33-000-2013-00278-00/1. 32.

En este sentido, mediante auto de 24 de noviembre del presente año se ordenó vincular al señor Yucet Alfonso Gil Pedroza en su calidad de tercero con eventual interés en las resultas de la presente acción de tutela y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, concediendo el término de tres (3) días, contados a partir del día siguiente a la notificación de tal proveído, para que desplegaran las conductas procesales que se estimen pertinentes. 33.

Dicha actuación se surtió a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al señor Gil Pedroza mediante mensajes enviados por correo electrónico los días 26 de noviembre y 09 de diciembre del 2021, respectivamente. No obstante, ambos sujetos guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 34. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 8 de octubre de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Legitimación en la causa 35. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 36.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 37.

Es importante resaltar que la Corte Constitucional, en la sentencia T- 416 de 1997[14], estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 38.

En la sentencia T-086 de 2010[15], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 39.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[16], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 40.

En la sentencia T-435 de 2016[17], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[18], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda[19]. 41.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[20], la Sala advierte que el accionante es el titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que integró la parte demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia censurada[21]. 42. En consecuencia, la parte actora goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y de los derechos fundamentales invocados como vulnerados. 43.

En relación con la autoridad judicial, se advierte que la demanda se dirigió contra la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, autoridad que profirió la decisión que, en sentir de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra legitimada por pasiva. 2.3. Problema jurídico 44. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 08 de octubre de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Primera que declaró improcedente la acción de tutela frente al defecto procedimental y denegó el amparo deprecado respecto al desconocimiento del precedente.

Para este fin, se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 45. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿Incurrió la Sección Segunda de esta Corporación, en los defectos señalados por la parte accionante al proferir la providencia censurada dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 47001-23-33-000-2013-00278-00/1? 46.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.4 Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 47.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[22] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[23] y declaró su procedencia[24]. 48.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para la procedencia de la tutela contra providencia judicial la i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 49. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 50.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 1.

Relevancia constitucional[25] 51. Para la Sala es necesario precisar que este requisito se encuentra superado por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 08 de octubre de 2021 como quiera que, a su juicio, incurrió en los defectos procedimental y en desconocimiento del precedente. Lo anterior, debido a que, en sentir del accionante, (i) la misma revocó de manera total la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena, pese a que el accionante solo la apeló de forma parcial.

De otra parte, porque presuntamente (ii) no se atendieron los pronunciamientos existentes de la Corte Constitucional en materia de lista de elegibles. 52. En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, entre otros, por cuanto la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia que había accedido a las pretensiones elevadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el accionante. 53.

Para la Sala, el debate concreto tiene relevancia constitucional porque la actora considera que existió ausencia de congruencia entre los argumentos expuestos al interior del proceso, el recurso de apelación y lo resuelto en la sentencia controvertida, así como que lo decidido, a su vez, se contrapone a las prerrogativas jurisprudenciales en lo referido al uso de las listas de elegibles para proveer vacantes en la administración pública, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez contencioso administrativo de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 54.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la providencia cuestionada que, según esta, al apartarse del procedimiento establecido y desconocer el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto de las listas de elegibles, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, entre otros, de la parte actora. 55.

Luego, es de relevancia constitucional, pues los accionantes alegan que aún subsiste la violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección, lo que implica que el mecanismo constitucional se utilizó para la protección de garantías iusfundamentales y no prerrogativas meramente legales. 56.

Para esta Sala, el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, así como su aplicación, eficacia y determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. 2. Tutela contra decisión de la misma naturaleza[26] 57. La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues, la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite judicial ordinario, que promovió el señor Wilmer Elías Manjarrés García en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.

Inmediatez 58. Frente a este requisito se ha insistido en que la acción de tutela debe ejercerse en un plazo razonable[27], el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo[28]. 59.

De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual es la ejecutoria de la providencia judicial cuestionada- que da lugar a la solicitud de protección y la presentación la tutela, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia[29]. 60.

No obstante, se analiza en cada caso concreto si existen razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. 61. En el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez, pues la sentencia controvertida[30] fue notificada el 26 de abril de 2021 y la acción de tutela se radicó el 01 de septiembre, es decir, dentro de los seis meses que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera como plazo prudencial para acudir a esta instancia constitucional. 4.

Subsidiariedad[31] 62. En lo que se refiere a la subsidiariedad, esto es, el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 63.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 64. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[32]. 65.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 66. De esta manera, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional[33] como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: i) el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales: ii) el accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o; iii) el proceso o asunto se encuentra en trámite. 67.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que según se desprende de los argumentos esgrimidos por el accionante en su escrito de tutela, a la autoridad judicial accionada se le atribuye haber incurrido en los defectos i) procedimental y ii) desconocimiento del precedente. Adicional a ello, en su escrito de impugnación el accionante alegó la materialización del defecto de iii) violación directa de la Constitución sin advertirse desarrollo alguno. 68.

Frente a este último aspecto, la Sala estima que tal argumento constituye una alegación nueva, en consideración a que, en el escrito inicial, la parte accionante solo refirió la configuración de los defectos procedimental y de desconocimiento del precedente, razón por la cual este último cargo no puede ser resuelto de fondo porque sobre el mismo la parte accionada y los terceros interesados en el resultado de la actuación no tuvieron la oportunidad de pronunciarse, y estos no pueden ser sorprendidos con un argumento que no fue expuesto en el libelo introductorio, pues ello resultaría vulneratorio del derecho al debido proceso. 69.

Con tal precisión, la Sala verificará a continuación si el requisito de subsidiariedad se cumple respecto del defecto procedimental y el desconocimiento del precedente. 1. Análisis de la subsidiariedad en torno al defecto procedimental 70. Con relación al presunto defecto procedimental, la parte actora expuso que el mismo se cimentó en que la decisión controvertida desatendió lo dispuesto en el artículo 31 superior y el artículo 328 del Código General del Proceso, que establece la “competencia del superior”, en el sentido que la autoridad accionada ignoró que no apeló la sentencia en su totalidad, sino únicamente, lo relativo a la liquidación del restablecimiento del derecho, lo cual, en su concepto, impedía al ad quem desatar los recursos sin limitaciones sobre la providencia de apelación. 71.

Para el tutelante, la autoridad judicial accionada profirió un fallo incongruente en cuanto a los fundamentos y la decisión adoptada. Frente a este punto, esta Sección considera que dicho razonamiento se centra en el desconocimiento del principio de congruencia, porque el fallo de segunda instancia debía estar en armonía con los argumentos del recurso de apelación. 72.

Ahora bien, al margen de la razonabilidad de esta tesis, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural del recurso extraordinario de revisión, de conformidad con lo establecido en la causal quinta (5º) del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 73.

Frente al punto, se advierte que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación[34], la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[35].

La tesis de la referida Sala Especial fue expuesta en los siguientes términos: “[…] 2.5. Nulidad originada en la sentencia El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

(…) 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. (…) En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

(…) Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda […]” (Destacado por la Sala) 74.

En consideración a la tesis referenciada, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “[…] Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]”. 75.

Debido a lo expuesto, el cargo de la demanda relacionado con la incongruencia de la sentencia no supera el requisito de agotamiento de todos los medios de defensa judicial, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión –el cual no fue promovido- y, por lo tanto, la Sala se abstendrá de su estudio y confirmará la decisión que declaró la improcedencia de la solitud de amparo en cuanto al defecto procedimental. 2.

Subsidiariedad en torno al desconocimiento del precedente 76. En lo que respecta al desconocimiento del precedente, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto, en atención a que contra la providencia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no procede ningún recurso ordinario, o extraordinario de revisión o de unificación de jurisprudencia por el cargo alegado. 77.

Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, respecto del defecto del desconocimiento del precedente, la Sala abordará de fondo el amparo solicitado frente a este cargo, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.6.

Caso concreto 78. La parte actora aseguró que el Consejo de Estado, a través de la Sección Segunda – Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al trabajo, al proferir la sentencia del 18 de marzo de 2021, por presuntamente incurrir en los defectos procedimental y desconocimiento del precedente. 79.

La Sección Primera de esta Corporación, a través de fallo del 8 de octubre de 2021, declaró improcedente la acción de tutela frente al defecto procedimental y denegó el amparo respecto del defecto de desconocimiento del precedente. 80. Cabe precisar que si bien la parte actora expresó en su impugnación que, además se configuró el defecto de violación directa de la Constitución, por las razones expuestas con antelación, esta Sala solo se referirá a los reproches relacionados con el defecto del desconocimiento del precedente, particularmente lo dispuesto en la sentencia de unificación SU-446 de 2011 en atención a lo señalado por el accionante.

En tal sentido, se procede al análisis de la siguiente manera. 7. De las generalidades del desconocimiento del precedente 81. Para esta Sala[36], el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. 82. Lo anterior tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces de las altas Cortes y los órganos de cierre de cada jurisdicción, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. 83.

Por tanto, dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. 84. Sin embargo, resulta necesario advertir que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal[37]. 85.

De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida; (ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 8.

Análisis de la configuración del precedente en el caso concreto 86. La parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima para estudiar este defecto, por cuanto identificó la providencia que presuntamente fue desatendida por la autoridad judicial accionada y, que en su criterio, permite determinar las prerrogativas aplicables en materia de provisión de cargos en la administración cuando se hace uso de las listas de elegibles derivadas de los concursos de méritos. 87.

En efecto, el accionante indicó que se desconoció la sentencia SU-446 de 2011, por cuanto, contrario a lo señalado por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado al proferir el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, las listas de elegibles conformadas con ocasión de un concurso de méritos solo pueden ser utilizadas para nombrar a las personas que superaron las etapas del concurso y conformaron el registro de elegibles, únicamente en los cargos ofertados. 88.

Tal argumento adquiere relevancia pues, como se expuso en líneas anteriores, el accionante mencionó i) haber sido nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa como docente; ii) posteriormente se declaró su insubsistencia y se nombró al señor Yucet Alfonso Gil, en periodo de prueba; iii) el acto de desvinculación incurrió en falsa motivación por cuanto la designación del señor Gil se fundamentó en el hecho de integrar una lista de elegibles, cuando el empleo desempeñado por el accionante como docente de Artística – Artes Plásticas, no fue ofertado o convocada su plaza por parte de la CNSC dentro del concurso de méritos para proveer cargos de docentes y directivos docentes en establecimientos educativos oficiales del Distrito de Santa Marta en la convocatoria N° 094 de 2009, lo cual implica que dicho cargo no se encontraba vacante.

Con las precisiones anteriores, procede la Sala a referirse a la sentencia SU-446 de 2011. 89. A través de tal providencia, la Corte Constitucional se pronunció respecto al concurso de méritos que, en el año 2007, inició la Fiscalía General de la Nación, con el propósito de proveer una serie de cargos pertenecientes a la carrera administrativa. 90.

En esa oportunidad, el Alto Tribunal reiteró que la carrera administrativa, contenida el artículo 125 superior, es un principio de raigambre constitucional que se materializa mediante el concurso público y establece al mérito como el criterio para proveer cargos públicos. 91. Asimismo, que la norma reguladora de todo concurso es la convocatoria y que ello implica tanto para la administración, como para las entidades contratadas para llevarlo a cabo, e incluso a los concursantes, una obligación de respeto y observancia de todas las reglas y condiciones establecidas, así como de los principios axiales de nuestra Constitución como la transparencia, publicidad, imparcialidad y confianza legítima, que gobiernan la función pública. 92.

Igualmente, la Corte Constitucional señaló en relación con las reglas del concurso que las mismas son invariables[38] y que tanto la convocatoria como la lista de elegibles, una vez en firme, son inmodificables, pues su desconocimiento apareja la transgresión de principios de raigambre constitucional como la buena fe y la confianza legítima inherentes al concurso, junto con la afectación de los derechos de los asociados en general y de los participantes. 93.

En lo que respecta a la naturaleza jurídica de la lista de elegibles, se expuso que se trata de un acto administrativo de carácter particular que, entre otras, materializa el principio del mérito al que se refiere el artículo 125 superior, y a partir de su conformación la administración queda obligada a proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los ocupados con personas en provisionalidad, siempre que hayan sido ofertados.

En palabras de la Corte: La lista o registro de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que tiene por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Junto con la etapa de la convocatoria, es una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso público, dado que a través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los resultados de las distintas  fases de selección, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria, observando para ello, las precisas reglas fijadas en ésta.

Este acto tiene una vocación transitoria toda vez que tiene una vigencia específica en el tiempo. Esta vocación temporal tiene dos objetivos fundamentales. El primero, hace referencia a la obligatoriedad del registro de elegibles, porque durante su vigencia la administración debe hacer uso de él para llenar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso.

El segundo, que mientras esté vigente ese acto, la entidad correspondiente no podrá realizar concurso para proveer las plazas a las que él se refiere, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas, de forma que se satisfagan no solo los derechos subjetivos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino principios esenciales de la organización estatal como el mérito para ocupar cargos públicos y los específicos del artículo 209 constitucional.

Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los que están ocupados en provisionalidad debidamente ofertados. (Énfasis propio) 94. Como se observa, la Corte Constitucional estableció que los cargos a proveer en virtud de una lista o registro de elegibles, que se encuentren vacantes u ocupados en provisionalidad, deben ser aquellos que fueron debidamente ofertados.

Lo contrario, según el Alto Tribunal implicaría un desconocimiento de las plazas a proveer como una de las reglas específicas del concurso. En palabras de dicha Corporación: Es importante señalar, que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de una  de las reglas específicas de aquel: el de las plazas a proveer.

El segundo, que durante su vigencia, la administración haga uso de ese acto administrativo para ocupar sólo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros. Por tanto, no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene  de proveer con dicho acto  empleos  no ofertados.

¿Qué significa esta última función de la lista o registro de elegibles? Nada diverso a que las entidades públicas en cumplimiento del artículo 125 de la Constitución Política están obligadas a proveer únicamente  las vacantes que se presenten en la respectiva entidad y que correspondan estrictamente a los cargos ofertados, respetando siempre el orden de su conformación. Cuando esta Corporación afirma que la lista o registro de elegibles tiene por vocación servir para que se provean las vacantes que se presenten durante su vigencia, se está refiriendo a los cargos objeto de la convocatoria y no a otros, pese a que estos últimos puedan tener la misma naturaleza e identidad de los ofrecidos.

(Énfasis de la Sala) 95. En este sentido, si bien se vislumbra diáfana la regla establecida por dicha Corporación según la cual “el uso del registro o lista de elegibles se impone sólo para proveer las vacantes y los cargos en provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre y cuando se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso”, también es cierto que la propia Corte en la misma SU-446 de 2011 estableció una excepción a tal premisa en aquellos eventos en los cuales tanto el legislador, como las entidades convocantes hayan señalado en la ley o en las reglas que regirán el concurso, respectivamente, que con el registro de elegibles es posible proveer cargos diferentes a los ofertados, siempre que los mismos sean de la misma naturaleza, perfil y denominación. En efecto, la Corte Constitucional frente al particular expuso: Es importante señalar que lo expresado hasta aquí no contradice ni desconoce lo expuesto en la sentencia C-319 de 2010 sobre el deber de la administración de hacer uso del registro de elegibles cuando existan vacantes de la misma identidad de los cargos convocados, por cuanto en dicho fallo se analizó una norma especial que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, creó para la Defensoría del Pueblo, entidad con un régimen especial de carrera.

Es cierto que la Fiscalía General de la Nación también tiene un régimen especial de carrera, frente a la cual el legislador no consagró una norma igual o similar a la que fue analizada en esa oportunidad por esta Sala, razón por la que no se puede afirmar que nos encontremos ante supuestos de hecho iguales que exijan el mismo tratamiento jurídico.

Lo anterior significa que es potestad del legislador señalar en la ley general de carrera o en las leyes de carrera especial que con el registro de elegibles se pueden proveer cargos diversos a los que fueron ofertados cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación de aquellos. Facultad que también puede ostentar la entidad convocante, quien en las reglas que regirán el concurso puede señalar expresamente que la lista que se configure servirá para proveer las vacantes que se lleguen a presentar en vigencia de la lista para empleos de la misma naturaleza y perfil.

La introducción de este criterio es una pauta de obligatoria observancia para la administración, que le permitirá, en el término de vigencia del registro de elegibles que se llegue a conformar, proveer las vacantes que se lleguen a presentar, por cuanto expresamente habilitó el uso de ese acto administrativo para tal efecto. (Énfasis propio) 96.

Arribados a este punto, y con las precisiones jurisprudenciales esbozadas en torno al tema, corresponde determinar si para el caso en concreto el legislador o la entidad convocante, en efecto, previó u ofertó la provisión de cargos distintos a los señalados en la convocatoria al respectivo concurso de méritos. 97. En este sentido, se tiene que el parágrafo 2° del artículo 16 del Decreto 3982 de 2006, dispone en lo relacionado con el concurso de méritos de docentes, para efectos de implementación de la lista de elegibles, lo que al tenor se cita: (…) Las listas de elegibles sólo tendrán validez para los cargos convocados y para la respectiva entidad territorial certificada para la cual se realizó el concurso.

No obstante, la Comisión Nacional del Servicio Civil dispondrá, dentro de su competencia de administración del sistema de carrera, las condiciones de utilización de las listas de elegibles, para la provisión de cargos, para lo cual podrá establecer, entre otros mecanismos, que cuando en una entidad territorial se agote la lista de elegibles y subsistan o sobrevengan cargos por proveer, podrá aplicar la lista de elegibles de otras entidades territoriales para proceder al nombramiento en período de prueba, en estricto orden de puntajes, a aquellos docentes que acepten el nombramiento.

En este caso, si el docente o directivo docente no acepta el nombramiento no será causal de exclusión del listado en la entidad de origen. (Énfasis propio) 98. Adicional a lo anterior, el mismo Decreto 3982 en su artículo 18, al referirse a la provisión de nuevas vacantes, señala lo siguiente: Una vez provistas las vacantes objeto del concurso, la entidad territorial certificada deberá utilizar las listas de elegibles vigentes, en estricto orden descendente, para proveer las nuevas vacantes que se presenten en su planta de personal.

Cuando existan listas de elegibles vigentes y se generen vacantes definitivas en los cargos correspondientes, estas no se podrán proveer mediante nombramiento provisional o encargo, de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y 15 del Decreto-ley 1278 de 2002, y los nombramientos provisionales existentes subsistirán solo en cuanto los respectivos cargos no puedan ser provistos mediante nombramiento en período de prueba o en propiedad.

En todo caso, cuando se generen vacantes definitivas, no podrán proveerse cargos de docentes y directivos docentes mediante nombramiento provisional sin autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Las novedades de personal que generen vacancia definitiva o temporal de cargos de la planta de personal docente y directivo docente deberán ser reportadas mensualmente por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como el nombramiento de los integrantes de la lista de elegibles en período de prueba, en provisionalidad o en propiedad.

(Énfasis propio) 99. De manera preliminar es posible advertir que el legislador señaló que la entidad territorial certificada deberá utilizar las listas de elegibles vigentes para proveer todas aquellas vacantes que de manera posterior se presenten en su planta de personal, en estricto orden descendente y una vez provistas las plazas objeto del concurso.

Igualmente, que la CNSC tiene la facultad de disponer las condiciones de utilización de la lista de elegibles, así como los mecanismos a que hubiese lugar para ello, con el fin de suplir las vacantes existentes en la respectiva entidad territorial. 100. Aunado a lo anterior, con relación a los nombramientos provisionales existentes, establece que los mismos solo subsistirán en cuanto no sea posible que los respectivos cargos sean provistos mediante nombramiento en período de prueba o en propiedad. 101.

Ahora bien, según lo expuesto por la Sección Segunda en el fallo reprochado, la CNSC mediante Acuerdo N° 066 de 25 de marzo de 2009, dio apertura al concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Distrito de Santa Marta, denominada Convocatoria N° 094 de 2009, en la que se ofertó el numero de 5 cargos en el nivel de básica secundaria y media en el área de educación artística – artes plásticas[39]. 102.

Asimismo, que en documento denominado “Oferta pública de empleos carrera docente OPEC docentes convocatoria 2009”, se relacionan las vacantes en el cargo de artística – artes plásticas de la planta de personal y directivo docentes del Distrito de Santa Marta en las instituciones educativas de Camilo Torres, Jose Laborde Gnecco, Madre Laura, Los Olivos y El Carmen[40]. 103.

Mencionó que el referido Acuerdo 066 expedido por la CNSC, establece en su artículo sexto que las distintas etapas del proceso de selección se regirían de manera especial por las leyes 115 de 1994, 715 de 2001 y 1033 de 2006; los Decretos Ley 1278 de 2002, 760 de 2005 y demás normas concordantes. 104. Por su parte, que el Acuerdo en mención, en su artículo 42, establece que la lista o registro de elegibles del concurso tendrá validez tanto para los cargos convocados como “para el Distrito de Santa Marta”. 105.

En este sentido, se estima que tanto el Decreto 3982 de 2006 que regula el proceso de selección para la carrera docente como el Acuerdo No. 66 de 2009 mediante el cual se dio apertura al concurso, previeron la utilización de la lista de elegibles del concurso de méritos de docentes y directivos, para cargos adicionales a los ofertados. 106.

Asimismo, tal y como señaló la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación en la providencia atacada, el cargo de Educación Artística – Artes Plásticas, correspondiente al nivel de básica secundaria y media se incluyó dentro de la oferta pública de empleos de carrera docente contenida en la Convocatoria N° 094 de 2009; cuya denominación y naturaleza corresponde al empleo desempeñado por el actor en la Institución Educativa Distrital Pozos Colorados. 107.

En este orden de ideas, la Sala advierte que le asiste razón a la autoridad judicial accionada cuando afirmó que en el asunto objeto de análisis las prerrogativas a las que estaba sometido el proceso de selección - Convocatoria N° 094 de 2009 -, y la denominación y naturaleza del cargo desempeñado por el actor, se enmarcan dentro los supuestos fácticos y jurídicos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011 que permitían a la administración hacer uso del registro de elegibles del concurso de méritos en particular, para proveer las vacantes existentes dentro de la entidad que no fueron ofertadas en la convocatoria, incluso cuando las mismas estuvieran ocupadas en provisionalidad. 108.

En esta orientación, si bien en la oferta no se incluyeron cargos de la Institución Educativa Distrital Pozos Colorados, donde se desempeñaba el accionante, lo cierto es que tanto en el Acuerdo N° 066 de 2009 como en el Decreto 3982 de 2006 que regula el proceso de selección para la carrera docente, se dispuso la posibilidad de utilizar la lista de elegibles del concurso de méritos de docentes y directivos, para cargos adicionales a los ofertados. 109.

En consecuencia, la Sala estima que en el caso concreto las decisiones adoptadas tanto por la administración, como por la autoridad judicial censurada, guardan plena consonancia con el criterio y prerrogativas de la Corte Constitucional contenidas en la sentencia SU-446 de 2011, comoquiera que para el caso concreto, conforme se expuso, sí se previó la posibilidad de que la lista de elegibles producto del concurso de méritos en específico fuera utilizada para proveer “los cargos convocados y para el Distrito de Santa Marta”[41]. 110.

Bajo esta óptica, la Sala coincide con la autoridad judicial accionada, así como con el a quo constitucional, cuando se asegura que los actos acusados no están viciados de nulidad en razón a la falsa motivación propuesta por el accionante, 111. En suma, se considera que la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, no incurrió en el defecto de desconocimiento de precedente propuesto por el accionante. 2.9.

Conclusión 112. Se confirmará la decisión del a quo que declaró la improcedencia en cuanto al defecto procedimental, y negó el amparo respecto del desconocimiento del precedente, toda vez que, como se expuso, la autoridad judicial accionada analizó y resolvió el asunto ventilado de conformidad con la jurisprudencia constitucional en la materia. 113.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de octubre de 2021 proferida dentro del presente trámite por la Sección Primera de esta Corporación, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Salvamento parcial de voto (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.” ----------------------- [1] Resolución N° 369 de 23 de febrero de 2011. [2] Al respecto se señaló en la providencia: “[l]os actos administrativos demandados no carecen de motivación como lo indicó el accionante en la demanda, pues el contenido permite evidenciar que desarrollan unos argumentos fácticos y jurídicos coherentes de acuerdo con las circunstancias del asunto, esto es, la condición de provisionalidad del señor Manjarrés García, el proceso de selección promovido por el Distrito de Santa Marta para proveer las vacantes existentes en la planta global de la entidad y la designación en periodo de prueba de uno de los integrantes de la lista de elegibles establecida para el cargo ocupado por el demandante, de acuerdo con la normativa constitucional, legal y reglamentaria, así como la jurisprudencia vigente.

Por esta razón, tampoco se puede advertir que los actos expedidos por la entidad demandada se hayan expedido de forma irregular con desconocimiento de las normas en las que debía fundarse. En este orden de ideas, como quiera que en el presente asunto no se observa causal de nulidad alguna que invalide la actuación del Distrito de Santa Marta en la expedición de los actos administrativos demandados, la Sala considera que los mismos mantienen su presunción de legalidad y por consiguiente, debe revocarse la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda”. [3] Tomado del escrito de tutela ubicado en el expediente electrónico dispuesto en la plataforma Samai.

Índice 2, anexo 3, folio 10. [4] A través de la Resolución núm. 783 de 29 de octubre de 2002. [5] Mediante Decreto No. 115 de 24 de junio de 2005. [6] Decreto No. 3020 de 2002Artículo 2º.Planta de personal. Mediante acto administrativo, la entidad territorial adoptará la planta de personal, previo estudio técnico, en el que determinen los cargos de directivos docentes, docentes por niveles o ciclos, y administrativos, de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 715 de 2001 y en este decreto.

La planta de personal será fijada en forma global y debe contener el número de docentes, directivos docentes y administrativos de cada departamento, distrito o municipio certificado, necesarios para la prestación del servicio educativo.  [7] Tomado del escrito de tutela ubicado en el expediente electrónico dispuesto en la plataforma Samai.

Índice 2, anexo 3, folio 3. [8] Para el Tribunal, si bien es cierto que el demandante “no poseía derechos de carrera administrativa pues no había accedido al cargo de docente mediante concurso de méritos tal y como se encuentra estipulado en la Constitución Política en su artículo 125 y en la Ley 115 de 1994, por lo que podría concluirse que dada su calidad de provisional podría ser removido para dar paso al nombramiento de alguien que se encontraba en la lista de elegibles de la convocatoria efectuada por la CNSC”, la entidad demandada, al expedir los actos objeto de reproche, incurrió en falsa motivación. Ello, en la medida que el cargo que ocupaba el actor en la institución educativa no fue sometido a concurso público, de manera que “mal hizo el Distrito de Santa Marta en expedir los actos administrativos atacados, fundándose para ello en la necesidad de realizar un nombramiento en periodo de prueba a una persona que ocupaba la posición No. 6 en la lista de elegibles”. [9] Resolución N° 369 de 23 de febrero de 2011. [10] Al respecto se señaló en la providencia: “[l]os actos administrativos demandados no carecen de motivación como lo indicó el accionante en la demanda, pues el contenido permite evidenciar que desarrollan unos argumentos fácticos y jurídicos coherentes de acuerdo con las circunstancias del asunto, esto es, la condición de provisionalidad del señor Manjarrés García, el proceso de selección promovido por el Distrito de Santa Marta para proveer las vacantes existentes en la planta global de la entidad y la designación en periodo de prueba de uno de los integrantes de la lista de elegibles establecida para el cargo ocupado por el demandante, de acuerdo con la normativa constitucional, legal y reglamentaria, así como la jurisprudencia vigente.

Por esta razón, tampoco se puede advertir que los actos expedidos por la entidad demandada se hayan expedido de forma irregular con desconocimiento de las normas en las que debía fundarse. En este orden de ideas, como quiera que en el presente asunto no se observa causal de nulidad alguna que invalide la actuación del Distrito de Santa Marta en la expedición de los actos administrativos demandados, la Sala considera que los mismos mantienen su presunción de legalidad y por consiguiente, debe revocarse la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda”. [11] Art. 31 CP: Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. [12]Art. 328 CGP: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. [13] La impugnación se presentó dentro del término establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, comoquiera que la sentencia de primera instancia se notificó el 19 de octubre de 2021, y la impugnación se interpuso el 21 del mismo mes. [14] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [15] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [16] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [17] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [18] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [19] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [20] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [22] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [23] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [24] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [25] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [26] Dicho criterio fue expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 05.08.14, Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, reiterado entre otras en: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 26.02.15, Rad. 11001-03-15-000-2015-00045-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 15.10.15, Rad. 11001-03-15-000- 2015-01605-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [27] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-290 14.04.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [28] Ver, entre otras, Sentencia 18.04.13, Rad. 11001-03-15-000-2012-01172- 01, M.P. Susana Buitrago Valencia;

Sentencia 03.07.13, Rad. 11001-03-15-000- 2012-01891-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Sentencia 03.07.13, Rad. 11001-03-15-000-2013-00142-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Sentencia 21.09.16, Rad. 11001-03-15-000-2016-01549-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [29] Proferida el 18 de marzo de 2021. [30] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [31] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [32] Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. [33] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342- 00(REV). Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. [34] Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” [35] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. [36] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [37] “[r]esulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad” [38] Folios 94 -106 del exp. 47001-23-33-000-2013-00278-01 [39] Folios 107 – 110 del exp. 47001-23-33-000-2013-00278-01 [40] Acuerdo 066 de 2009.

Artículo 42.