42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil EICE ESP1 Tema: Insubsistencia. Empleo de libre nombramiento y remoción Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1° de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Jenny Lucía Robles Moreno presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 060 del 19 de enero de 2016 por medio del cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de técnico administrativo, coordinador de cartera, código 367, grado 06, de Acuasan. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reintegro al cargo que venía ocupando; ii) el reconocimiento, liquidación y pago de salarios y demás prestaciones dejadas de percibir; iii) el cumplimiento de la sentencia en los 1 En adelante Acuasan. 2 En adelante CPACA. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno términos previstos en el artículo 192 del CPACA; y iv) la condena en costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Jenny Lucía Robles Moreno fue nombrada en el cargo de técnico administrativo, coordinador de cartera, código 367, grado 6 «como empleada de libre nombramiento y remoción» de la planta global de Acuasan, mediante Resolución 002 del 5 de enero de 2015, fecha en la cual tomó posesión del empleo. 3.2.

A través de la Resolución 060 del 19 de enero de 2016 [la cual le fue notificada ese día] fue declarado insubsistente su nombramiento. 3.3. Sin embargo, no desarrollaba funciones propias de un empleo de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, no le era dable a la administración retirarla sin tener en cuenta los artículos 41 y siguientes de la Ley 909 de 2004 para los empleos de carrera. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como disposiciones violadas invocó los artículos 5 de la Ley 909 de 2004; 41 y 42 de la Ley 142 de 1994; y los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 785 de 2005. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. De acuerdo con lo señalado en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, los empleos de libre nombramiento y remoción de las entidades descentralizadas del orden territorial son el presidente, el director o gerente, el vicepresidente, el subdirector o subgerente, el secretario general, los jefes de oficinas asesoras, de planeación, de prensa o de comunicaciones, y de control interno. De manera que el cargo ocupado por la demandante no podía tener tal calidad. 5.2.

De acuerdo con la descripción del cargo, su propósito principal y las funciones asignadas «no existen cargos de carácter técnico de libre nombramiento y remoción» por lo que el régimen de ingreso y retiro de estos empleos era el de carrera administrativa; en tal sentido, la insubsistencia del nombramiento debía responder a una calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario, o por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. 3 Índice 2 del aplicativo Samai.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno 1.2. Contestación de la demanda 6. Acuasan no contestó la demanda4. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia proferida el 1° de septiembre de 2022 negó las pretensiones de la demanda y para tal efecto señaló lo siguiente5: 7.1.

El empleo público desempeñado por la demandante en Acuasan de acuerdo con la clasificación a la que alude el Acuerdo de Junta Directiva 016 del 22 de diciembre de 2008, que modificó el artículo 32 del Acuerdo 003 de 2001 [estatutos de la entidad] es de libre nombramiento y remoción. Además, en el parágrafo del artículo 1 de la Resolución 041 del 28 de febrero de 2013 se establece que los cargos de los niveles directivo, asesor, profesional y técnico diferentes de los grados 1 y 3, código 314, serían de libre nombramiento y remoción y que los restantes «ser[ía]n vinculados a la empresa mediante contrato laboral a término fijo», y en particular, en el artículo 2 se señaló que el técnico administrativo, coordinador de cartera, código 367, grado 6, tenía tal naturaleza [de libre nombramiento y remoción]. 7.2.

Las funciones adscritas al referido cargo corresponden a la clasificación excepcional de empleo público de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con el certificado expedido por el gerente de la entidad. 7.3. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, como es el caso de Acuasan, por regla general son trabajadores oficiales y se vinculan mediante contrato de trabajo.

Sin embargo, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 les permite precisar en sus estatutos cuáles actividades de dirección y confianza serían desempeñadas por «empleados públicos de libre nombramiento y remoción». No tiene fundamento el argumento de la demandante, según el cual los derechos de carrera surgen por tratarse de un empleo del nivel técnico puesto que en el estatuto de la entidad está clasificado como de libre nombramiento y remoción «y, de otra parte, para que surjan tales derechos es necesario superar exitosamente el concurso de méritos o por oposición respectivo». 7.4.

Del análisis de los verbos rectores de las funciones adscritas al empleo técnico administrativo coordinador de cartera, se advierte que se subsumen en los de dirección, manejo y confianza, como por ejemplo, dirigir planes y programas para la recuperación de la cartera de los usuarios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, supervisar y controlar el oportuno recaudo por la 4 Así se señaló en el auto del 23 de mayo de 2022.

Índice 2 del aplicativo Samai. 5 Índice 2 del aplicativo Samai. Archivo 8. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno recuperación de la cartera de esos servicios, revisar y controlar los datos estadísticos, coordinar y controlar los procesos de cobro coactivo y persuasivo de los deudores morosos. 7.5.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas no permite aplicar la normatividad que regula la carrera administrativa, en particular, las causales de terminación de esa relación laboral y la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación, entre otras. 7.6. No se vulneraron los derechos al debido proceso, de audiencia y de defensa, pues el ejercicio de la facultad discrecional no exige que el acto de retiro del trabajador vinculado en un empleo de naturaleza de libre nombramiento y remoción deba ser notificado, ni que se le permita el ejercicio de recursos en sede administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, del que se desprende que la mera comunicación de la decisión es suficiente. 7.7.

Procede la condena en costas a la demandante por resultar vencida en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365, inciso 1, del Código General del Proceso. 1.4. El recurso de apelación 8. Jenny Lucía Robles Moreno interpuso recurso de apelación y lo sustentó así6: 8.1. Acuasan es una empresa industrial y comercial del Estado y su característica principal es que su capital social le pertenece a él en un equivalente igual o superior al 90% y sus características se describen en la sentencia C-691 de 2007.

Es una entidad descentralizada por servicios, en el marco del artículo 150.7 de la Constitución, se rigen por lo establecido en la Ley 489 de 1998 y sus trabajadores son servidores públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Constitucional. 8.2. Para la vinculación del personal a dichas empresas «se deben realizar contratos de trabajo que da lugar a la condición de trabajadores oficiales», pero «bien puede existir empleados públicos que estén sometidos a un régimen de libre nombramiento y remoción en los términos establecidos por la ley, obviamente solo en los casos en los que exista suficiente fundamento constitucional, como en los cargos de dirección y de gran responsabilidad y en los que exista algún fundamento razonable que habilite el legislador para señalar que aquel destino público, previsto para que sea cumplido por un empleado público, se encuentra por fuera del régimen de la carrera administrativa», tal y como se resaltó en las sentencias C-579 de 1996 y C-083 de 2002. 8.3.

De acuerdo con los artículos 15 a 19 del Decreto 785 de 2005 «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales 6 Índice 2 del aplicativo Samai. Archivo 10. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004», el cargo ocupado por Jenny Lucía Robles Moreno es del nivel técnico, y lo cierto es que «este no es un cargo cuya naturaleza denote Dirección y Confianza», pues estos son los descritos en los artículos 16 y 17 de los niveles directivo y asesor, en tanto que el ocupado por aquella «era de tipo operativo» pues no cumplía rol alguno en las decisiones directivas de la empresa, tal y como se describe en la Resolución 117 del 2 de junio de 2015 [estatutos de Acuasan].

El artículo 1 de esa resolución tiene un vacío y aplica en forma equivocada la figura del empleado de libre nombramiento y remoción, pues para ello debe caracterizarse por ser de confianza y de dirección. 8.4. Las funciones desempeñadas giraban en torno a la recuperación de cartera y la elaboración de planes de cobro para usuarios morosos.

Teniendo en cuenta estas características y funciones, no puede ser considerado como un empleado de libre nombramiento y remoción, con lo que debe concluirse que su desvinculación se realizó de forma equivocada. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6.

Concepto del Ministerio Público 10. El procurador delegado de intervención 8 tercero ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia apelada con fundamento en lo siguiente8: 10.1. De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación9, solo las actividades que impliquen dirección o confianza son propias de quienes ostentan la calidad de empleados públicos y las demás se realizarán por trabajadores oficiales de manera que la calificación de la naturaleza del vínculo que une a una persona con la empresa industrial y comercial del Estado a la cual presta servicios de índole laboral, no puede ser determinada por la voluntad de las partes o por la clase de acto mediante el cual se hizo la vinculación, sino por la ley de manera general y por los estatutos de la entidad10. 7 Así se indicó en el auto del 24 de octubre de 2023.

Índice 5 del aplicativo Samai. 8 Índice 10 del aplicativo Samai. 9 Citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 10 de diciembre de 2015, radicado 17001-23-33-000-2013-00109-01 (1412-2014) MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Cita del texto original «Por lo tanto, en principio quienes prestan sus servicios a una empresa calificada como industrial y comercial del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter laboral.

Es la excepción la posibilidad de ostentar la calidad de empleado público, y para determinarla se ha adoptado el criterio de la actividad o función, pues sólo si se trata de tareas de dirección o confianza podrá darse ésta, regida por una relación legal y reglamentaria. Pero además, es necesario que en los estatutos de Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno 10.2.

Los actos de desvinculación de los servidores de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo «por motivos estrictamente personales o de confianza». 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico 11. Se circunscribe a establecer ¿si el acto administrativo acusado está afectado por falsa motivación toda vez que desempeñaba un empleo público de carrera y, por tanto, su retiro debía fundarse en las disposiciones contenidas en el artículo 41 y siguientes de la Ley 909 de 2004? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Aspectos generales de la función pública. Naturaleza jurídica de los empleos públicos 12. El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 12511 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 13.

Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, la respectiva empresa se indique qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos […]». 11 «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.

Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno el legislador expidió las leyes 27 de 199212, 443 de 199813 y 909 de 200414, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales. 14.

Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos15 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.

De esta manera se establece la siguiente clasificación: 15. De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública16, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. 16.

Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente17 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador18; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el 12 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 13 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 14 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 15 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 16 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 17 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 18 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor. 17. Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa.

La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». 18.

De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad en el empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla con la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él19.

Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficiencia y eficacia. 19. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. 20.

De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera. En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política20, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores21.

La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir, sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. 21. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de 19 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 20 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994.

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 21 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros. Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 22.

Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional22 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 23.

A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios. 24.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»23. 25.

De período. Por mandato constitucional24 o legal25 son aquellos empleos que 22 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C- 553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras. 23 Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 24 “Artículo 125. […]

PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o a la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros. 26.

Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. 27. a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole26. 28. b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.

Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados27. 29. Los temporales. Como una categoría especial de empleos al que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.

Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 25 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros. 26 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina. 27 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004». 30.

En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público28, esto es que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan29; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que 28 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 29 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno corresponda a un elemento objetivo del empleo30 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación31. 2.2.2. Formas de provisión de los empleos 31. Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. 32. i) Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201532.

En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 33. ii) En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201933, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. 34.

En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 35.

De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera34. 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos. 32 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 33 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones». 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno 36. iii) La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»35. 37.

Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: «Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.36 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador». 38.

De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 36 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000- 2005-00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno 39.

Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 197337, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. 40. iv) Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»38 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.

Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. 41. v) Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»39. 2.2.3.

En torno a la calidad de empleado público o trabajador oficial 42. El carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere de acuerdo con los criterios orgánico, funcional y estatutario, esto es, la entidad en la que se presta el servicio, las funciones que desempeña el trabajador y las disposiciones contenidas en los estatutos de la entidad. 43.

En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la sola forma de vinculación no es razón suficiente para determinar si una persona puede ser considerada como empleado público o trabajador oficial, y que se hace necesario analizar si se cumplen los criterios mencionados. Sobre el particular señaló lo siguiente40: 37 «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil» 38 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004. 39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.

M.P. Susana Montes de Echeverri. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de mayo de 2020, radicado 47001-23-33-000-2015-00108-01(1956-17), M.P. William Hernández Gómez. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno «Según lo anterior, la legislación previó un concepto general para referirse a los servidores públicos, indistintamente si se trata de empleados públicos o trabajadores oficiales, como es la denominación empleado oficial, tal y como lo reguló el artículo 1.º del Decreto 1848 de 1969.

Respecto a las definiciones de empleado público y trabajador oficial, la norma en cita reproduce prácticamente en su integridad el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968. De modo tal que para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir al criterio orgánico y funcional. Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional).

Dicha regla también funciona en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general están compuestas principalmente por trabajadores oficiales y en cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional). De igual forma, se precisa que la forma de vinculación de uno y otro es diferente, por cuanto el empleado público se une al Estado mediante una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen a través de contrato de trabajo». 44.

En tal sentido, corresponde analizar la normativa que rige la materia a efectos de establecer la calidad del trabajador en torno a los criterios señalados previamente. 45. Así, el Decreto 3135 de 1968 «[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» dispuso lo siguiente: «Artículo 5 Empleados públicos y trabajadores oficiales.

Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo41.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.» [Resalta la Sala]. 46. De la norma transcrita se derivan los tres criterios reseñados: el orgánico, en tanto indica que la clasificación en uno u otro responde a la naturaleza jurídica de la entidad; el funcional pues tiene en consideración las labores que desempeña el trabajador; y el estatutario, en tanto permite que a través de estos instrumentos 41 Texto subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno internos la entidad indique las actividades que pueden ser desempeñadas por empleados públicos. 47. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del aludido Decreto 3135, toda persona que preste sus servicios en entidades públicas como ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, sin importar el orden territorial al que pertenezcan, es decir, si son entidades de carácter nacional, departamental, municipal o distrital es, por regla general, empleado público. 48.

Empero, los trabajadores oficiales son: i) las personas dedicadas a las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, y ii) por regla general, quienes trabajan en las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto por aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza. 2.2.4. Sobre la naturaleza de Acuasan 49.

La empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil (Acuasan) fue creada mediante Acuerdo 001 del 28 de enero de 1991 expedido por el Concejo Municipal42. Comoquiera que se trata de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, se hace necesario adelantar el siguiente análisis: 50. La Ley 142 de 199443 reguló lo relativo a los servicios públicos domiciliarios, y sobre el particular dispuso que las entidades descentralizadas de cualquier orden [territorial o nacional] cuyos propietarios no desearan que su capital estuviera representado en acciones, debían adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado44.

Además, precisó que «[l]as personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5 del Decreto-Ley 3135 de 1968»45. 51.

El aparte subrayado del artículo 41 ibidem fue analizado por la Corte Constitucional en las sentencias C-253 de 1996, C-318 de 1996, C-327 de 1996 y C-483 de 1996. Al respecto, la Corte declaró exequible la norma analizada salvo la locución tachada [inciso primero del] por considerar que tal y como lo había advertido en oportunidades anteriores, «los actos de gestión y de atención de servicios 42 Así se reseña en el documento elaborado por la Oficina de Archivo Central en el año 2018, https://empresa-de-acueducto-alcantarillado-y-aseo-de-san- gil.micolombiadigital.gov.co/sites/empresa-de-acueducto-alcantarillado-y-aseo-de-san- gil/content/files/000007/328_resenahistorica.pdf. 43 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones» 44 Parágrafo 1 del artículo 17. 45 Artículo 41.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno públicos por entidades descentralizadas por servicios, que asumen la forma de empresas industriales y comerciales deben ser atendidos por personal vinculado por otra modalidad que se corresponda con la figura empresarial y económica de la gestión, y por ello es preciso vincular a los servidores públicos por contrato de trabajo y establecer un régimen jurídico específico de garantías prestacionales mínimas, que puede ser objeto de negociación y arreglo entre la entidad y el personal»46. 52.

Sin embargo, la Corte consideró que al disponer que el régimen de los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado era el previsto en el inciso 1 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 relativo a los empleados públicos, y no al inciso 2 de esa disposición que se refiere a los trabajadores oficiales, resultaba contrario a la Constitución Política, entre otras por cuanto si bien estas se encuentran sometidas en su organización y actividad empresarial al régimen privado, sus servidores ostentan la calidad de empleados públicos y por consiguiente adolecen del derecho a la negociación colectiva del artículo 55 Constitucional, lo que les impide presentar pliegos de peticiones. 53.

Con todo, la Corte precisó que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios pueden «determinar cuáles de sus servidores se consideran empleados públicos, en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen, de conformidad con el inciso 2 del Decreto 3135 de 1968».

Con fundamento en lo anterior, declaró la inexequibilidad del apartado normativo analizado. 54. Por su parte, el artículo 90 de la Ley 489 de 199847 señala que corresponde a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, entre otras, «adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca». 55.

Ahora bien, por Acuerdo 001 del 4 de febrero de 1998, la Junta Directiva de Acuasan adoptó los estatutos por los cuales se establecieron las normas básicas de funcionamiento y organización luego de su transformación a través del Acuerdo 053 de 1997 en virtud de lo dispuesto en la Ley 142 de 199548. Mediante el Acuerdo 03 del 29 de junio de 2001, ese organismo reformó nuevamente los estatutos y, al efecto, dispuso: «ARTÍCULO PRIMERO. Naturaleza y Nombre.

La Empresa ACUASAN EICE ESP Es una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, de nacionalidad colombiana, de carácter estatal, descentralizada de orden municipal, estructurada bajo el esquema de Empresa Industrial y Comercial de Estado; 46 Corte Constitucional, sentencia C-484 de 1995. MP: Dr. Fabio Morón Díaz 47 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 48 Así se indicó en los acuerdos 03 del 29 de junio de 2001 y 016 de 2008.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno regulada bajo la Ley 142 de 1994, por las disposiciones que la complementen, reglamenten, sustituyan o modifiquen, por la Ley 489 de 1998 y por los presentes estatutos. Su nombre estará seguido por las letras E.I.C.E. y E. S. P. que significan “Empresa Industrial y Comercial del Estado” y “Empresa de Servicios Públicos”, respectivamente». [Se resalta]. 56.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que Acusan es una empresa de servicios públicos, en relación con la cual sus servidores se someten al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, esto es el previsto en el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. 2.2.4. En torno a la estabilidad laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción 57.

La estabilidad laboral es aquella garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social y la cláusula del estado social de derecho, se protege a aquellos empleados susceptibles de ser discriminados en la relación laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una «justificación o [esté] relacionada con su condición»49. 58.

Dicha regla fue incorporada en nuestro ordenamiento colombiano antes de la expedición de la Constitución de 1991 y acorde con los focos de protección al trabajador desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo50, entre los que se encuentran los Convenios 158 de 198251, 159 de 198352 y la Recomendación 166 de 198253, entre otros, según los cuales la terminación de la relación laboral no debe obedecer a prácticas clientelistas, ni ser producto de la arbitrariedad del empleador. 59.

Posteriormente este principio, encontró sustento normativo en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, que resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas protectoras a favor de los empleados y especialmente de aquellos grupos en condiciones de debilidad o vulnerabilidad. 60. Sin embargo, esta garantía constitucional no es absoluta y no se predica respecto de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, pues frente a estos se constituye una excepción que se sustenta en la naturaleza de las funciones, pues, como se explicó en líneas anteriores, exigen plena confianza o implican una decisión política.

De otra parte, con el propósito de que esta facultad 49 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-434 del 1° de octubre de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; sentencia SU-087 del 9 de marzo de 2022. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 50 En adelante OIT. 51 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo. 52 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas invalidad). 53 Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno discrecional que ostenta el nominador para la provisión y desvinculación de estos cargos no se convierta en la regla general, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que para que un empleo público sea de libre nombramiento y remoción debe: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser de dirección, manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 61.

Al respecto esta Corporación ha señalado que «[l]a declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado54». 62. Asimismo, la Corte Constitucional, al estudiar la estabilidad laboral de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, explicó que, por regla general, estos servidores no ostentan estabilidad laboral55: «Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.

Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.

Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción.» 63.

Ahora bien, en relación con el retiro de estos empleados el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 [al que se hizo alusión en líneas anteriores] dispuso que «[e]n cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados».

Asimismo, el artículo 41 de la Ley 909 de 2003, dispuso: «Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004). 55 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) [Literal INEXEQUIBLE] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) [Literal condicionalmente exequible] Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) [Literal condicionalmente exequible] Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1 o. [Parágrafo INEXEQUIBLE]

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» 64.

De la norma en cita se advierte que el legislador diferenció el retiro del servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción [literal a], por cuanto estableció como excepción que esta facultad se efectuara a través de un acto no motivado. Sin embargo, su ejercicio, aunque es discrecional, debe adecuarse a «los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos56». 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 65. En el expediente se encuentra demostrado que: 2.3.1.1. Sobre la situación particular de la demandante 65.1. Jenny Lucía Robles Moreno laboró en Acuasan desde el 21 de enero de 2008, tal y como lo certificó la directora administrativa de la empresa57. Además, indicó que «en la actualidad se encuentra desempeñando las funciones de Nivel Asistencial 56 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 68001-23-33-000-2017-00193-01. 57 Índice 2 del aplicativo Samai.

Documento 01. EXPEDIENTE DIGITAL, página 29. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno Auxiliar Administrativa Grado 10 en la Dirección Administrativa y Financiera y Coordinador de Cartera en la Dirección de Comercialización». 65.2. El 5 de enero de 2015, a través de la Resolución 002, la gerente de Acuasan la nombró «con carácter ordinario» en el cargo de técnico administrativo, coordinador de cartera, código 367, grado 06 «de libre nombramiento y remoción de la planta globalizada de la Empresa»58.

Ese día tomó posesión del cargo59. 65.3. Mediante Resolución 060 del 19 de enero de 2016 el gerente de Acuasan declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de técnico administrativo, coordinador de cartera, código 367, grado 06, en el que se vinculó a Jenny Lucía Robles Moreno60. Ese día le fue comunicada la decisión61. 2.3.1.2.

En cuanto a la naturaleza del empleo desempeñado 65.4. Por medio del Acuerdo 016 del 22 de diciembre de 2008, la Junta Directiva de Acuasan modificó el artículo 32 del Acuerdo 003 de 2001 [estatutos de la empresa según se indica en el acto], en el sentido de señalar que «[t]odos los empleados de la empresa son trabajadores oficiales excepto los funcionarios del Nivel Asesor, Profesional y Técnico grado 2, 5 y 6, los cuales tendrán el carácter de empleados públicos y serán de libre nombramiento y remoción»62 [Se resalta]. 65.5.

A través de la Resolución 041 del 28 de febrero 201363 la gerente general de la empresa «en ejercicio de las facultades legales y estatutarias, y en especial las otorgadas por la junta directiva mediante Acuerdo 008 de diciembre 27 de 2012» dispuso que «[e]l personal de Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional y Nivel Técnico diferente al grado 1 y 3 código 314, será de libre nombramiento y remoción; los niveles restantes serán vinculados a la empresa mediante contrato laboral a término fijo».

Además, precisó la nomenclatura de los empleados de la empresa «[d]e conformidad con el decreto 785 de 2005», y en particular, señaló que el único cargo de técnico administrativo (coordinador de cartera), código 36, grado 6, sería de libre nombramiento y remoción64. 65.6. En la Resolución 117 del 2 de junio de 2015, la gerente general ajustó la estructura organizacional de la entidad y el sistema de nomenclatura y escalas de remuneración de los empleados de la empresa; y, en especial, señaló que el grado del cargo técnico administrativo (coordinador de cartera), cambiaría a 14, 58 Índice 2 del aplicativo Samai.

Documento 01. EXPEDIENTE DIGITAL, página 44. 59 Índice 2 del aplicativo Samai. Documento 01. EXPEDIENTE DIGITAL, página 52. 60 Índice 2 del aplicativo Samai. Documento 01. EXPEDIENTE DIGITAL, página 26. 61 Índice 2 del aplicativo Samai. Documento 01. EXPEDIENTE DIGITAL, página 28. 62 Ibidem. 63 Por el cual se establece la estructura organizacional y se fija el sistema de nomenclatura y escalas de remuneración de los empleados de la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Municipio de San Gil ACUASAN E.I.C.E ESP. 64 Índice 2 del aplicativo Samai.

Carpeta EXPDIG 2, archivo 4, carpeta comprimida Archivo WinRAR ZIP (.zip). Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno sin embargo, el código, la cantidad de empleos y el tipo de vinculación lo mantuvo incólume65. La anterior decisión tuvo como fundamento el Decreto 2484 de 201466, reglamentario del Decreto Ley 785 de 200567. 65.7.

De acuerdo con las certificaciones expedidas por el gerente68 y la directora administrativa de Acuasan69, entre el 5 de enero de 2015 y el 19 de enero de 2016 la demandante realizó las siguientes funciones: «Realizar las actividades relacionadas con la cartera, de los usuarios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Además, realizar con diligencia y efectuar los controles pertinentes a las actividades relacionadas con el cobro coactivo que incremente el recaudo de los ingresos por servicios prestados a los usuarios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, según la normatividad vigente. […] 1.

Organizar, elaborar y dirigir planes y programas para la recuperación de la cartera de los usuarios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo según la normatividad vigente. 2. Supervisar y controlar el oportuno recaudo por la recuperación de la cartera los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. 3. Rendir informes mensuales a su jefe inmediato, sobre las actividades realizadas. 4.

Revisar y controlar los datos estadísticos, resultantes de la recuperación de la cartera y elaborar los informes respectivos. 5. Coordinar y controlar los procesos de cobro coactivo y persuasivo de los deudores morosos según la normatividad vigente. 6. Desempeñar las demás funciones que ordene la ley según la naturaleza del empleo» [se resalta]. 2.3.2.

Análisis sustancial 66. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra necesario precisar que tal y como se ha reconocido en el trámite del proceso, la empresa de acueducto, alcantarillado y aseo de San Gil (Santander) Acuasan es una empresa industrial y comercial del Estado, lo que impone entender que quienes prestan sus servicios en esa entidad, por regla general son trabajadores oficiales, y sólo los de dirección, confianza y manejo, podrían clasificarse como empleados públicos, pero de acuerdo con lo que señalen sus estatutos. 67.

Resulta importante resaltar que Jenny Lucía Robles Moreno se vinculó a la empresa el 21 de enero de 2008 y desempeñaba el empleo de auxiliar administrativa grado 10 en la Dirección Administrativa y Financiera; sin embargo, 65 Índice 2 del aplicativo Samai. Carpeta EXPDIG 2, archivo 4, carpeta comprimida Archivo WinRAR ZIP (.zip). 66 «Por el cual se reglamenta el Decreto-ley 785 de 2005».

Derogado por el Decreto 1083 de 2015. 67 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004». 68 índice 2 del aplicativo Samai. Documento 01. EXPEDIENTE DIGITAL, páginas 82 a 85. 69 Índice 2 del aplicativo Samai.

Carpeta EXPDIG 2, archivo 4, carpeta comprimida Archivo WinRAR ZIP (.zip). Certificación. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno mediante la Resolución 002 del 5 de enero de 2015, la gerente de Acuasan la nombró «con carácter ordinario» en el cargo de técnico administrativo, coordinador de cartera, código 367, grado 06 «de libre nombramiento y remoción de la planta globalizada de la Empresa», tal y como se expuso en el apartado anterior. 68.

Ahora bien, la Junta Directiva de la empresa expidió el Acuerdo 016 del 22 de diciembre de 2008 por el cual modificó los estatutos contenidos en el Acuerdo 003 de 2001 en el sentido de señalar que «[t]odos los empleados de la empresa [era]n trabajadores oficiales excepto los funcionarios del Nivel Asesor, Profesional y Técnico grado 2, 5 y 6, los cuales tendr[ía]n el carácter de empleados públicos y ser[ía]n de libre nombramiento y remoción», es decir que determinó que el cargo técnico que desempeñaba la demandante sería atendido por un empleado público, pues en la nomenclatura le correspondía el grado 6. 69.

Hasta este punto, la demandante coincidió en sus escritos con esta conclusión, pues reconoció que en las empresas industriales y comerciales del Estado podrían existir empleados públicos. No obstante, cuestionó que se considerara que el empleo ocupado era de libre nombramiento y remoción, pues era del nivel técnico y, a su juicio, «este no es un cargo cuya naturaleza denote Dirección y Confianza», los que están descritos en los artículos 16 y 17 del Decreto 785 de 2005, cuya nomenclatura pertenece a los de los niveles directivo y asesor. 70.

Sin embargo, contrario a lo considerado por la demandante, el empleo ocupado sí es de dirección, confianza y manejo, pues esa es la única excepción que se desprende del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, pues se insiste, la regla general es que sus servidores sean trabajadores oficiales, y la salvedad está dirigida a actividades de dirección o confianza que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, de acuerdo con lo que para esos efectos definan los estatutos. 71.

Al respecto, es necesario reiterar que la categorización y codificación de los empleos en la función pública impone establecer distintas categorías de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros.

No obstante, para el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, el legislador les otorgó la prerrogativa de definir, a través de sus estatutos, qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos. 72. De esta manera, si en virtud de esa facultad estatutaria que le otorga la ley, se consideró que el técnico administrativo, coordinador de cartera, código 367, grado 06, sería desempeñado por un empleado público, es porque se determinó que este desarrollaría actividades de dirección o confianza en la empresa, lo que, dentro de la función pública lo ubica en uno de libre nombramiento y remoción. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno 73.

Así, es importante establecer qué actividades desarrollaba Jenny Lucía Robles Moreno en ejercicio del cargo en el que fue nombrada. Pues bien, de acuerdo con los certificados aportados y el manual de funciones, el propósito principal del empleo era organizar, elaborar y dirigir planes y programas para la recuperación de la cartera de los usuarios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; supervisar y controlar su efectivo recaudo; coordinar y controlar los procesos de cobro coactivo y persuasivo; entre otros, con el propósito de incrementar el recaudo de los ingresos por servicios prestados a los usuarios. 74.

En igual sentido lo reconoce la demandante al señalar que las funciones desempeñadas giraban en torno a la recuperación de la cartera y la elaboración de planes de cobro para usuarios morosos y, contrario a lo concluido por ella, este empleo sí debe ser considerado como uno de dirección y confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, pues, implicaba el manejo y recaudo de recursos públicos. 75.

Sobre los empleos de confianza, el Consejo de Estado ha señalado que «es obvio que todo empleo de la administración pública demanda para su ejercicio algún grado de confianza, independientemente de que sea o no desempeñado por un empleado público o por un trabajador oficial, pues el atribuir a alguien la ejecución de una actividad por modesta que ella sea, dado que el éxito de la gestión administrativa depende del esfuerzo mancomunado de la totalidad de quienes conforman la respectiva institución, implica otorgar a quien la ejecuta un cierto grado de credibilidad en su eficiencia y responsabilidad para el desempeño de la misma»; sin embargo, ha advertido que «esta clase de confianza [es] aquella particular que se requiere en los servidores que actúan en función no simplemente ejecutiva, sino de conexión, coordinación de políticas empresariales, que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces los colocan en posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de las empresas»70. 76.

En esa línea, se ha considerado que estos cargos se caracterizan porque «quienes los desempeñan actúan en función creativa y no simplemente ejecutiva, que persigue el desarrollo y éxito de la empresa; además, porque ocupan una posición especial de jerarquía, con facultades disciplinarias y de mando sobre el resto de los trabajadores; por eso mismo, obligan al patrono frente a sus trabajadores y están dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión»71. 77.

En particular, se ha señalado que, por el ejercicio funcional de estos cargos y la propia dinámica de la función pública, «el nominador debe contar con funcionarios de su absoluta confianza, que atiendan sus directrices y políticas para cumplir con sus programas de gobierno y sus propias funciones personales –entiéndase las legales y constitucionales asignadas- y corporativas.

Bajo ese entendido, el grupo de empleados 70 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de octubre de 1994, radicado 6565, M.P. Diego Younes Moreno. 71 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de septiembre de 1995, radicado 8464, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno que ejercen funciones de dirección o manejo de políticas, confianza o confidencialidad, manejo de recursos públicos o del tesoro, seguridad personal72, deben estar estrechamente vinculados a su nominador»73 [Se resalta]. 78.

Así entonces, para la Sala resulta inobjetable que la labor desempeñada por la demandante corresponde a cargos de especial jerarquía, en los que el servidor ejerce la representación del empleador, lo que, a su turno, exige el alto grado de confianza que caracteriza al empleo público de libre nombramiento y remoción, que por excepción pertenece a una empresa industrial y comercial de Estado. 79.

Así pues, contrario a las afirmaciones según las cuales se trataba más de funciones de carácter técnico y operativo que de dirección o manejo, esta Subsección advierte que incluso debía tener competencias directivas, pues aun cuando se trataba de un cargo denominado técnico administrativo, era coordinador de cartera. 80. En efecto, de la lectura de la Resolución 041 del 28 de febrero de 2013 se advierte que otros cargos técnicos, no tenían la connotación de que fueran desempeñados por empleados públicos, como lo eran los supervisores de aseo y barrido, de relleno sanitario, y el auxiliar de redes y mantenimiento, quienes sí tenían la calidad de trabajadores oficiales.

En contraste, los técnicos administrativos tales como el técnico jurídico, la secretaria de gerencia y los coordinadores de cartera y facturación eran catalogados como empleados públicos. 81. De acuerdo con lo expuesto, con independencia de la denominación del cargo y su clasificación en la nomenclatura diseñada para la empresa, en cuanto al ejercicio funcional, la Sala advierte que, en efecto la labor realizada en torno al manejo de recursos y dineros públicos, es definitivamente una actividad de dirección y confianza, aun cuando para ello se requiriera del conocimiento técnico en materia comercial y contable, pues su labor está estrechamente relacionada con el nominador y el cumplimiento de las políticas y objetivos propuestos. 82.

Así las cosas, comoquiera que el cargo desempeñado por Jenny Lucía Robles Moreno tenía la naturaleza de un empleo público de libre nombramiento y remoción, esto es de aquellos que el Decreto 3135 de 1968 permitía como excepción a la regla general de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, la competencia para efectuar la remoción era discrecional y podía realizarse mediante acto no motivado, pues atendía a una prerrogativa del nominador que no le imponía la necesidad de adelantar procedimientos o condiciones para ello. 72 Cita del texto original: (ley 909 de 2004, artículo 5º, literal c) 73 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de agosto de 2015, radicado 25000-23-25-000-2010-00254-01(1847-12), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno 83. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 84. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 85.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 86. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21. 87.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 88. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 89.

Asimismo, se revocará la condena en primera instancia por no advertirse que el tribunal hubiese efectuado el análisis expuesto. 3. Conclusión 90. Por las razones anotadas en precedencia, se confirmará la sentencia apelada, toda vez que se demostró que el cargo desempeñado por Jenny Lucía Robles Moreno tenía la naturaleza de un empleo público de libre nombramiento y remoción, esto es de aquellos que el Decreto 3135 de 1968 permitía como excepción a la regla general de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, la competencia para efectuar la remoción Radicado: 68001-23-33-000-2016-00867-01 (1646-2023) Demandante: Jenny Lucía Robles Moreno era discrecional y podía realizarse mediante acto no motivado, pues atendía a una prerrogativa del nominador que no le imponía la necesidad de adelantar procedimientos o condiciones para ello.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar el ordinal 2° de la sentencia proferida el 1° de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, no condenar en costas de primera instancia, por las razones expuestas en esta decisión. Segundo Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 1° de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda presentada por Jenny Lucía Robles Moreno en contra de la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil (Acuasan) EICE ESP.

Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones en el aplicativo Samai. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA