1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., tres (03) de febrero dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa Temas: REPARACIÓN DIRECTA – Daños causados a inmuebles por obra pública / DAÑO ANTIJURÍDICO - Ausencia de prueba de su existencia. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda.

Se analiza la responsabilidad patrimonial del municipio de Sincé como consecuencia de la construcción y puesta en funcionamiento de unas lagunas de oxidación. I. SENTENCIA APELADA 1. Corresponde a la sentencia proferida el 13 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda1 cuyas pretensiones, hechos relevantes y consideraciones de derecho fueron los siguientes: Pretensiones 2.

La referida providencia decidió la demanda de reparación directa presentada el 16 de diciembre de 20132 por el señor Jairo Felipe Barguil Manrique contra el municipio de Sincé, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por los daños irrogados al inmueble de su propiedad por la puesta en funcionamiento de unas lagunas de oxidación ubicadas en el sector “La Bodega”, las cuales vierten aguas residuales a un arroyo que atraviesa su predio. 3.

Como consecuencia, solicitó que se condenara al demandado a pagar por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de mil setecientos sesenta y cuatro millones de pesos ($1.764.000.000.oo) y, por lucro 1 Folios 641 a 662 del cuaderno principal. 2 Folio 28 del cuaderno 1. Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 2 cesante, la suma de trecientos cuarenta y nueve millones doscientos setenta y siete mil seiscientos siete pesos con cinco centavos ($349’277.607,5); por concepto de perjuicios morales deprecó la suma equivalente a cien (1000) SMLMV y, finalmente, como medida de “justicia restaurativa” solicitó que la demandada pidiera excusas públicas al actor.

Hechos 4. Como fundamento fáctico de sus pretensiones indicó, en síntesis, que el municipio de Sincé (Sucre) construyó unas lagunas de oxidación en el sector conocido como “La Bodega”, donde desemboca el sistema de alcantarillado de ese ente territorial. Debido al vertimiento de aguas negras en las fuentes hídricas que irrigan el inmueble de su propiedad denominado “Mula”, se vio afectada la explotación agrícola y ganadera a la que estaba destinado, dado el deterioro de las tierras productivas que lo conforman, hecho que también significó la desvaloración del predio. 5.

Indicó que el 20 de enero de 2012 solicitó a la administración municipal de Sincé los planos topográficos de las lagunas de oxidación para determinar si su predio se podía ver afectado con el funcionamiento de las mismas y que, una vez constatada la colindancia y proximidad geográfica de una de las lagunas con su inmueble solicitó como prueba anticipada una inspección judicial, en cuyo informe final se consignó la contaminación del agua, lo que conllevó a que el ganado se hubiese enfermado y adelgazado. 6.

Señaló que durante el lapso de tiempo que transcurrió entre la solicitud de la inspección judicial y su práctica elevó diversas peticiones en las que pidió a la entidad demandada copia de los antecedentes contractuales con los respectivos estudios de construcción de la laguna de oxidación, así como del proceso de adjudicación del contrato de concesión para la optimización del sistema de alcantarillado.

En respuesta a estas peticiones se informó al demandante que en los archivos de la entidad no existía concesión de los sistemas de acueducto y alcantarillado del municipio, ni pliegos de condiciones o un contrato relacionado con la optimización del sistema de alcantarillado, lo que denotaba la irresponsabilidad y falta de planeación del municipio, a pesar de estar en juego el medio ambiente, el sistema ecológico de la región y, principalmente, la salud y la calidad de vida de sus habitantes.

Fundamentos de derecho 7. Manifestó que los daños irrogados al inmueble de su propiedad se produjeron por una falla del servicio derivada de la omisión frente a las medidas correctivas Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 3 pertinentes para la construcción y puesta en funcionamiento de la laguna de oxidación, todo lo cual causó graves perjuicios al predio del actor3.

La defensa 8. El municipio de Sincé contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Para tal efecto, formuló las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, conforme el contrato de concesión que suscribió con la Empresa de Aguas de la Sabana S.A. E.S.P.4 (concesionaria)5, a esta última se le asignaron las obligaciones relacionadas con el sistema de tratamiento de aguas residuales y los sistemas de alcantarillado de ese municipio; por tanto, era la llamada a responder por los supuestos perjuicios causados al actor y, (ii) caducidad, toda vez que según la demanda el daño se produjo por la construcción de la laguna de oxidación ubicada en el sector “La Bodega”, obra que data de muchos años atrás y, si bien no hay certeza desde cuándo existe la misma, mediante Resolución 1204 del 2 de diciembre de 2002, expedida por CARSUCRE, se otorgó un permiso definitivo de vertimientos en dicha laguna.

Como consecuencia, el término de los dos años debía computarse al menos desde dicha fecha y, como la demanda se presentó el 16 de diciembre del mismo año, resultó extemporánea6. Alegatos de conclusión en primera instancia 9. Surtido el debate probatorio7, la parte actora manifestó que se acreditó la responsabilidad patrimonial de la demandada, pues en el arroyo “La Bodega” que atraviesa el predio del actor se vierten aguas del Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales Domésticas -STARD- de Sincé, que son aguas contaminadas, las cuales no cumplían con el porcentaje de remoción de la carga orgánica exigido por la ley (80%), de ahí que esa agua no era apta para el consumo animal, no solo por la carga orgánica indicada sino también por la alta contaminación de bacterias, de hongos, parásitos y malos olores, por manera que dicho daño resulta imputable al municipio demandando, por cuanto unos 3 Folios 1 a 28 del cuaderno 1. 4 Mediante auto del 29 de septiembre de 2014 se “inadmitió” el llamamiento en garantía que solicitó el municipio de Sincé contra la Empresa de Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. (folios 316 a 318 del cuaderno 1). 5 Cuyo objeto consistió en “La prestación, operación, explotación, administración integral y gestión total de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, en el Municipio de Sincé”. 6 Folios 252 a 258 y 325 a 328 del cuaderno 2. 7 En la audiencia inicial el Tribunal a quo decretó las pruebas documentales allegadas por la parte demandante y la demandada.

Oficios: 1) a la Corporación Autónoma Regional de Sucre - CARSUCRE para que allegara certificación en la que conste la fecha en que entró en operación la Laguna de Oxidación o planta de tratamiento de aguas residuales, sector La Bodega, ubicada en el Municipio de Sincé y 2) a la empresa AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P. -ADESA- y a la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Sincé — ACIJASIN S.A. E.S.P., para que remitieran copia de todo Io que en su poder se encuentre, relacionado con el mantenimiento, adecuación y optimización de la laguna de oxidación sector La Bodega, ubicada en el municipio de Sincé. Testimoniales:1) Álvaro Romero Anaya; 2) Víctor Juan Navarro Aguas y 3) Edwin Luis Ortega Mesa.

Inspección judicial, dictamen pericial e interrogatorio de parte. Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 4 adecuados estudios previos y de impacto ambiental hubieran permitido precaver que se necesitaban procesos de tratamiento más avanzados a los que se logran con las lagunas de oxidación8. 10.

El municipio de Sincé manifestó que no se encontraba probado el daño, en tanto que el recurso hídrico que pasaba por la finca del actor era de uso público y si pretendía hacer uso de él para riego o un fin específico debía adelantar los trámites de concesión pertinentes y, en ese sentido, como su uso era facultativo no se podía considerar como un hecho dañoso no poder beneficiarse de esa corriente de agua.

Añadió que los alrededores del arroyo se conocen como ronda hídrica y es un bien de uso público, de ahí que mal puede el actor pretender ser indemnizado por no poder usar una franja de terreno que no es de su propiedad - conforme los cálculos plasmados en el dictamen pericial inicial- y, en todo caso, está demostrado que el municipio cumplía con la remoción de los agentes contaminantes en un 80%, de modo que no existió incumplimiento de la normatividad9. 11.

El Ministerio Público solicitó denegar las pretensiones de la demanda, por cuanto no se probaron los daños alegados. A partir de las muestras tomadas y sus resultados, podía colegirse que las aguas que encausan el arroyo “La Bodega”, específicamente, el tramo que atraviesa las hectáreas de la finca conocida como “Mula”, son de consumo doméstico; además, no hay prueba alguna de la rentabilidad de producción ganadera que tenía la finca, el número total de semovientes que pastaban en el inmueble y si se produjo o no la muerte de alguno de ellos.

Agregó que, según los resultados de las pruebas practicadas, la incidencia de agentes químicos contaminantes no procede solamente de la laguna de oxidación colindante con el predio, sino de los caudales de otros arroyos, tal y como se observa de las figuras de concentración de DQO en el afluente y efluente del Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales Domésticas -STARD-, sector la “Mula”; por ende, el municipio de Sincé no estaba llamado a responder por los perjuicios alegados en la demanda10.

La decisión objeto de impugnación 12. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Sucre negó las súplicas de la demanda, por considerar que de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso no se demostró la certeza del daño alegado. Si bien se acreditó que el arroyo la Bodega registra unos leves niveles de contaminación, los mismos están dentro de lo permitido por la normatividad aplicable -Decreto 1594 de 1984- y, tal circunstancia no impide el uso pecuario al que está destinado el 8 Folios 600 a 618 del cuaderno 4. 9Folios 619 a 627 del cuaderno 4 10 Folios 628 a 634 del cuaderno 4.

Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 5 inmueble de propiedad del actor como tampoco implica afectación a la vegetación del lugar, a tal punto que se evidenció que el demandante ejerce libremente la actividad económica mencionada, a pesar de no contar con una concesión de aguas otorgada por CARSUCRE, pero, además, indicó que contaba con otras alternativas de fuentes hídricas.

Al lado de lo anterior determinó que ninguno de los medios de convicción allegados acreditaba la supuesta desvalorización de la heredad a raíz del vertimiento de aguas de la laguna de oxidación ni se cuenta con prueba directa que relacione el mal estado de salud del ganado y la muerte de algunas reses con la contaminación del arroyo “La Bodega” por el vertimiento de dichas aguas residuales, versión que quedó solo en conjetura 13.

Señaló que, en todo caso, aunque los arroyos son bienes de uso público, sus aguas no podían ser aprovechadas por particulares libremente para cualquier uso, sino que necesitan la autorización de la autoridad ambiental competente, so pena de exponerse a los riesgos que puedan presentarse por el consumo directo; en ese sentido, el actor no debía tomar esas aguas para el uso pecuario, pues podía ocurrir que éstas no resultaran aptas para ese propósito y que, por ello, debieran ser tratadas por el interesado11.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 14. En su apelación, la parte demandante cuestionó la decisión del a quo, en punto a la certeza del daño, pues, a partir de la inspección judicial practicada como prueba anticipada y el correspondiente dictamen pericial, se probó cada uno de los perjuicios padecidos por el actor. Al lado de ello, sostuvo que, conforme quedó plasmado en el registro de ambas inspecciones judiciales, existían vertimientos permanentes de aguas contaminadas con cargas orgánicas desde 52,3 mg/l de DBO5 que traduce “agua contaminada”, lo cual incumplía la carga orgánica exigida por el Decreto 1594 de 1984 (del 80%) y, por ende, esa agua no era apta para el consumo animal, por lo que resultaba evidente la depreciación de su predio, hecho que implicó su exclusión del mercado inmobiliario. 15.

Indicó que a partir de varios de los testimonios, particularmente el del administrador de la finca -Álvaro Romero Anaya-, se acreditó que con la puesta en operación de la Laguna de oxidación, varios semovientes que se encontraban en su finca comenzaron a enfermarse, por lo que tuvo que trasladarlos a otro predio también de propiedad del actor y solo dejó en aquél ganado tipo cebú. Añadió que la misma ley -art. 86 Decreto 2811 de 1974- la que habilitaba a cualquier persona a utilizar las aguas de dominio público para satisfacer sus necesidades elementales y la de sus animales, siempre que con ello no cause 11 Folios 641 a 662 del cuaderno principal.

Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 6 perjuicios a terceros o a la fuente hídrica, ni desvíe el curso de las aguas, ni emplee maquinaria; por manera que el tribunal erró al afirmar que esas aguas no podían ser aprovechadas por el actor para uso pecuario. 16.

Finalmente, manifestó que el municipio de Sincé estaba llamado a responder patrimonialmente, en tanto que fue el encargado de construir la mencionada laguna de oxidación, pero lo hizo de forma irregular, sin contar con estudios previos y de impacto ambiental, lo cual transgredió normas de obligatorio cumplimiento en perjuicio del inmueble del actor12.

Los alegatos de conclusión de segunda instancia 17. La parte actora insistió en que la construcción de la laguna de oxidación se ejecutó de manera arbitraria y con desconocimiento de los principios de la contratación estatal, lo cual generó perjuicios en la finca del demandante de carácter ambiental y ecológico, que conllevan a la depreciación del bien inmueble13. 18.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio14. III. CONSIDERACIONES 19. Surtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. El objeto del recurso de apelación 20. El ámbito del recurso interpuesto se circunscribe a verificar la acreditación del daño en los términos referidos en la demanda; de encontrarse probado, se procederá a analizar si el mismo resulta imputable al municipio de Sincé. De la prueba del daño antijurídico en el caso concreto 21.

El daño en sentido jurídico ha sido definido tradicionalmente como la lesión a un derecho o a un interés protegido, o como la pérdida sufrida por una persona como consecuencia de la lesión a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de la víctima. Es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes, a tal punto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro 12 Folios 669 a 680 del cuaderno principal. 13 Folios 741 a 755 del cuaderno principal. 14 Folio 774 del cuaderno principal.

Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 7 juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal. 22.

La consideración antes indicada debe complementarse reiterando que nada que no sea capaz de trascender con efectos modificativos o extintivos, desfavorables o adversos sobre los derechos de las personas y los asociados, es susceptible de ser conocido por la jurisdicción, en tanto esta tiene a su cargo la declaración del derecho, y no la verificación de situaciones incapaces de trascender de la esfera de lo hipotético, fenomenológico y aún, de lo fáctico. 23.

En ese sentido, el demandante agraviado debe probar tanto los daños efectivamente materializados como que esos pueden cuantificarse o estimarse dinerariamente, es decir, debe haber suficiencia probatoria tanto para acreditar el daño como para probar su cuantía15. 24. Así, de un análisis sistemático de la demanda y los argumentos expuestos por el actor, se torna importante destacar que en el sub examine, el hecho que originó los daños que alega el actor lo hace consistir en el vertimiento de aguas residuales contaminadas al arroyo “La Bodega”; por el contrario, los daños cuya indemnización persigue son aquéllos ocasionados al predio de su propiedad denominado “Mula”, concretados en: (i) la afectación de la actividad económica del actor, dado que la tierra desmejoró su productividad y, por ende, la producción agrícola y ganadera disminuyó y, (ii) la desvalorización de su inmueble. 25.

Según el recurso de alzada, los daños alegados se encontraban probados con las respectivas inspecciones judiciales (la practicada como prueba anticipada y la llevada a cabo en el curso del proceso) y los dictámenes periciales, con los que se acreditaron cada uno de los “perjuicios” padecidos por el actor; asimismo, adujo que a partir de los testimonios practicados podía inferirse que debido al vertimiento de aguas negras al arroyo “La Bodega”, una especie de ganado que tenía en la finca conocido como “Mula” se enfermó y tuvo que trasladarlo a otro predio. 26.

Revisado el acervo probatorio allegado, se encuentra acreditado que el señor Jairo Felipe Barguil Manrique es propietario del predio denominado “Mula” desde el año 200516, y que en un tramo de este inmueble atraviesa un cauce del arroyo “La Bodega”; así se constató en la inspección judicial y su respectiva acta (acompañada con fotografías) llevada a cabo el 10 de marzo de 2015 por el a quo, en compañía de varios peritos17. 15 Tantaleán Odar, Reinaldo Mario.

“La Prueba del Daño vs La Prueba de la Cuantía del Daño”. 16 Escritura Pública No. 2.148 del 7 de diciembre de 2005 (folios 62 y 63 del cuaderno 1), inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria No.347-348, expedido el 25 de enero de 2012 (folios 64 y 65 ibidem). 17 Folios 522 a 534 y 556 a 560 del cuaderno 3. Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 8 27.

Asimismo, se acreditó que el 13 de enero de 2011 inició la construcción de la laguna de Oxidación “Nueva Noreste”, ubicada en cercanía del predio “Mula”18 Dicha obra se entregó el 7 de diciembre de 2011, y entró en funcionamiento el 28 del mismo mes y año19 y, mediante contrato de concesión LP-002-2013 del 1 de abril de 2013, el municipio de Sincé concedió a la Empresa Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. el sistema de aguas residuales, representada por dos lagunas de oxidación, una de ellas, la denominada “Nueva Noreste”20. 28.

Con el propósito de acreditar los daños y perjuicios que le habría ocasionado la entrada en funcionamiento de la laguna de oxidación “Nueva Noreste” al inmueble del actor, se solicitó como pruebas anticipadas una inspección judicial al mencionado inmueble y un dictamen pericial21. La inspección fue practicada el 12 de agosto de 2012 por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Sincelejo, en cuya acta se consignaron las siguientes observaciones (se transcribe conforme obra): “A continuación se traslada al lugar materia de inspección la señora Juez en compañía de la profesional Universitaria, al predio denominado ‘La Mula’, a fin de que el Perito proceda a determinar lo siguiente: 1.

Valoración del Predio; 2. Valoración de la franja de servidumbre; 3. Valoración daños directos causados por la construcción de la laguna de oxidación; 4. Valoración de perjuicios; 4. Depreciación del predio; 5. Impacto ambiental, social, ecológico y económico… Acto seguido el despacho se dirige a la zona afectada, indicándose por parte del solicitante la colindancia del predio así: Por el Norte colinda con los predios de Blanco Vergara y Leonor Espinoza, al sur con predios del señor Julio Garrido, por el este con predios de Blanco Vergara y al oeste con predios del señor Hernán Hernández y carreteable, señala que el predio posee 92 hectáreas, sembrado en pastos Angleton, Colosuana, Alemanas, Admirable, Mulato entre otros pastos naturales propios de la región, terrenos utilizados para ganadería de doble propósito, con un manejo en promedio de 270 cabezas de ganado; la finca es atravesada por dos arroyos el primero denominado La Bodega y el segundo Chupundúm, siendo estos dos arroyos la principal fuente de abastecimiento de agua de los semovientes, el ganado igualmente es rotativo.

La finca posee 9 potreros y tres represas. Al acercarnos al arroyo, se observa que la laguna de oxidación ubicada en predios cercanos a los terrenos objetos de la diligencia, vierte las aguas sobre los arroyos que fluyen en el predio objeto de la inspección, el color del agua es verdosa y el olor es nauseabundo, casi insoportable. El solicitante expresa que se le hizo un estudio al agua en los laboratorios de 18 Oficio No. 20141010017901 del 10 de diciembre de 2014 expedido por el Gerente General de Aguas de la Sabana S.A. Folios 423-424 del cuaderno 3. 19 Certificación expedida por el Gerente Encargado de Acuasin S.A. E.S.P. en liquidación. Folios 445 y 446 ibidem. 20 Folios 266 a 298 del cuaderno 2. 21 Al respecto, resulta importante resaltar que estos elementos probatorios fueron solicitados y practicados conforme lo prevé el artículo 300 del CPC (norma aplicable para el momento en que se solicitaron dichas pruebas -2011-) esto es, con citación de la entidad contra la cual se iba a dirigir la demanda (municipio de Sincé) y ante el juzgado del lugar donde habría de practicarse la diligencia. Según se observa, al apoderado judicial de la entidad accionada se presentó el día de la inspección judicial y se le corrió traslado del respectivo dictamen (folios 44 a 193 del cuaderno 1).

Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 9 Aguas de la Sabana, y dicho estudio arrojó que el agua está infectada por bacterias, lo cual está afectando el ganado generando un cambio en su aspecto, se han enfermado y muchos se han adelgazado, del estudio físico químico el solicitante aporta copia a esta diligencia la cual se anexará al expediente.

Al avanzar en otra parte del predio llegamos a un lugar donde confluyen los dos arroyos mencionados y se pueden distinguir las aguas del arroyo Chupundúm las que se observan limpias y cristalinas, y al vertirse al cauce del arroyo La Bodega, y mezclarse con estas aguas se torna verdosa. Una vez finalizada la ronda a los potreros por donde pasan las aguas contaminadas, nos dirigimos a la parte construida de la finca… Igualmente se observó gran variedad de árboles frutales: Guayaba, mango, papaya, plátano y arboles maderables como: Roble, teca, campano, guacamayo, mora (…)”22 (resaltado y negrillas propio). 29.

El análisis del agua realizado por Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. al que hizo referencia el actor en la inspección judicial y que se anexó al acta fue el siguiente: 30. No obstante lo anterior, la inspección judicial practicada como prueba anticipada no ofrece información relevante acerca de los daños causados al predio, en tanto que debe diferenciarse entre el hecho dañoso y los daños invocados, pues aquél se hace consistir en el vertimiento de aguas residuales contaminadas al arroyo “La Bodega”, el cual tiene un cauce en la finca de propiedad del actor, mientras que los daños causados al inmueble se concretan, como se indicó previamente, en la disminución de la rentabilidad ganadera, dado el deterioro de las tierras productivas que lo conforman y la merma en la salud del ganado, así como la desvalorización de la heredad. 22 Folios 90 del cuaderno 1.

Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 10 31. Adicionalmente, cabe señalar que no obstante lo explicado, en la medida que se entendiera que la falta de prueba atañe al perjuicio y no al daño, en tanto está acreditada la afectación de las quebradas que pasan por la finca de la parte actora por la laguna de oxidación, a igual conclusión llegaría la Sala, pues las mismas pruebas que se arrimaron para probar el daño se arrimaron para probar el perjuicio, teniendo en cuenta que el dictamen allegado no ofrece criterios de certeza para probar ninguno de tales aspectos, dados los yerros antes indicados. 32.

Ahora, lo que se sustrae de los datos registrados en el acta de dicha inspección es que la laguna de oxidación “Nueva Noreste” sí vertía agua sobre los arroyos que atraviesan el predio objeto de inspección, que en un tramo del inmueble confluyen los arroyos “la Bodega” y “Chupundún”, que el agua de este último se observaba limpia y cristalina, y al verterse al cauce del arroyo “La Bodega”, y mezclarse se tornaba verdosa y el olor nauseabundo.

Igualmente se observó gran variedad de árboles frutales como guayaba, mango, papaya, plátano y árboles maderables como: roble, teca, campano, guacamayo y mora. No obstante, sobre la afectación al ganado –uno de los daños alegados– únicamente obra el dicho del actor, pues en la respectiva acta literalmente se señaló: “El solicitante expresa que se le hizo un estudio al agua en los laboratorios de Aguas de la Sabana, y dicho estudio arrojó que el agua está infectada por bacterias, lo cual está afectando el ganado generando un cambio en su aspecto, se han enfermado y muchos se han adelgazado, del estudio físico químico el solicitante aporta copia a esta diligencia la cual se anexará al expediente (destaca la Sala). 33.

Si bien su afirmación la sustenta en un “estudio físico químico” que aportó en la diligencia, lo cierto es que los resultados del informe de ensayo del laboratorio de Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. –ver párrafo 29– revelan unos datos que por su tecnicismo requerían de la lectura y apreciación de un experto que determinara si el agua estaba contaminada y en qué niveles; pero, incluso, en el caso de que ese informe hubiese establecido que el agua tenía ciertos niveles de contaminación, dicha conclusión no implicaba, per se, que estuviera afectando la salud de las reses que pastaban en el predio, pues ello debía acreditarse plenamente y no simplemente suponerse por factores como el color o el olor del agua. 34.

Respecto del referido daño –merma de la salud de los semovientes- la única prueba que obra en el expediente es la declaración del señor Álvaro Romero Anaya, quien señaló que cuando empezaron a verter las aguas residuales de la laguna de oxidación en el arroyo que pasaba por el citado predio, las vacas se comenzaron a enfermar, por lo que se hizo necesario trasladarlas a otra finca, ya que empezaron a tener “cojeras, los pezones enfermos” y a adelgazar y aseguró que el ganado que tenía para ese momento no se comparaba con el de años atrás cuando tenía Girolando, Holstein y Simmental; sin embargo, no se Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 11 allegaron otros medios de prueba que corroboren o permitan darle credibilidad a sus dichos, amén de que para la época de los hechos el señor Romero Anaya era dependiente laboral del demandante, pues trabajaba como administrador de la finca denominada “Mula”.

Igualmente, se echa de menos un informe o una declaración de un médico veterinario o de un conocedor del tema que permitiera establecer que en efecto el ganado se estaba enfermando y que dichas dolencias estaban relacionadas con la alimentación o el agua que estaban ingiriendo23. 35. Por su parte, los señores Edwin Luis Ortega Mesa y Víctor Juan Navarro Aguas, el primero dijo conocer la finca “Mula” y al señor Barguil porque realizaba en aquélla trabajos como guadañador y el segundo era cuñado del administrador de la finca -Álvaro Romero Anaya- y amigo del demandante, aunque afirmaron que desde que entró en funcionamiento la laguna de oxidación se había afectado el predio de propiedad del actor, al tiempo que el señor Víctor Navarro aseguró que por las aguas sucias que pasaban por el arroyo el señor Barguil Manrique tuvo que trasladar el ganado a otra finca, nada dijeron acerca de que el ganado hubiera enfermado, ni fueron claros al expresar en qué consistió la supuesta afectación del mencionado inmueble, pues al escuchar con detenimiento sus declaraciones éstas resultaron imprecisas, poco detalladas e inseguras, circunstancias que restan credibilidad a la exigua información que brindaron24. 36.

Luego de llevada a cabo la citada diligencia de inspección judicial – practicada como prueba anticipada–, el perito designado, ingeniero civil, especialista en medio ambiente, presentó el dictamen pericial solicitado y, en su informe realizó, en resumen, las siguientes anotaciones (se transcribe literalmente): “GENERALIDADES DEL PREDIO AREA: 105 Ha + 3425 m2 UBICACIÓN El predio se encuentra en el Municipio de Sincé Departamento de Sucre a 5 Kilómetros del casco urbano del Municipio y colinda con un carreteable que conduce del casco urbano del Municipio de Sincé al corregimiento de Hato Nuevo del Municipio de Betulia.

“CARACTERISTICAS DEL PREDIO RELIEVE Ligeramente ondulado. RECURSOS HÍDRICOS Se encuentra arroyo natural llamado Chupundúm y la Bodega contaminados por aguas alcantarillado del Municipio de Sincé. EXPLOTACION ECONOMICA Dedicada a la ganadería de doble propósito (…) 23 Cd audiencia de pruebas (folio 564 del cuaderno 3). 24 Ibidem. Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 12 “BASES Y CALCULO DEL AVALUO DE DAÑOS Y PERJUICIOS CRITERIOS PARA DETERMINAR LA AFECTACIÓN POR EL VERTIMIENTO DE AGUAS RESIDUALES QUE PROVIENE DE UNA LAGUNA DE OXIDACIÓN VALORACIÓN DEL PERJUICIO En esta prueba pericial se analizara y cuantificara los daños y perjuicios que por los vertimientos de aguas residuales de una laguna de oxidación que hace del alcantarillado del Municipio cuyo servicio lo presta una empresa de acueducto, alcantarillado y aseo de Sincé. Se cuantificara y se indemnizara el predio por la no utilización de 105 hectáreas de terreno, desvalorización del predio por estas afectaciones y daños a la flora y fauna, como también baja rentabilidad ganadera por esta afectación “RENTABILIAD GANADERA.

La base fundamental del cálculo de la producción la determina el factor de capacidad de carga que tengan las praderas. Dentro de los estudios adelantados por los diferentes organismos del sector, la carga nacional es de.46 animales por Ha. En modelos experimentales o proceso productivos tecnificados, con un mejoramiento de los pastos y agregado como gramíneas, se ha establecido una carga promedio de 2 a 3 animales por Ha, siendo los animales descritos como unidades de gran ganado (UGG) “ANALISIS DE PRODUCTIVIDAD Se calcula sobre la base de los parámetros tecnológicos [vacas muertas 3.0%, vacas de desecho 20.0%, nacimiento 75.0, nacimiento de machos 51.0%, mortalidad de ganado joven 6.0%] “(…) “MÉTODO DE RENTABILIDAD – FINCA GANADERA25 NOMBRE DE LA FINCA: LA MULA ÁREA TOTAL: 105 Ha.

ÁREA DE PASTOS: 100% DEL AREA = 105 Ha. CAPACIDAD DE CARGA: 2UGG/Ha TOTAL CARGA: 270 UGG 25 “ANALISIS DE INGRESOS De acuerdo al número de animales en las diferentes fases del mismo, se calcula la producción anual, teniendo en cuenta que el tiempo promedio, de producción lechera por año de 8 meses. El precio de venta se establece mediante el comportamiento de los pagos a productores en los mercados.

“ANALISIS DE COSTOS partiendo de la distribución porcentual de los costos de la canasta ganadera y de la consideración que los costos totales equivalen al 30% de la producción total, se determina la distribución de los costos para cada una de las fases del proceso productivo. La diferencia entre los ingresos totales recibidos y los costos totales generados, determina ingresos netos antes de impuestos permitiendo calcular la rentabilidad de producción por Ha.

Si a los ingresos netos descontamos la parte impositiva de impuestos 30% se obtiene la renta neta anual por Ha. Obtenidas las rentabilidades y mediante el conocimiento de la tasa interna de retorno (TIR) para el sector pecuario, se llega a determinar el valor por Ha dentro de condiciones normales al aplicar la relación: renta / TIR. La tasa interna de retorno de acuerdo a los análisis de C0mportamientos de los valores del sector en el 0.8, ó sea el 8% anual.

El valor así obtenido es el valor sin riesgo”. Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 13 ANÁLISIS DE PRODUCTIVIDAD Producción lechera 70% 189 (240 días) Mortalidad vacas 3% 5.67 Animales en lechería 183.33 Producción Leva-Ceba 81 Natalidad 75% Lechería 137.5 Mortalidad crías 6% 8.25 Animales en levante 129.5 [Se realizaron los análisis de *ingresos: No. de animales, litro/día, prod/año, precio venta = total y *costos: mano de obra, consumo corriente, manejo de potreros, otros gastos, maquinaria y equipos = total] “INGRESOS NETOS Rentabilidad Prod/Ha-Año$285.032.897.8-$85.514.488.8=$ 199.518.408.9 Rentabilidad Prod/Ha-Año$199.518.408.9 /105=$ 1.900.175.3 T.I.R.8% PRECIO POR HECTAREA --------- $ 1.900.175.3/.08= $ 23.752.191.5 RENTA NETA /Ha-Año$ 570.052.6 RENTA NETA /Ha-Año 1.900.175.-$570.052.6 = $ 1.330.122.7 RENTA NETA /Ha-Año $ 1.330.122.7/0.08 = $ 16.626.533.75 RENTA NETA /Ha-Mes$ 1.385.544.5 “PROYECCIÓN Y VALORACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

Como se trata de determinar los daños y perjuicios por el vertimiento de aguas residuales provenientes de una laguna de oxidación y un arroyo de escorrentías superficial del Municipio de Sincé, no se utiliza 18 Ha. del total del predio ya que en esta zona se encuentran erosión a todo lo largo del cauce, caídas de árboles como también desechos sólidos.

La afectación por los vertimientos de aguas residuales del municipio se produce hace varios meses. TOTAL MESES 12 Rentabilidad ganadera por meses es de $1.385.544.5 X 12 Meses $ 16.626.534 INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA NO UTIZACION DE 18 HECTAREAS. Se considera un 100% de lo dejado de percibir por la afectación. Indemnización de daños y perjuicios $16.626.533,75x18 Ha.= $ 299.277.607.5 “DESVALORIZACION POR VERTIMIENTO DE AGUAS RESIDUALES, DEPOSITOS DE RESIDUOS SOLIDOS.

La finca LA MULA es afectada por los vertimientos de una laguna de oxidación que proviene del alcantarillado del Municipio de Sincé, además en los meandros del arroyo que atraviesa la finca se depositan residuos sólidos ocasionados por las aguas lluvias que drenan en algún sector del municipio. Área total del predio 105 Ha. Valor m2 residual del predio $ 1.200 m2.

Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 14 Porcentaje de desmejora por la afectación 60% Valor total Desvaloración por las afectaciones -$ 1.260.000.000 X 0.60= $ 756.000.000 Desvaloración neta $ 1.260.000.000-$ 756.000.000 = $ 504.000.000 “VALORACION DE LOS DAÑOS A LA FLORA Y FAUNA En la diligencia de la inspección ocular se pudo constatar que por el vertimiento de las aguas residuales de la laguna al futuro ocasionara una inundación al predio arrastrando toda clase de desechos perjudiciales para el ganado y a la vez una contaminación al suelo (…) Valoración de recuperación de terreno afectado Para recuperar los terrenos afectados al futuro, como suelos, recuperación de flora se estima en $50.000.000.

“RESUMEN DE LAS VALORACIONES DE LA AFECTACION DE LA FINCA LA MULA. RENTABILIDAD GANADERA $ 16.626.534 INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS DE LA RENTABILIDAD GANADERA. $ 299.277.607.5 DESVALORACION NETA POR AFECTACION $ 504.000.000 VALORACION DE DAÑOS FLORA Y FAUNA $ 50.000.000 TOTAL $ 869.904.141.5”26 (negrilla y resaltado propios). 37.

El anterior dictamen fue objetado por la parte demandada en la audiencia inicial, coadyuvada por el Ministerio Público, básicamente, porque: (i) presentaba contradicciones con otras pruebas aportadas por el mismo demandante, en especial, respecto de la extensión del predio que registró el perito en su informe y, con base en la cual realizó todos los cálculos, y las medidas registradas en la escritura pública de compra venta del mismo y, (ii) las conclusiones a las que se llegaron no tenían relación alguna con los estudios y experiencia del perito.

Por lo anterior, y en atención a lo dispuesto en numeral 5 del artículo 238 del CPC27, el Tribunal a quo decretó oficiosamente una nueva diligencia de inspección judicial, la cual acompañó un ingeniero químico, especialista en gerencia del ambiente, también estuvo presente un experto en materia de salubridad de la 26 Folios 94 a 103 del cuaderno 1. 27 “Art. 238.- Modificado.

Decreto 2282 de 1989, Art. 1. Num. 110. Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: “(…) “5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas.

El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare”. Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 15 Secretaría del departamento de Sucre, un ingeniero agrónomo, un topógrafo y un técnico de la Oficina Agustín Codazzi. 38.

Ahora, si bien no hubo un pronunciamiento expreso en el fallo de primera instancia sobre la objeción presentada por la entidad demandada frente al dictamen pericial rendido por el ingeniero civil (el señor Carlos Ortiz Colón), lo cierto es que el Tribunal desestimó su valor probatorio al encontrar que estaba incurso en varios yerros. No obstante, en la apelación, el actor refirió que ese dictamen sí debía valorarse, en tanto que con él se probaban cada uno de los perjuicios irrogados al predio denominado “Mula”. 39.

En este contexto, al revisar minuciosamente el referido dictamen, se observa que el mismo tuvo como propósito principal demostrar los daños referentes a la disminución de la rentabilidad ganadera –actividad económica que ejercía el demandante–, dado el deterioro de las tierras productivas que forman parte del inmueble y la desvalorización del mismo.

Sin embargo, coincide la Sala con la los argumentos del a quo atenientes a que dicho dictamen incurrió en numerosos errores, por cuanto los temas en él analizados no son propios de un profesional en ingeniería civil, a lo sumo el consistente en la desvalorización del predio, pero, adicionalmente, el mismo no fue preciso, claro detallado ni coherente con los medios de prueba obrantes en este proceso y las conclusiones a las que arribó carecen de firmeza, por las siguientes razones: 40.

A folios 69 a 70 del cuaderno 1 reposa copia de la escritura pública No. 2.148 del 7 de diciembre de 2005 de la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo, mediante la cual el señor Barguil Manrique adquirió el predio denominado “Mula”, donde consta que el mismo tiene una extensión de 92 hectáreas, información que coincide con lo registrado en el Certificado de Matrícula Inmobiliaria obrante a folio 71 y 72 del cuaderno 1 y la manifestación hecha por el mismo demandante en la primera inspección -ver párrafo 28 -; a pesar de lo anterior, en el referido dictamen se observa que el perito determinó que el área total del predio objeto de estudio era de 105 hectáreas – 3.452 mts2 y, con base en estas últimas medidas fue que erradamente calculó y avaluó los daños y perjuicios originados “por el vertimiento de aguas residuales que proviene de una laguna de oxidación”, entre ellos, la “baja rentabilidad ganadera” y “la desvalorización del predio”. 41.

De manera similar, incurrió en contradicciones a la hora de determinar la rentabilidad ganadera y el análisis de productividad de la finca, pues el perito determinó con base en el factor de capacidad de carga que tienen las praderas que la “carga nacional” es de 0.46 animales por hectárea y que “con un mejoramiento de los pastos y agregado como gramíneas, se ha establecido una carga promedio de 2 a 3 animales por Ha”, indicando en el capítulo denominado “METODO DE RENTABILIDAD – FINCA GANADERA”, que la capacidad de Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 16 carga de la finca “Mula” es de 2 unidades gran ganado por hectárea; pero en el capítulo de “ANÁLISIS DE COSTOS” estableció que la carga de animales por año es de 264.33, lo que daría un promedio de 2.51 animales por hectárea, sin que haya registrado en el dictamen si en el predio se encontraban adelantando procesos que dieran lugar al aumento de la carga promedio de reses por hectárea. 42.

Además, no se puede dejar de lado que el dictamen no se acompañó de prueba alguna que permitiera determinar el número de semovientes que se encontraban en el predio para diciembre de 2011 cuando comenzó a operar la laguna de oxidación “Nueva Noreste”, pues no se observan registros de animales ante autoridades sanitarias, contratos de compra venta de semovientes en subastas o con terceras personas ni información contable de la actividad económica del actor, información que resultaba imprescindible para establecer con precisión y veracidad la rentabilidad ganadera antes de diciembre de 2011 y con posterioridad a tal fecha.

No obstante lo anterior, el perito realizó los referidos cálculos así: un número de semovientes total de 264.33 dedicados a la actividad lechera y a la ceba, y 129.25 en cría, datos que resultan inexactos si se tiene en cuenta el área real del inmueble y la carga promedio señalada. 43. Así, bajo las reglas de la sana crítica, la ley le otorgó al juez autonomía para valorar la prueba pericial; por ende, al verificar la falta de coherencia y soporte de los fundamentos del citado dictamen y, teniendo en cuenta que un experto en ingeniería civil no es un perito idóneo para determinar la disminución de la rentabilidad de una actividad pecuaria, se colige que el analizado no tiene el mérito para conferir certeza sobre los hechos que se pretenden probar y, bajo ese escenario, no se encuentra acreditado el daño alegado referente a la afectación de la actividad económica que ejercía el actor.

Incluso, ni siquiera hay prueba alguna que demuestre la cantidad y raza del ganado que había en el predio en la época que entró en funcionamiento la laguna de oxidación, ni si el señor Barguil era dueño de todas las reses, ni mucho menos qué cantidad de bovinos fueron los que supuestamente enfermaron. 44. Tampoco encuentra la Sala acreditada la desvalorización del predio “Mula”, en tanto que la única prueba que hace relación a ese tema es el dictamen pericial ya citado, el cual, como se indicó, fue impreciso, inexacto y no cuenta con un soporte probatorio serio y especializado, pues este estudio debió ser realizado por un perito avaluador, que sí tuviera en cuenta por lo menos la dimensión exacta del inmueble.

Lo que se advierte es que el juzgado que nombró al perito Carlos Ortiz Colón, lo hizo atendiendo su especialidad en materia ambiental, para determinar sí el agua del cauce que atravesaba por la finca contenía o no agentes contaminantes, por lo que cualquier apreciación suya Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 17 en materia de avalúos resulta impropia y, por ende, sus conclusiones no ofrecen certidumbre. 45.

Ahora bien, como se indicó en líneas atrás, el Tribunal a quo para clarificar ciertos puntos de debate y teniendo en cuenta la objeción formulada contra el citado dictamen decretó, de oficio, una nueva inspección judicial, la cual se llevó a cabo el 10 de marzo de 2015, en la que se dejaron sentadas las siguientes acotaciones (se transcribe literalmente): “Una vez en el lugar de los hechos, se procedió a inspeccionar el predio, constatándose lo siguiente: El predio La mula, es colindante con la laguna de oxidación, zona norte, donde pasa el Arroyo La bodega, en donde se tomó una muestra en el vertimiento de la laguna de oxidación o efluente del sistema de tratamiento, cuya aguas van al Arroyo La bodega.

Después bordeamos todo el Arroyo La bodega, desde éste sitio, hasta el lindero colindante con el predio de los Hermanos Romeros. En este recorrido se tomaron cuatros (4) muestras o mediciones puntuales o parámetros in situ, tres (3) en el cauce y una (1) en el drenaje procedente del humedal anexo del sistema de tratamiento. Una de ellas, cien metros aproximadamente abajo del punto de encuentro de los Arroyos La bodega y Chupundún; la última debajo de un puente, que permite cruzar el Arroyo La bodega, dentro del predio La mula, como a unos 200 metros del lindero con los Hermanos Romero.

En este estado de la diligencia, nos trasladamos a la sede de la Alcaldía del Municipio de Sincé, con el objeto de levantar el acta y reflejar en ella lo observado durante la inspección, donde se pudo observar que cerca o alrededor del vertimiento un fuerte olor a putrefacción o nauseabundo, así como que el cieno o fondo del arroyo, una mancha negra, igualmente se encontró ganado y pasto ‘quicuyo’, un sector adelante con pasto ‘admirable’; en el predio existen otros tipos de pasto, como ‘angleto’, ‘pajón’ y arboles maderables dispersos en la finca.

Seguidamente, el señor perito designado por CARSUCRE, TULIO RUIZ, va a dejar constancia en el acta los resultados de las pruebas hechas en campo. HORA TEMPARATUR A MUESTRA PH (UNIDA D) CONDUCTIVIDAD (uS/cm) SALINIDA (0/00) SATURACION OXIGEN O DISUEL TO (ML/L) 12:23 29.1 7.23 1726 o, 77 2.5 o, 19 12:53 32.7 7.41 1813 0,77 7.4 0,52 37.8 8.20 2140 0,84 57.2 5,06 1:10 33.5 7.68 1870 o, 79 50.8 3,61 33.7 7.90 1890 0,78 38.3 2,69 46.

A partir de lo observado en la inspección judicial, y con base en las posteriores visitas que realizaron los respectivos peritos (ingeniero químico, especialista en gerencia del ambiente, un experto en materia de salubridad, un ingeniero agrónomo, un topógrafo y un técnico de la Oficina Agustín Codazzi), se elaboraron los correspondientes dictámenes periciales, donde se absolvieron cada una de las preguntas formuladas por el magistrado conductor del proceso y los apoderados de las partes y se explicaron los resultados de las pruebas Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 18 hechas en campo plasmados en el cuadro28; asimismo, a la audiencia de pruebas fueron citados los respectivos peritos, quienes solventaron las dudas e inquietudes surgidas a raíz de los informes periciales presentados29. 47.

De acuerdo con el contenido del dictamen rendido por el ingeniero químico, se observa que tuvo como objetivo principal determinar si en las disposiciones finales de aguas servidas en la laguna de oxidación “Nueva Noreste” se presentaban derrames que llegaran al arroyo “La Bodega” y si éste tenía algún grado de contaminación cuando pasaba por el predio “Mula”; así como, si dicha agua podía ser apta para el consumo animal, concretamente para el ganado vacuno, pero focalizándose en temas técnicos sobre la contaminación del agua tales como temperatura, PH, conductividad, salinidad, saturación y oxígeno disuelto.

En lo tocante al tema objeto de análisis en este acápite –prueba del daño– el referido perito respondió (se transcribe de manera literal): “(…) P: Si la distancia a la que se encuentra el vertimiento de aguas servidas de la laguna de oxidación del Municipio de Sincé, puede afectar el predio ‘La mula’. R: Del punto de vertimiento las aguas residuales domesticas tratadas, fluyen por un canal artificial hasta encontrarse con el arroyo La Bodega al interior del predio La Mula.

Entre el vertimiento y la cerca límite de los predios del sistema de tratamiento y La Mula hay 4,5 m. Entre este límite y el punto de encuentro del canal artificial y el arroyo La Bodega, hay 10,5 m. Por consiguiente por el cauce del arroyo La Bodega que atraviesa el predio de la finca La Mula, fluyen aguas residuales tratadas, con concentraciones de DB05 entre 52,35 mg/L en el punto más cercano al sistema de tratamiento y 21,30 mg/L en el punto más lejano del sistema de tratamiento, según los resultados obtenidos durante el muestreo realizado el 19 de marzo de 2015, en donde participó personal del Laboratorio de Calidad Ambiental Morrosquillo de CARSUCRE.

Para esa fecha las concentraciones de DBO5 de entrada y salida del sistema de tratamiento fueron 238,8 y 55,20 mg/L. “(…) “PREGUNTA: El arroyo La Bodega tiene algún grado de contaminación cuando pasa por el predio La Mula y si dicha agua puede ser apta para el consumo de animales concretamente para ganado vacuno. RESPONDE: Las visitas que se hicieron, fueron en época seca, es decir, no hay influencia de aguas lluvias producto de las precipitaciones, por consiguiente, las aguas que están transcurriendo por ahí, proceden de aguas tratadas que vienen de un sistema de tratamiento, son aguas que no se le han retirado totalmente la contaminación, es decir, tiene cierto grado de contaminación, debido a que este tipo de sistema, casi que ningún sistema, remueve el 100% de los contaminantes de aguas residuales y los análisis que se hicieron en el laboratorio así lo comprueban.

Para el caso de los análisis de por ejemplo para DBO (demanda bioquímica de oxigeno) y está relacionada con materia orgánica disuelta y la DQO, se encuentra que los muestreos que hicimos el 3 de marzo de este mismo año, el sistema tiene remociones que superan el 80%, es decir aún algo contaminado en el vertimiento 28 Dictamen rendido por Tulio Ruiz Álvarez (ingeniero químico) obrante a folios 572 a 592 del cuaderno 3.

Dictamen rendido por Hilario José Álvarez Meza (ingeniero agrónomo) folios 548 a 560 ibidem. 29 Continuación de la audiencia de pruebas (folios 561 a 563 del cuaderno 3). Cd obrante a folio 569 ibidem. Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 19 inferior al 20%, y Posteriormente, cuando se hizo la visita del 19 de marzo, la remoción está alrededor del 60 a 70%, es decir que el vertimiento está llevando cerca de un 30 a 40% de la contaminación, o sea no se remueve totalmente, entonces, lo que está transcurriendo por ahí son agua residuales con algún grado de contaminación y es lógico porque le sistema de tratamiento no remueve el 100% de la carga contaminante y desde luego como no hay influencia de aguas lluvias, el cuerpo de agua simplemente se va recuperando en la medida en que va fluyendo aguas abajo por efecto de las Presiones de la columna de aire que está encima del cuerpo de agua fueron tres visitas, así: 3 de marzo, 10 de marzo y 19 de marzo.

“(…) “PREGUNTA: El agua como está hoy, en verano, de acuerdo a lo que usted acaba de mencionar y también si es posible decirlo también para la época de invierno, es apta para el consumo animal, concretamente para ganado vacuno. RESPONDE: En época de invierno la situación es que estos arroyos reciben altas precipitaciones en la zona pero son caudales que fluyen muy rápidamente.

Lo que físicamente sucede es que el agua procedente del sistema de tratamiento, se diluye y bajan las concentraciones, regularmente, la pueden bajar a niveles muy bajos, sin embargo, siempre va a haber algo de presencia porque estos cuerpos de agua en su recorrido reciben otro tipo de contaminantes en el caso del arroyo La Bodega, recibe agua residuales que proceden de las zonas urbanas, procedentes de otras fincas ganaderas, que pueden estar trayendo consigo contaminantes también, generalmente son contaminantes que obedecen a materia orgánica disuelta, son contaminantes que se biodegradan rápidamente por la oxigenación pero que aquí no se refleja porque, no trajimos datos de por ejemplo el 2014, en épocas de lluvia, pero lo que sucede regularmente es que se diluyen las cargas contaminantes, en el caso de la DBO, que en el arroyo en épocas de verano pueden estar alrededor de 50 miligramos litro, fácilmente puede bajar a 10 o 12 miligramos litro en época de lluvia, si se toman muestras.

PREGUNTA: Y para el consumo animal en verano e invierno, que sería lo ideal para su consumo. RESPONDE: Como todo cuerpo de agua son recursos del Estado y en este caso, es administrado por las Corporaciones Autónomas Regionales, realmente si se quiere apegar a la norma y alguien está haciendo alguna actividad ganadera, lo más conveniente es solicitar una concesión de aguas que el usuario capte el agua, la lleve a un sitio diferente al que está transcurriendo que es el cauce del arroyo y le haga el tratamiento adecuado, de tal manera que le garantice de que el agua no le va afectar su actividad económica, si la toma directamente se está exponiendo a un riesgo, a menos que él caracterice el agua y sepa cuáles son las condiciones para que él pueda utilizarla directamente pero normalmente, por norma, lo que se utiliza es una concesión de aguas que puede ser captada a través de obras simples o sencillas, eso sería lo ideal, para prevenir los riesgos de tomarlas directamente de un cauce, que desde luego se sabe que está siendo afectado o que está recibiendo aguas residuales del sistema de tratamiento.

Hay otro tipo de cuerpos de agua que no reciben vertimientos y que desde luego tienen mejor calidad, esos datos comparativos se pueden ver en arroyo que no están afectados con vertimientos pero que pueden estar afectados con otro tipo de vertimiento por escurrimiento de suelo, en lavado de suelos… “PREGUNTA: De acuerdo a lo que observó en la visita, las aguas contaminadas que llegan al predio La Mula en esos momentos originaban un perjuicio en la producción y desarrollo de la actividad tanto agrícola como ganadera de dicho predio.

RESPUESTA: Hubo varios testigos en el recorrido que hicimos desde el sistema de tratamiento hasta aguas abajo. Lo que está fluyendo por ese arroyo es agua residual tratada proveniente de un sistema de tratamiento y que desde luego Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 20 lleva cierto grado de contaminación debido a que el mismo sistema no remueve el 100% de la materia orgánica que entra al sistema, por consiguiente el agua que va corriendo por el arroyo tiene sus problemas de contaminación, para el primer caso de la visita del 3 de marzo alrededor de un 20% de las concentraciones que estaban al entrar al sistema y en la visita del 19 de marzo, alrededor de un 30% de la concentraciones de entrada al sistema, pero que en la medida en que se iba muestreando aguas más abajo se notaba la recuperación leve del cuerpo de agua por el aumento de la oxigenación y por las causas que ya hemos expresado, no puedo responder la segunda parte de la pregunta, no es mi área de estudio…”30 (subraya la Sala) 48.

A su turno, el ingeniero agrónomo, en relación con el tema, manifestó (se transcribe de manera literal): “(…) En el desarrollo de la diligencia que se practicó en el día de hoy, pudo observar y constatar, que a la fecha habían animales pastando en el predio La Mula? Respuesta: Si se observaron animales o ganado vacuno, pastando en el predio La Mula de propiedad del señor JAIRO BARGUIL MANRIQUE, dentro de los potreros o divisiones de dicha finca.

“(…) Sírvase el Perito Álvarez Meza, describir las clases de pastos y arborización en el área adyacente al arroyo La Bodega en el predio La Mula… se sirva explicar también, si esos pastos y árboles tienen alguna afectación debido al agua que corre por ese cauce? Respuesta: Los tipos de pasto que existen son: Pasto Kikuyo o Colosoana, Pasto Admirable, Pajon y pasto Angleton… existen árboles nativos de nombre Ubero, Campano, Totumo, Guacamayo, Lata o Coroza, Ceiba de Agua, Ñipiñipe, Mora, Jobo, Guácimo y maleza como zarza y otras Escobillas, malva etc.

En cuanto al agua que corre por el cauce del arroyo La Bodega, no le causa ninguna afectación a los pastos existentes y a la arborización que allí se encuentran plantadas, ya que la humedad que esos pastos y árboles reciben o perciben es absorbida por su sistema radicular y estas plantas no poseen sistema digestivo, que es donde causaría un mal efecto por su absorción en el organismo de dichos pastos y árboles, ya que esta agua presenta algún grado de putrefacción o contaminación” “Qué tipo de ganado se encuentra hoy, en el predio La Mula, cuál es la producción del mismo.

Respuesta: El tipo de ganado que se encuentra hoy en el predio La Mula es un ganado de doble propósito o cebú para carne y leche. La producción de ganado en esta época es baja, debido a las condiciones de sequía de la zona y la baja alimentación por presentarse secamientos de los pastos y por ende con escases de nutrientes…”31 (destaca la Sala) 49.

Conforme se observa, la inspección judicial y el dictamen pericial practicados en el curso de la primera instancia no perseguían probar los daños alegados por el demandante, sino que se orientaban a determinar si el agua que atravesaba por el predio estaba contaminada, en qué niveles, qué porcentaje de remoción de contaminación se lograba y, de manera muy general, si era apta para el consumo de bovinos. 30 Folios 572 a 592 del cuaderno 3 y cd audiencia de pruebas (folio 569 ibidem). 31 Folios 548 a 560 del cuaderno 3.

Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 21 50. Ciertamente, en aquella -la inspección- únicamente se consignó que vieron semovientes pastando en el predio y se reiteró lo del color y el olor nauseabundo del agua que corría por el cauce del arroyo que atravesaba la finca, pero nada se dijo respecto de animales enfermos, o la cantidad que habían trasladado para otro predio ni sobre el deterioro de las tierras del inmueble, y en el dictamen y sustentación –en audiencia– del mismo respecto de las preguntas que se le realizaron al perito tendientes a determinar si el agua que cruzaba por el cauce de la finca “Mula” era apta para el consumo de ganado vacuno, manifestó que no podía responder esos interrogantes, por cuanto no era su área ni especialidad de estudio; pero que, en todo caso, para proceder conforme a la norma “lo más conveniente es solicitar una concesión de aguas” y realizarle los tratamientos adecuados para el consumo animal, porque si se tomaba directamente del cauce existían riesgos para los bovinos, más aun, en casos como el sub examine, donde había conocimiento del vertimiento de aguas residuales en ese arroyo, además de que ese cuerpo de agua también recibía otro tipo de contaminantes procedentes de la actividad ganadera de otras fincas. 51.

Inclusive, con estas últimas pruebas queda sin sustento alguno la afirmación, según la cual, la rentabilidad de la actividad ganadera se había visto afectada por el deterioro de las tierras productivas que forman parte del inmueble, puesto que, como quedó sentado en el acta de la inspección judicial llevada a cabo el 10 de marzo de 2015, en él se encontró “pasto ‘quicuyo’, un sector adelante con pasto ‘admirable’; en el predio existen otros tipos de pasto, como ‘angleton’, ‘pajón’ y arboles maderables dispersos en la finca”; lo anterior, fue corroborado por el ingeniero agrónomo, quien al absolver las preguntas realizadas por las partes manifestó que los tipos de pasto que habían en el predio para la fecha de la inspección eran: Kikuyo o Colosoana, Admirable, Pajón y pasto Angleton y árboles nativos de nombre: Ubero, Campano, Totumo, Guacamayo, Lata o Coroza, Ceiba de Agua, Ñipiñipe, Mora, Jobo y Guácimo, quien explicó también, que al margen de que el agua que corría por el cauce del arroyo “La Bodega” estuviera contaminada, ésta no le causaba ninguna afectación a los pastos existentes en el predio “Mula” ni a su arborización, toda vez que “la humedad que esos pastos y árboles reciben o perciben es absorbida por su sistema radicular y estas plantas no poseen sistema digestivo, que es donde causaría un mal efecto por su absorción en el organismo de dichos pastos y árboles”. 52.

Bajo estos designios probatorios, la Sala concluye, al igual que lo hizo el a quo, que no se demostró la certeza de los daños cuya reparación se pretende – producción de una afectación o lesión material o inmaterial al actor–, circunstancia que impone confirmar la sentencia apelada. Condena en costas Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 22 53.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. 54. El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso.

El artículo 361 ibídem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. 55. El numeral 8 del artículo 365 de la norma referida dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 56. La norma vigente en materia de tarifas de agencias en derecho para la fecha en que se presentó la demanda es el Acuerdo 1887 de 200332.

El pleito de la referencia corresponde a una controversia de reparación directa con cuantía, frente al cual se interpuso recurso de apelación, lo que implicó que la entidad demandada tuviera que sufragar un abogado que ejerciera la defensa judicial de sus intereses, motivo por el cual la Sala fijará las agencias en derecho a su favor por la suma equivalente al 1% del valor de las pretensiones negadas33, esto es, veintisiete millones veintisiete mil setecientos setenta y seis $27.027.776. 57.

Finalmente, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 ejusdem, para lo cual, además, tendrá en cuenta todas las expensas y las agencias en derecho de primera instancia fijadas por el Tribunal Administrativo de Sucre en la sentencia del 13 de agosto de 2015. IV. PARTE RESOLUTIVA 32 “Artículo 3º—Criterios.

El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. “(…) “Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…) “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “(…). “3.1.3. Segunda instancia. “( ) “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se resalta). 33 Ver párrafo 3 del proyecto, se solicitaron perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y morales.

Radicación: 70001-23-33-000-2013-00322-01 (56.847) Actor: Jairo Felipe Barguil Manrique Demandado: Municipio de Sincé Referencia: Reparación directa 23 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión Oral.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante, en favor del municipio de Sincé. Para el efecto, las agencias en derecho se fijan en la suma de veintisiete millones veintisiete mil setecientos setenta y seis $27.027.776, la cual deberá ser pagada a favor de la parte demandada. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ACLARACIÓN DE VOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF