Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2022-00498-00 (4837-2022) Demandante: Jorge Eliécer Castellanos Moreno Demandada: Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio del Trabajo Temas: Resuelve suspensión provisional Auto interlocutorio El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jorge Eliécer Castellanos Moreno, en nombre propio, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del artículo 2.2.3.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, compilatorio del artículo 6.° del Decreto 691 de 1994, que fue modificado por el artículo 1.° del Decreto 1158 del mismo año. En acápite especial de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado, señalando lo siguiente: Que en la norma demandada se establecen los factores salariales que constituyen la base para liquidar las pensiones de los servidores públicos del orden nacional y desconocen lo consignado en el régimen especial del personal civil adscrito al Ministerio de Defensa adoptado por el Decreto 1214 de 1990, en cuyo artículo 102 se consagraron las partidas computables para liquidar las pensiones de estos últimos servidores.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00498-00 (4837-2022) Que se menoscaban los derechos del personal no uniformado del Ministerio de Defensa, porque en la base de cotización al sistema general de pensiones se omiten o excluyen factores salariales que aquellos legítimamente perciben y que, en el marco del aludido régimen especial que los ampara, siempre han conformado la base para liquidar sus pensiones.

Que el Decreto 1214 de 1990 conservó sus efectos aún en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues si bien, la referida ley los incorporó al sistema general de seguridad social, no derogó ni modificó los factores salariales de dicho personal, como tampoco lo hizo el artículo 114 del Decreto 1792 de 2000. Que un decreto reglamentario de la Ley 100 de 1993 no puede desmejorar las condiciones salariales establecidas en el Decreto Ley 1214 de 1990 a los servidores civiles de Ministerio de Defensa Nacional; y como la normativa aquí demandada no señaló los factores salariales que se deberían tener en cuenta para liquidar las pensiones de los funcionarios cubiertos por un régimen especial como el de los empleados civiles del Ministerio de Defensa, como sí lo hacía el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, la consecuencia lógica es que dichos servidores deban pagar sus aportes pensionales, incluyendo en la base de cotización todos los factores salariales establecidos en el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990, pues lo contrario, supondría que un decreto reglamentario pueda derogar un decreto con fuerza de ley.

Que la anterior situación vulnera el preámbulo de la Constitución Política, los derechos laborales y los principios de legalidad, favorabilidad, progresividad e igualdad, en la medida en que todos los empleados del sector privado y público cotizan para pensión con la totalidad de su salario; además, desconoce las normas del régimen especial que los ampara y que debería estar cubierto por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el cual determina que el ingreso base de cotización al sistema general de pensiones corresponde al salario devengado.

Que el artículo 2.º de la Ley 4ª de 1992 respeta los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general como de los regímenes especiales sin que en ningún caso se puedan desmejorar sus salarios y prestaciones sociales, pero como la norma demandada no permite cotizar para pensión con la totalidad del salario del personal civil, se están desmejorando sus salarios y prestaciones sociales, entre ellas, la pensión vitalicia. Que también se desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional dictada en favor de los servidores públicos adscritos al sector defensa, teniendo en cuenta que el Ministerio de Defensa Nacional cotiza de manera parcial, omitiendo varias de las partidas percibidas por su personal civil, aunado a ello, la tasa de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00498-00 (4837-2022) remplazo pensional de esos funcionarios públicos no es del 66% del salario que se prevé para los demás funcionarios privados o públicos, sino que oscila entre el 34% y el 15% del salario.

TRÁMITE DE INSTANCIA Mediante auto del 12 de octubre de 2022 se admitió la demanda y, a su vez, a través de providencia de la misma fecha, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional presentada a las entidades demandadas. Dentro de la oportunidad correspondiente, las partes manifestaron: Ministerio del Trabajo1. Que en solicitud de medidas cautelares el demandante no realizó el cotejo entre acto administrativo demandado y la norma superior supuestamente vulnerada.

Que es evidente que ni la Ley 4ª de 1992 ni la Ley 100 de 1993 regulan los factores que componen la base de cotización al sistema de seguridad social que fijan criterios, objetivos y pautas que deben considerarse al establecer su regulación; y obrando dentro de ese marco y con ocasión de sus competencias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 691 de 1994 y 1158 de ese mismo año (compilados posteriormente por Decreto 1833 de 20161), en los que señaló los factores que integran el ingreso base con el que los servidores públicos deben cotizar al sistema general de pensiones.

Que el ejecutivo igualmente buscó preservar el sistema, frente a los riesgos macroeconómicos, al determinar los factores que constituyen la base para que los servidores públicos coticen al sistema, tal como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-1054 del 26 de octubre de 2004. Que, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, existe prohibición expresa de establecer regímenes especiales distintos al del presidente de la República y de los miembros de la Fuerza Pública, por cuanto la intensión del constituyente fue la de proscribir los regímenes especiales de pensiones.

Que las actividades a cargo del personal civil administrativo o no uniformado que labora al servicio del Ministerio de Defensa Nacional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no puede ser asimilado a las operaciones militares, entendidas 1 Índices 18 y 19 de la plataforma Samai. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00498-00 (4837-2022) como acciones orientadas a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden Constitucional.

Que no resulta posible ampliar la base de cotización al Sistema de Pensiones para el personal civil que labora al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, porque de hacerlo se le estaría creando a este conglomerado un beneficio adicional al que rige para los demás servidores públicos en materia de ingreso base de cotización, es decir, por fuera de las reglas que gobiernan dicho sistema y se desconocería la restricción Constitucional que impide establecer regímenes especiales distintos a los que amparan al presidente de la República y a la Fuerza Pública.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, si bien contestó la demanda2, no se pronunció respecto de la solicitud de suspensión provisional. CONSIDERACIONES El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en el entendido de que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, previo a ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. El artículo 230 indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231 consagra que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 2 Índices 21 a 24, ídem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00498-00 (4837-2022) Como se puede apreciar, no se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas vulneradas se pueda deducir la ilegalidad del mismo. Ello, implica dilucidar, los siguientes supuestos: i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros3.

Resolución del caso concreto Establece el inciso primero del artículo 279 de la Ley 100 de 19934 que el Sistema Integral de Seguridad Social «no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990 con excepción de aquél que se vincule con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas».

El aparte resaltado fue objeto de acción de inconstitucionalidad, pues señaló el actor que, como el personal civil al servicio de las Fuerzas Militares hacía parte de ella, se le debía aplicar igualmente dicho régimen especial, de lo contrario, se vulnerarían los artículos 53, 125, 130 y 217 de la Constitución Política. La Corte Constitucional, en sentencia C-665 de 19965, declaró exequible el fragmento acusado, al considerar que dicha exclusión no quebrantaba el ordenamiento superior, por cuanto el legislador estaba autorizado para establecer excepciones a las normas generales, atendiendo razones justificadas, que, en este caso, tenía fundamento pleno en la protección de derechos adquiridos para los antiguos servidores pertenecientes a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a saber: «[…] Por lo tanto, el precepto impugnado, contrario a lo que sostiene el actor, no hace cosa distinta que reconocer la voluntad del constituyente, diferenciando dos situaciones, que no constituyen en manera alguna discriminación: de una parte, la del personal que se había vinculado al Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Justicia Penal Militar antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para quienes se mantendrán las disposiciones especiales en materia de seguridad social y en especial, 3 Así lo ha considerado la Sección Segunda, Subsección A, autos del 6 de septiembre de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2018-00373-00(1397-18); del 27 de junio de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2019-00171 00 (1058-2019); del 6 de septiembre de 2021, radicado: 11001032500020180037300 (1397-2018) acumulados; 11001032500020180032300 (1347-2018), 11001032500020180048300 (1854-2018) y 11001032500020180049100 (1862-2018). 4 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 5 Referencia: Expediente D-1377.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00498-00 (4837-2022) el previsto en el Decreto-Ley 1214 de 1990, cuyos derechos adquiridos deben ser respetados y garantizados, y de la otra, el personal de las mismas instituciones que se vinculó a partir de la vigencia de la citada ley, a quienes se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, y que por consiguiente no gozan de derechos adquiridos, razón por la cual es procedente, dada la fecha de su vinculación, aplicarles el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993.».

En este sentido, los civiles que se vincularon a partir de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que están sujetos a la normativa general de seguridad social, aplicable a todos los servidores del Estado. Ahora, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 señala que, durante la vigencia de la relación laboral, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen.

Y el artículo 18 de la misma disposición6 estableció la base de cotización para la seguridad social, la cual, para el sector público sería el salario básico mensual que señale el Gobierno Nacional. En desarrollo de esta última norma, el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad reglamentaria, esto es, con fundamento en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, expidió el Decreto 691 de 1994, que en su artículo 6.° (modificado por el artículo 1.° del Decreto 1158 de1994 y compilado por el artículo 2.2.3.1.3. del Decreto 1833 de 2016), previó: «Artículo 6º.

Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos que por el presente Decreto se incorporan, estarán constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando ésta sea factor del salario; d) La remuneración por trabajo dominical o festivo; e) La remuneración por trabaja o suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; f) La bonificación por servicios.».

De esta forma, se determinaron en forma taxativa los factores que componen la base de cotización al sistema general de pensiones, que aplica para los servidores públicos, incluido el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, pues conforme se analizó, fueron incorporados al sistema integral de seguridad social. El Despacho considera que no es procedente el decreto de la medida pues, del análisis del acto acusado, luego de la confrontación con las normas violadas, no se 6 Modificada por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00498-00 (4837-2022) deduce una ilegalidad que dé lugar en esta instancia a acceder a la misma, pues se pudo evidenciar que: - La Ley 100 de 1993 incorporó al sistema general de seguridad social al personal civil no uniformado que se vinculó a partir de la entrada en vigencia de dicha normativa; - A diferencia de la Fuerza Pública, el régimen del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional no fue considerado por el Constituyente de 1991 como especial, sin que ello constituya una discriminación, pues regulan situaciones de hecho distintas que ameritan constitucionalmente un tratamiento legislativo diferente; - Al ser integrados al sistema de seguridad social, le son aplicables todas las reglas establecidas en la ley general, - La Ley 100 de 1993 fijó unos criterios, objetivos y pautas que debe considerar el ejecutivo para desarrollarlos, entre ellos, la obligatoriedad de las cotizaciones y la base de cotización; - En tal virtud, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 691 de 1994, artículo 6.°, modificado por el Decreto 1158 de la misma anualidad y compilado en el artículo 2.2.3.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, en los cuales definió cuáles eran los conceptos que integran esos aportes; - Tales factores especifican los conceptos que integran el ingreso base de cotización a los sistemas de pensiones y de salud para empleados y funcionarios de sector público y su limitación no implica un desbordamiento de la facultad reglamentaria en la medida en que hace claridad sobre el salario que servirá de soporte para calcular los aportes.

Por lo anterior, se concluye que en esta etapa procesal no se encuentra acreditada la vulneración de las normas citadas, que ameriten decretar la suspensión provisional, siendo necesario continuar con el trámite del proceso y, por tanto, se negará la medida cautelar solicitada. En consecuencia, se RESUELVE Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 2.2.3.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, compilatorio del artículo 6.° del Decreto 691 de 1994, que fue modificado por el artículo 1.° del Decreto 1158 del mismo año. Segundo. Reconocer personería a los abogados Diego Emiro Escobar Perdigón identificado con cédula de ciudadanía 80.407.788 y portador de la tarjeta profesional Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00498-00 (4837-2022) 69.155 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado del Ministerio del Trabajo, y Javier Sanclemente Arciniegas, identificado con cédula de ciudadanía 79.486.565 y portador de la tarjeta profesional 81.166 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; según poderes visibles en índices 18 y 19 de la plataforma Samai, respectivamente.

Tercero. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el cuaderno de medidas cautelares al expediente principal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente