1 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: MARÍA DE JESÚS GUTIÉRREZ TORRES Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Temas: Régimen de pago retroactivo de cesantías para docentes oficiales.

Vinculaciones temporales de tiempo completo anteriores al 1.° de enero de 1990 y solución de continuidad por nombramiento en propiedad con posterioridad a esa fecha. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada Ley 2080 de 2021) O-094-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 14 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María de Jesús Gutiérrez Torres en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 16 a 17, C1) 1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 7590 del 10 de agosto de 2018, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía definitiva a favor de la libelista bajo el régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989. 1 En adelante FNPSM. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer, liquidar y pagar a favor de la demandante el auxilio de cesantía bajo el régimen retroactivo con base en el último salario devengado por esta. 3. Que las sumas adeudadas se paguen de manera indexada con base en el IPC conforme a las previsiones de los artículos 192 a 195 del CPACA. 4.

Que se conmine a la parte pasiva al reconocimiento de las respectivas costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes (Folio 17, C1) 1. La demandante se desempeñó como docente oficial al servicio del Distrito Capital de Bogotá bajo diferentes vinculaciones desde el 20 de febrero de 1989 hasta el 1.° de diciembre de 1992 con afiliación a la Caja de Previsión Social Distrital, y a partir del 8 de febrero de 1993 hasta el 28 de febrero de 2018, por intermedio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.

La señora María de Jesús Gutiérrez Torres presentó solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas ante la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá el 2 de mayo de 2018. 3. El FNPSM a través de la referida entidad territorial expidió la Resolución 7590 del 10 de agosto de 2018 con la que liquidó de forma anualizada el auxilio de cesantía de la libelista.

SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que conforme al auto del 23 de noviembre de 2020 (folio 63, C1), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar.

SENTENCIA APELADA (Folios 64 a 72, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 14 de septiembre de 2021, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente expuso que la señora María de Jesús Gutiérrez Torres laboró como docente del Distrito de Bogotá del 2 al 4 de noviembre de 1982 en interinidad y posteriormente desde el 20 de febrero de 1989 hasta el 1.° de diciembre de 1992 con interrupciones bajo la modalidad de temporalidad - tiempo completo.

Seguidamente aquella fue nombrada en propiedad como educadora a partir del 8 de febrero de 1993 hasta el 28 de febrero de 2018 cuando renunció. Por lo anterior, encontró que únicamente hubo solución de continuidad entre la vinculación que la demandante tuvo con anterioridad al 20 de febrero de 1989 y que terminó el 4 de noviembre de 1982, razón por la cual 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres podría concluirse en principio que el régimen de cesantías que le aplica es el retroactivo y no el de anualizado.

Al respecto adujo que, si bien la Ley 91 de 1989 no exige que a la fecha de su promulgación el docente deba haber estado vinculado al servicio mediante nombramiento en propiedad para tener derecho a conservar el régimen de retroactividad en cesantías, lo cierto es que si entre uno y otro tiempo de servicio se presenta interrupción, no es viable tener en cuenta el primer ingreso a la labor oficial para efectos de determinar el marco jurídico aplicable para el reconocimiento y pago de aquella prestación, pues una vez culminado el nexo con el Estado, el derecho tuvo que ser liquidado y pagado, al punto de que con el nuevo nombramiento y posesión ocurrido tiempo después, surge una nueva relación legal y reglamentaria que se rige por las normas vigentes en su momento.

Resaltó que pese al hecho de que se ha aceptado en otras ocasiones que los lapsos en los cuales un docente ha estado vinculado en interinidad pueden ser tenidos en cuenta para determinar la fecha de ingreso efectivo al magisterio y por lo tanto para tener derecho a la aplicación del régimen de cesantías retroactivas, y que incluso, el período de vacancia escolar interrumpe la ocurrencia de la solución de continuidad, en el presente caso no se configuran tales supuestos excepcionales, toda vez que se acreditó con la certificación laboral aportada al plenario que, a la libelista le fue liquidado el mentado auxilio de manera definitiva por los lapsos correspondientes a las vinculaciones temporales que tuvo con la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá entre el 20 de febrero de 1989 y el 1.° de diciembre de 1992.

Sostuvo que lo anterior permite concluir que en efecto hubo terminación de la relación laboral como maestra oficial por el tiempo precitado, tanto así que a partir del 8 de febrero de 1993 comenzó un nuevo vínculo que debe regirse por la normativa que le sea aplicable como lo es el régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989, tal como lo expuesto el Consejo de Estado en sentencia del 15 de abril de 2021 dictada en el proceso con número interno 1838-2019.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 80 a 82, C1) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada. Para tal efecto argumentó que, la señora Gutiérrez Torres laboró como docente oficial con vinculación territorial distrital desde el día 20 de febrero de 1989 cuando realizó aportes al Sistema de Seguridad Social a través de la Caja de Previsión Social del Distrito y desde el 8 de febrero de 1993 por intermedio del FNPSM.

Por tal razón sostuvo que por ser educadora estatal en ejercicio desde la primera data en comento, se le debe reconocer y pagar sus cesantías de forma retroactiva conforme a lo señalado en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945, el artículo 1.º del Decreto 2767 de 1945, el artículo 1.º de la Ley 65 de 1946, los artículos 1.° y 2.º del Decreto 1160 de 1947 y los Decretos 2755 de 1966, 899 de 1991 y Ley 91 de 1989. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Destacó en este punto que, no podía perderse de vista el hecho de que los maestros nombrados a través de la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, fueron vinculados de manera masiva por la urgencia en la prestación del servicio educativo, tanto así que el acto de posesión también fue realizado de forma grupal en el Coliseo Cubierto el Campín con más de 3.000 docentes, lo que implicó una sobrecarga de la administración para realizar las actuaciones respectivas, sin que realmente la intención de la entidad territorial hubiese sido la interrupción del servicio de cada educador, sino que obedeció a la necesidad apremiante de garantizar la educación pública.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Se destaca que en el asunto sub examine no fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia, pues estas no fueron solicitadas por las partes. La ausencia de un período probatorio en esta oportunidad tornaba improcedente agotar la etapa de alegatos de conclusión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio).

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, el cual fue presentado únicamente por la parte demandante.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La demandante en su calidad de docente oficial tiene derecho a la reliquidación del auxilio de cesantía definitiva conforme al régimen retroactivo, en razón a que tuvo una vinculación bajo dicho empleo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, la cual presentó solución de continuidad respecto de los siguientes nombramientos posteriores a dicha fecha? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo por los argumentos que a continuación se precisan.  Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17 señaló que, los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19423.

A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía4. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las previsiones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.

A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación5, y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y 3 «ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 4 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 5 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» En consecuencia, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías consagrado en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con los postulados que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres De otra parte, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 19966, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 19987 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior fue acogido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20168, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 6 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 7 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».  Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección9, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibidem se estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2.

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 9 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) del 19 de octubre de 2017 (número interno 5010- 2015), del 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), del 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y del 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esta ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que se vinculen con posterioridad a ella, tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo señaló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los maestros nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las previsiones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

De conformidad con dicha intelección, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el FNPSM pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.

Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.

Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal10 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se le respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FNPSM, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° previó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme al artículo 7.° ibidem el 10 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial cuando no se realizara dicho traslado.  Análisis de la situación particular de la demandante De acuerdo con las consideraciones planteadas en el asunto sub examine, se observa lo siguiente: 1.

La señora María de Jesús Gutiérrez Torres fue nombrada como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá en los siguientes períodos: i) mediante vinculación como docente interina del 2 al 4 de noviembre de 1982; ii) luego a través de vinculaciones temporales de tiempo completo comprendidas entre el 20 de febrero y el 3 de diciembre de 1989, del 22 de enero al 2 de diciembre de 1990, del 21 de enero al 2 de diciembre de 1991, y del 20 de enero al 1.° de diciembre de 1992, ello tal y como figura en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la demandante proferido por el referido ente territorial (folios 12 a 14, C1). 2.

La demandante fue nombrada en propiedad como docente estatal conforme a la Resolución 176 del 29 de enero de 1993, cargo del cual tomó posesión desde el 8 de febrero de la misma anualidad hasta el 28 de febrero de 2018 cuando fue desvinculada por aceptación de su renuncia. (Idem). 3. A través de la Resolución 7590 del 10 de agosto de 2018 (folios 2 a 3, C1), la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor de la libelista un monto de $50.358.627 por concepto de liquidación definitiva de sus cesantías calculadas anualmente desde el año 1993 al 2018. 4.

Constancia emitida el 20 de diciembre de 2006 por el jefe del grupo de hojas de vida de la Alcaldía Mayor de Bogotá (folio 279, C2), de la cual se desprende que a la señora Gutiérrez Torres le fueron pagados ciertos valores por concepto de auxilio de cesantías definitivas, de la siguiente forma: PERIODO VALOR TIPO CESANTÍA 20/02/1989 a 03/12/1989 $73.775.90 DEFINITIVA 22/01/1990 a 02/12/1989 $99.151.56 DEFINITIVA 21/01/1991 a 02/12/1991 $121.338.59 DEFINITIVA 21/01/1992 a 01/12/1992 $152.536.19 DEFINITIVA En virtud de los supuestos fácticos del presente caso, se colige que, si bien la señora demandante prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, tal como se indicó en el numeral 1.° de la relación probatoria que precede, lo cierto es que dichas vinculaciones fueron de carácter interinas y temporales; adjetivos los cuales, según el Diccionario de la Real Academia Española, se definen respectivamente como el calificativo del sujeto «que sirve por algún tiempo supliendo la falta de otra persona o cosa», y como aquella situación «que dura por algún tiempo», la cual a su vez puede ser entendida como algo «que pasa con el tiempo, que no es eterno». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Bajo la anterior aclaración, en el sub lite los citados términos indican que la vinculación de la interesada no obedece necesariamente a la permanencia en el cargo de manera ininterrumpida y perpetua.

En concordancia con ello, es pertinente aclarar que, si bien los cargos temporales o interinos no traen por sí solos consigo la negativa de tener en cuenta dichos tiempos laborados para liquidar con retroactividad las cesantías parciales de la docente, como se depreca en la demanda; debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, las vinculaciones interinas y temporales de la libelista fueron discontinuas, por tanto, es claro que existió una interrupción de la relación laboral.

Por tanto, es de manifiesto que existió una solución de continuidad de la relación laboral, al momento que la señora Sáchica Sánchez culminara el cubrimiento del cargo en que se encontraba por interinidad e iniciara el otro en una fecha posterior. Lo anterior guarda sustento probatorio si se tiene en cuenta que entre la primera vinculación interina y el siguiente ingreso bajo la modalidad temporal, transcurrió un lapso de más de 6 años (del 5 de noviembre de 1982 al 20 de febrero de 1989).

Además, si bien en el plenario obra un certificado que da cuenta de que la libelista también ejerció labores como docente con la Secretaría del Distrito de Bogotá desde el año 1989 bajo la modalidad de vinculaciones temporales de tiempo completo, lo cierto es que no se evidencia prueba que dilucide que hubiere existido fijeza durante tales nexos laborales y el cargo del cual la demandante tomó posesión el 5 de febrero de 1993, pues fue precisamente a partir de esta última fecha que la señora Gutiérrez Torres prestó sus servicios sin alguna interrupción que implique la culminación de la relación legal y reglamentaria.

En resumen, la interrupción del tiempo de servicio prestado resulta óbice para la inclusión de dichos periodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el Legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene derecho al pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la permanencia del servicio prestado se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo propiamente dicho.

Aspecto que ha sido desarrollado por la Sección Segunda de esta Corporación11, al sostener que: «[…] El mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, el artículo 5° del decreto 1160 de 1947 define como “servicio discontinuo” para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la ley 65 de 1946, aquel que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situaciones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad. […]» (Subraya la Sala).

Colofón de lo anterior, la Sala considera que la libelista en su calidad de docente oficial, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Número interno: 1004-2007. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, tal como sucedió en su caso particular.

Lo expuesto se fundamenta con mayor razón cuando del acto administrativo demandado se dilucida que el auxilio de cesantías definitivas reconocido a favor de la docente, fue liquidado con un periodo comprendido entre 1993 y 2018, esto es, de manera posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989. Por tanto, el sistema que corresponde para el cálculo de su prestación no es el otro que el anualizado; lo cual coincide con la tesis sostenida en el caso de marras en cuanto a la imposibilidad de tener en cuenta las vinculaciones laborales anteriores de la demandante, las cuales se presentaron bajo la modalidad de vínculos temporales de trabajo y licencias interinas, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia. En línea con lo desplegado, esta Subsección12 ha sido enfática en señalar con anterioridad que, a efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías de los docentes, bien sean nacionales, nacionalizados o territoriales, para ello resulta indispensable verificar la fecha de vinculación de estos al Magisterio, pues aquellos docentes que ingresaron con posterioridad al 1.° de enero de 1990, su régimen de cesantías será el establecido en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, el de liquidación anualizada, sin derecho a la retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

A su turno, en casos con contornos similares al de la presente causa judicial, cuya pretensión radicaba en la reliquidación de las cesantías parciales o definitivas con base en el régimen de retroactividad de los docentes oficiales y en los cuales se presentaba alguna una vinculación anterior al 1.° de enero de 1990, esta Sala ha indicado lo siguiente: «[…] A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la última vinculación laboral de la demandante, y de la cual hace derivar la reclamación de cesantías con base en el régimen de retroactividad, ocurrió el 8 de junio de 2000, como docente adscrita a la institución educativa El Placer, de Marquetalia, Caldas.

Valga aclarar que aunque obra acta de posesión en otra institución de ese municipio, realizada en una fecha anterior, no hay prueba de que hubiera habido continuidad entre esa vinculación y la que se señaló previamente […] Para efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías a favor de la demandante, es forzoso concluir que como su ingreso a la docencia oficial se produjo después del 31 de diciembre de 1989, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el establecido en el artículo 15, numeral 3, literal B, de esa disposición, es decir, el de liquidación anual. […]»13 (Subraya la Sala).

Igualmente, en sentencia del 18 de enero de 201814, esta Subsección accedió a las pretensiones del demandante encaminadas al reconocimiento de las 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 28 de marzo de 2019, radicación: 54001233300020160040401 (4015-2017), demandante: Jorge Enrique Acevedo Pérez; 4 de abril de 2019, radicación: 54001233300020160038501 (4023-2017), demandante: Ruth Socorro Albarracín de Machuca. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 4 de abril de 2019, radicación: 17001233300020150077701 (4855-2016), demandante: María Esneda Cardona Zuluaga. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de enero de 2018, radicación: 19001333100020110030501 (1733-2016), demandante: Juvencio Chilito Chilito. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres cesantías parciales con efectos retroactivos, al considerar en aquella oportunidad que no existió solución de continuidad en el vínculo laboral desde sus vinculaciones temporales como docente y hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, pues se indicó que: «[…] Sumado a lo anterior, subraya esta Sala de Subsección que la renuncia del señor CHILITO CHILITO el 10 de julio de 1990 obedeció al traslado efectuado a otra institución educativa, dado que conforme al acervo probatorio que reposa en el expediente, se evidencia que a través del Decreto 656 de 10 de julio de 1990 se aceptó la renuncia del docente a su cargo, sin embargo a través de Decreto 657 de 10 de julio del mismo año fue nombrado en propiedad para desempeñar el cargo de docente de tiempo completo de la Seccional de la Escuela Rural Mixta Chalguayaco, tomando posesión del cargo el mismo día, es decir el 10 de julio de 1990.

A lo anterior cabe agregar que no hubo solución de continuidad y la entidad apelante no demostró que se haya producido tal situación; tampoco reposa en el expediente prueba alguna de que el régimen de cesantías del actor haya sido modificado, pues no existe ninguna constancia de liquidación anualizada de cesantías, ni tampoco alguna solicitud de retiro de cesantías parciales (anterior a aquella con ocasión de la cual fueron expedidos los actos administrativos objeto de controversia). […]» (Subrayas de la Subsección).

En esta última providencia se concluyó que había lugar a la aplicación del régimen retroactivo de cesantías, por cuanto se demostró que la vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 correspondió a la continuidad que se mantiene en el vínculo laboral de la relación legal y reglamentaria entre el empleado público y la institución educativa.

Lo cual verificado en el caso en estudio no se demostró, toda vez que las cesantías cuya reliquidación con dicho sistema se solicitan en sede administrativa y en el proceso judicial, obedecen exclusivamente a las causadas en el tiempo que se vinculó oficialmente al Magisterio, esto es, desde el 5 de febrero de 1993, pues es claro que, respecto a las vinculaciones anteriores bajo la modalidad de contratos temporales, el auxilio de cesantías ya fue debidamente reconocido y liquidado una vez finiquitó cada periodo.

Lo anterior guarda sustento si se tiene en cuenta que a la libelista le fueron pagadas de manera oportuna las cesantías definitivas correspondientes a la culminación de cada periodo de trabajo que desempeñó en ocasión de los distintos contratos de carácter temporal suscritos entre aquella y la Secretaría de Educación de Bogotá, en las vigencias comprendidas entre 1989 y 1992, pues así quedó comprobado según se expuso en el numeral 4 de la anterior relación probatoria; razón por la cual resulta improcedente volver a liquidar dicha prestación en observancia de los lapsos en los que ya fue reconocida.

Asimismo, se pone de presente que, en lo que respecta a los períodos laborados por la apelante en interinidad y de manera temporal por tiempo completo, al tratarse esta de una figura que se utiliza por razones justificadas de necesidad y urgencia para desarrollar funciones retribuidas por las administraciones públicas en tanto no fuera posible su desempeño por el servidor a cargo, no se puede concluir que ello implique necesariamente el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías del docente vinculado bajo las modalidades referidas. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Lo anterior, porque en estos casos no existe la consolidación propia de una relación legal y reglamentaria15 entre el funcionario que cubre la necesidad y la entidad pública que requiere tal suplencia, pues, como se ha dicho, obedece a un reemplazo provisional por cuestión de días, semanas o meses, como en el caso de la aquí interesada, con ocasión de una causa justificada.

De otro lado, se pone de presente que esta Subsección16 en casos similares ha resuelto la improcedencia de liquidar con retroactividad el auxilio de cesantías del docente que, si bien se prestó sus servicios en dicha calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que tales vinculaciones fueron de carácter temporal, es decir, que existió solución de continuidad de la relación laboral, lo cual es impedimento para tener en cuenta dichos periodos y, por tanto, para que su prestación sea calculada en observancia del régimen retroactivo.

En resumen, el material probatorio y las consideraciones anteriores son suficientes para demostrar que la vinculación laboral continua y de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio de la señora Gutiérrez Torres como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, ocurrió el 5 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1.° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que la demandante se debe someter al régimen anualizado allí establecido.

En consecuencia, es necesario destacar que la demandante se vinculó como docente del Distrito de Bogotá en el año 1993 y que este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.° de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del ministerio de Educación Nacional. 15 En este punto, se torna pertinente recordar que, para que particular se vincule con la administración mediante una relación legal y reglamentaria, «esta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y la posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual queda sometido está previamente determinado por la ley» (Libardo Rodríguez Rodríguez.

Los servidores públicos. En: Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, p. 297.), pues a partir del cumplimiento de dichos requisitos el empleado público se encuentra investido de las facultades propias del cargo y serán éstos los titulares de los derechos y obligaciones. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021, radicación: 25000234200020150377501(4305-2017), demandante: Alba Inés Pinzón Díaz; y del 4 de marzo de 2021, radicación: 25000234200020170124101(0189-2019), demandante: Ana Verónica Latorre Malaver. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, puesto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Por lo tanto, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 numeral 3 literal b. de la Ley 91 de 1989.

En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada.

En conclusión: en el caso sub examine, la señora María de Jesús Gutiérrez Torres se vinculó como docente el 5 de febrero de 1993, a través de la Resolución 176 del 29 de enero de 1993, por la cual fue nombrada como docente en la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte activa.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201617, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente 17 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP18, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público19. Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencida en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto no se habilitó la intervención de las partes en segunda instancia ante la ausencia de un período probatorio y el consecuente traslado de alegatos de conclusión según lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 14 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María de Jesús Gutiérrez Torres contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. 18 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 19 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02451-01 (4658-2021) Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema de registro SAMAI y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente