CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio Demandado: Augusto, Adriana, Felipe, Mauricio, Elsa, Federico Ramírez y otros1 Referencia: Medio de control de repetición Tema: Repetición – Única instancia. Subtema 1: Presupuestos para la prosperidad del medio de control de repetición. Subtema 2: Legitimación en la causa por pasiva de los herederos del agente.
Subtema 3: Ausencia de acreditación del elemento subjetivo. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Subsección, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20052, procede a resolver, en única instancia, el medio de control presentado por la Superintendencia de Industria y Comercio, en contra de Augusto, Adriana, Felipe, Mauricio, Elsa y Federico Ramírez, en su condición de herederos determinados del señor Augusto Ramírez Ocampo (QEPD), al igual que contra sus herederos indeterminados.
I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante sentencia del 10 de marzo de 2011, aclarada por providencia del 14 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de la Resolución 854 del 6 de septiembre de 2000 expedida por el Ministro de Desarrollo Económico de la época Augusto Ramírez Ocampo, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Pedro Absalón Cifuentes Cerón y se condenó a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde el momento de su desvinculación, hasta su reintegro.
La Superintendencia de Industria y Comercio activó el medio de control de repetición, en contra de los herederos del señor Augusto Ramírez Ocampo, en procura de la repetición de lo pagado para honrar esa condena. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda3 La Superintendencia de Industria y Comercio, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), en ejercicio del medio de control con pretensión de repetición, presentó demanda en contra de Augusto, Adriana, Felipe, Mauricio, Elsa y Federico Ramírez, en su condición de herederos determinados del señor Augusto Ramírez 1 La entidad accionante también demandó a los herederos indeterminados 2 Según consta en el acta núm. 15 suscrita en esa fecha por la Sección Tercera de esta Corporación. 3 Demanda, folios 1 a 30, c. ppal. 2 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio Ocampo (QEPD), al igual que contra sus herederos indeterminados, con la finalidad de que el causante sea declarado responsable por los perjuicios ocasionados a esa entidad con ocasión del pago que hubo de hacer de la condena impuesta por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 10 de marzo de 2011, que revocó aquella proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, el 21 de mayo de 2010, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral iniciado por Pedro Absalón Cifuentes Cerón en contra de la aquí demandante y que, como consecuencia de ello, se condene a los mencionados herederos al pago de mil seiscientos ochenta y ocho millones ochocientos mil doscientos once pesos ($1.688.800.211).
Como sustento de sus pretensiones, aseguró que el señor Augusto Ramírez Ocampo (QEPD), como Ministro de Desarrollo Económico, al expedir la Resolución número 854 del seis (6) de septiembre de dos mil (2000), incurrió en la presunción de actuar con dolo de conformidad con el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, esto, por haber obrado con desviación de poder, según los argumentos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia que ordenó el pago materia de repetición. Explica la parte demandante, que dirige sus pretensiones de condena contra Augusto, Adriana, Felipe, Mauricio, Elsa y Federico Ramírez, como herederos determinados de Augusto Ramírez Ocampo, y contra sus herederos indeterminados, en razón de la naturaleza resarcitoria propia de la acción de repetición, y en la condición que aquellos tienen, de directos interesados en la protección de la universalidad de la herencia. 2.2.
Posición del demandado Mediante auto del 27 de noviembre de 20144 se designó al profesional del derecho Diego Rivera Duque, como curador ad litem de los señores Augusto, Adriana, Felipe, Mauricio, Elsa y Federico Ramírez, en su condición de herederos del señor Augusto Ramírez Ocampo (QEPD). El curador, con escrito presentado el 9 de marzo de 20155, se opuso a las pretensiones de la demanda.
Propuso las excepciones de (i) inoperancia de la acción de repetición, por ser el resultado de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se ignoraron las garantías procesales del exministro y se vulneró su derecho de defensa; (ii) improcedencia de la acción de repetición, ya que con la sola copia de la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no es posible la prosperidad de las pretensiones y menos en un proceso en el que ni siquiera fueron parte los demandados y por ende no pudieron defenderse;
(iii) falta de demostración de la calidad que tienen los demandados como herederos del señor Augusto Ramírez Ocampo (QEPD); y (iv) la innominada o genérica Por su parte, el 24 de julio de 20156, la señora Elsa Ramírez Koppel, a través de su apoderado, contestó la demanda y propuso la nulidad de lo actuado a partir del auto que ordenó la notificación de la demanda, porque a pesar de que se conocía la dirección, ella no fue notificada personalmente.
Mediante auto del 10 de diciembre de 20157 se decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, respecto a la demandada Elsa Ramírez 4 Folio 303, c. ppal. 5 Contestación a la demanda, folios 309 a 315, c. ppal. 6 Folios 338 a 348, c. ppal. 7 Folios 359 a 363, c. ppal. 3 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio Koppel y se entendió surtida la notificación por conducta concluyente, por lo que se le corrió traslado para contestar la demanda.
La señora Elsa Ramírez Koppel, con escrito radicado el 26 de febrero de 20168, se opuso a las pretensiones de la demanda en la medida en que protestó su carencia de sustento jurídico y fáctico. Propuso como excepciones: (i) ausencia de configuración de dolo; (ii) imposibilidad de repetir -inexistencia de patrimonio del causante y sus herederos-; y la innominada o genérica. 2.3.
La audiencia inicial 2.3.1. Agotado el trámite correspondiente, el 15 de septiembre de 20219 fue celebrada en forma virtual la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA. 2.3.2. Revisados los hechos relevantes, las pretensiones formuladas y los fundamentos de derecho, como también los argumentos de defensa, se encontró que: (i) Los demandados no aceptaban la existencia de dolo por desviación de poder, que en la demanda se le imputa al Ex Ministro de Desarrollo Económico Augusto Ramírez Ocampo (Q.E.P.D.) como fundamento de la pretensión de repetición, en particular por haber proferido la Resolución N° 0854 del 6 de septiembre de 2000, por medio de la cual nombró a Luis Uriel Palacios Torres, en el cargo de Jefe de la Oficina 0137-16 de la planta global de la Superintendencia de Industria y Comercio asignado en la oficina de calidad, acto este en el que declaró insubsistente, para dicho cargo, a Pedro Absalón Cifuentes Cerón. (ii) La parte demandada, de igual manera, adujo la imposibilidad de repetir contra los herederos, ante la inexistencia del patrimonio del causante. 2.3.3.
En estas condiciones el litigio quedó fijado en los siguientes términos: 2.3.3.1. Determinar si el Ex Ministro de Desarrollo Económico, Augusto Ramírez Ocampo (Q.E.P.D.), actuó con dolo, por obrar con desviación de poder, al haber proferido la Resolución N° 0854 del 6 de septiembre de 2000, por medio de la cual declaró insubsistente a Pedro Absalón Cifuentes Cerón, para el cargo de Jefe de la Oficina 0137-16 de la planta global de la Superintendencia de Industria y Comercio asignado en la oficina de calidad, y nombró a Luis Uriel Palacios Torres. 2.3.3.2.
Concretado lo anterior, y de ser necesario, se establecerá si los herederos determinados e indeterminados del Ex Ministro de Desarrollo Económico Augusto Ramírez Ocampo (Q.E.P.D.) deben responder por la totalidad de la condena que debió pagar la Superintendencia de Industria y Comercio, específicamente por el valor de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS MIL DOSCIENTOS ONCE PESOS ($1.688’800.211,oo), que corresponde a lo pagado al señor Pedro Absalón Cifuentes, en cumplimiento de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, del 10 de marzo de 2011. 2.3.4.
Posteriormente, se profirió el auto que abrió a pruebas el proceso.10. 8 Folios 365 a 378, c. ppal. 9 Índice 79 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 10 De esta forma se incorporaron los siguientes documentos: copia del acta de comité de conciliación, certificado expedido por el pagador de la Superintendencia en la que consta que se realizó el pago de la 4 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio 2.4.
La audiencia de pruebas 2.4.1. En la audiencia de pruebas, el curador ad litem advirtió sobre la falencia de identificación de los herederos del señor Augusto Ramírez Ocampo. El entendió desistida Por otro lado, y en atención a la imposibilidad de su recaudo, el Despacho, en virtud a lo dispuesto en el Artículo 175 del C.G.P., entendió desistida la prueba testimonial mediante decisión que no fue impugnada. 2.5.
Alegatos de conclusión Por auto del 10 de junio de 202211, se corrió traslado para que, por escrito, las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto de fondo. Así lo hizo el curador ad litem12, quien reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda e hizo hincapié en la tercera excepción que propuso como “falta de demostración de la calidad que tienen los demandados como herederos del exministro, para que puedan ser condenados al resarcimiento de los daños causados a la Nación”.
Sostuvo que en el trámite del proceso solo se pudo establecer que la señora Elsa Ramírez Koppel era hija del difunto Augusto Ramírez Ocampo, y que sólo respecto de ella se había logrado su comparecencia al proceso por intermedio de apoderado judicial, pero que no fue posible identificar plenamente a los demás demandados. Aunado a lo anterior, expresó que tampoco se encontraba acreditado el elemento subjetivo, en la medida que los documentos aportados resultaban insuficientes para demostrar una conducta dolosa o gravemente culposa del agente.
La demandada, Elsa Ramírez Koppel, por intermedio de su apoderada, alegó de conclusión13. Luego de hacer un resumen de todas las actuaciones procesales, concluyó que había operado la extinción de la acción de repetición con el fallecimiento del ex ministro Augusto Ramírez Ocampo. Sostuvo que la acción de repetición es un juicio de responsabilidad de naturaleza personal, individual, subjetiva en contra del funcionario o exfuncionario que, con su comportamiento doloso o gravemente culposo (el cual se requiere ser probado), causó un daño al Estado, y que, por lo tanto, al ser de índole subjetiva no procede contra los herederos toda vez que resulta imposible adelantar un juicio de imputación para determinar el elemento volitivo del daño frente al servidor o exservidor que falleció. En ese orden de ideas, solicitó, se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Por otra parte, afirmó que la entidad demandante no analizó o describió qué conductas realizó el exministro por fuera de sus funciones o vulnerando el ordenamiento jurídico, más allá de las presunciones establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001. Al margen de lo anterior, afirmó que si en gracia de discusión se considerara que se cumplen todos los requisitos para la prosperidad condena, copia del Decreto 1290 del 11 de julio de 2000, certificado de defunción del señor Augusto Ramírez Ocampo, copia de la Resolución 25365 del 26 de abril de 2021, de la Resolución 2180 de 2000, de la Resolución 854 del 6 de septiembre de 2000, de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A del 10 de marzo de 2011 y la copia de la providencia del 14 de julio de 2011 que corrige la sentencia de segunda instancia. (Folios 35 a 250 del cuaderno principal). copia de la escritura pública N° 6766 del 4 de junio de 2015, por medio de la cual se efectuó la liquidación de la sociedad conyugal y de la herencia ante el Notario 29 del circuito de Bogotá; copia del derecho de petición presentado ante la Superintendencia de Industria y Comercio solicitando copia de la sentencia de condenas.
(Folios 379 a 426, cuaderno principal). 11 Índice 125, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 12 Índice 129 y 138, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 13 Índice 130, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 5 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio de las pretensiones, lo cierto es que existe una imposibilidad patrimonial de cumplir, en la medida en que no existe patrimonio alguno en el cual pueda recaer la obligación, pues de conformidad con la Escritura Pública número 6766 del 4 de junio de 2015, quedó demostrado que se liquidó la sociedad conyugal y la sucesión procesal del exministro en 0 y con beneficio de inventario.
El Ministerio Público, a través del Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, rindió concepto de fondo14, en el que precisó que del análisis de las pruebas allegadas se configuraba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo tanto, debía ser decretada de oficio. Esto, en la medida en que la acción de repetición es de naturaleza declarativa, cuya finalidad es el reconocimiento de un derecho sustancial, personal, lo que indica que es individual, y dirigida específicamente contra el servidor o ex servidor que con su conducta dio origen a la condena, por lo que antes de ella no existe obligación entre las partes, de manera que con la muerte del supuesto responsable, tal acción se extingue y desaparece la posibilidad que tiene el Estado de repetir contra aquél. De otro lado, advirtió que no le asistía razón a la demandante, al manifestar que el dolo se debía inferir de la presunción contenida en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, ya que esta ley no se puede aplicar al caso, porque no había sido proferida cuando ocurrieron los hechos, es decir, al momento de la expedición de la Resolución 0854 del 6 de septiembre de 2000.
En consecuencia, el elemento subjetivo se debe estudiar bajo los conceptos del Código Civil. Por último, afirmó que a pesar de todo lo dicho, con las pruebas aportadas al expediente, no se logró acreditar el dolo, pues no es posible extrapolar las conclusiones contenidas en la sentencia que condenó a la entidad para hacerlas valer en el proceso de repetición. La parte demandante guardó silencio.
III. PROBLEMAS JURÍDICOS La estimación de las pretensiones de repetición pende de la constatación de la concurrencia de cuatro (4) presupuestos, a saber: (i) la condición de servidor o exservidor público de la persona contra la que se repite; (ii) la obligación reparatoria a cargo del Estado; (iii) el pago efectivo de la obligación reparatoria; y (iv) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público.
Siendo los primeros tres elementos de carácter objetivo y el último de carácter subjetivo15. Siguiendo el anterior lineamiento, se verificará si se acreditaron los presupuestos de procedibilidad de la acción de repetición, esto es, la condición de exservidor del demandado, la obligación reparatoria a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, y el pago efectivo de la condena.
En caso de que se encuentren reunidos los elementos objetivos, la Subsección, en función del objeto de controversia, procederá a resolver los problemas jurídicos relativos al juicio de culpabilidad, no sin antes elucidar si quienes concurrieron en calidad de hederos del señor Augusto Ramírez Ocampo se encuentran o no legitimados, pues este aspecto fue motivo de protesta por la parte pasiva.
Con tal fin, dará respuesta al siguiente problema: 14 Índice 131, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, exp. 22056; Sección Tercera, sentencia del 27 de diciembre de 2006, exp. 22099; Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, exp. 24844; Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 21109, exp. 30329;
Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 25694; Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2011, exp. 33407; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de del 19 de julio de 2017, exp. 55025; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de junio del 2018, exp. 54692; Sección Tercera, Subsección C; sentencia del 9 de julio de 2018, exp. 58789;
Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2020, exp. 42037. 6 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio ¿A propósito de la acción de repetición, se encuentran legitimados por pasiva los herederos del señor Augusto Ramírez Ocampo (Q.E.P.D.), en su condición de continuadores del patrimonio del agente Estatal fallecido, a sabiendas que la sucesión se tramitó con beneficio de inventario y se liquidó en ceros? Si la respuesta a este interrogante se revela afirmativa, la Sala se ocupará de esta otra cuestión: ¿Se demostró el obrar doloso con desviación de poder del Ex Ministro de Desarrollo Económico, Augusto Ramírez Ocampo (Q.E.P.D.), al haber proferido la Resolución N° 0854 del 6 de septiembre de 2000, por medio de la cual declaró insubsistente a Pedro Absalón Cifuentes Cerón, para el cargo de Jefe de la Oficina 0137-16 de la planta global de la Superintendencia de Industria y Comercio asignado en la oficina de calidad, y nombró a Luis Uriel Palacios Torres? Si la respuesta al anterior problema se surte de manera positiva, la Sala resolverá esta otra cuestión: ¿Puede recaer la condena en el patrimonio del Ex Ministro de Desarrollo Económico, Augusto Ramírez Ocampo (Q.E.P.D.), en cabeza de sus herederos, sí, como se sabe, la herencia se recibió con beneficio de inventario y se liquidó en ceros? IV.
CONSIDERACIONES 4.1. Sobre la competencia La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los procesos de repetición, según lo prescrito por el artículo 7 (inciso 1º) de la Ley 678 de 200116. En consonancia con lo anterior, esta Corporación es competente para resolver en única instancia la demanda presentada, de conformidad con el artículo 149 de la Ley 1437 de 201117 (sin la modificación introducida por el artículo 25 de la Ley 2080 de 202118), que disponía el factor subjetivo como prevalente para determinar la competencia de esta Corporación para conocer, en única instancia, de las acciones de repetición; es decir, el factor que atiende a la calidad de la persona que constituye, específicamente, el extremo pasivo de la litis. 16 LEY 678 DE 2001.
“Artículo 7. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición […]”. 17 Debe aclararse la norma que resulta aplicable para determinar la competencia de esta Corporación en las demandas de repetición, teniendo en cuenta la publicación de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, por medio de la cual se reformó el CPACA.
De acuerdo con el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, las normas que modifican la competencia del Consejo de Estado solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de su publicación. 18 Artículo 149. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…). 13.
De la repetición que el Estado ejerza contra el presidente de la República o quien haga sus veces, senadores y representantes, ministros del despacho, directores de Departamento Administrativo, procurador general de la Nación, contralor general de la República, fiscal general de la Nación, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, registrador nacional del estado civil, auditor general de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional (se subraya). 7 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio Huelga decir que la competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia de las demandas de repetición se extiende a dos supuestos: (i) cuando se dirige contra funcionarios que, al momento de presentación de la demanda, ocupen alguno de los cargos mencionados en el numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, o (ii) cuando la causa que motiva el proceso la constituyen actuaciones que hayan tenido lugar durante el ejercicio de uno de tales cargos, pero que al momento de presentación de la demanda la persona ya no lo ocupa.
Precisado lo anterior, se tiene que la demanda se dirigió en contra de los herederos del señor Augusto Ramírez Ocampo QEPD, quien ostentó la calidad de Ministro de Desarrollo Económico cuando ejecutó la conducta cuestionada por el actor, y por ende, esta Corporación es competente para decidir este proceso en única instancia. En el mismo sentido, cabe precisar, que la calidad del agente se encuentra acreditada con el Decreto 129 del 11 de Julio de 200019, expedido por el Presidente de la República, con el cual nombró al señor Augusto Ramírez Ocampo como Ministro de Desarrollo Económico y la Resolución 0854 de 2000, que demuestran que fungió en tal condición para la época de los hechos. 4.2.
La vigencia del medio de control La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 10 de marzo de 2011, que revocó aquella proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, el 21 de mayo de 2010, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral iniciado por Pedro Absalón Cifuentes Cerón en contra de la aquí demandante, decidió: (i) declarar la nulidad de la Resolución 0854 del 6 de septiembre de 2000 -a través de la cual se hizo un nombramiento ordinario-, y (ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó el reintegro del señor Pedro Absalón Cifuentes Cerón al mismo cargo que este desempeñaba en esa entidad (Jefe de Oficina 0137-16 de la planta global asignado a la Oficina de Calidad de la Superintendencia de Industria y Comercio) u otro de equivalente categoría, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta el momento en que se produjera efectivamente el reintegro.
Por lo tanto, el plazo de vigencia del presente medio de control comenzó a correr cuando se encontraba en vigor la Ley 678 de 2001, esto es, después del 4 de agosto de esa anualidad20. De acuerdo con el artículo 11 ejusdem —vigente para la presentación de la demanda— y según lo establecido por la Corte Constitucional en sentencias C-832 de 200121 y C-394 de 200222, la pretensión de repetición está sujeta a un término de caducidad de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a aquel en el que la condena hubiera sido pagada por la entidad o, a más tardar, desde el vencimiento 19 Folio 52, c. ppal. 20 Según el artículo 31 de la Ley 678 de 2001, “[l]a presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias” y ésta fue publicada en el Diario Oficial No. 44.509, del 4 de agosto de 2001. 21 “Declarar EXEQUIBLE la expresión ‘contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad’, contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.
Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. 22 “Tercero.- Declarar EXEQUIBLE por los cargos analizados en esta Sentencia, el segundo inciso del artículo 11 de la Ley 678 de 2001, bajo el entendido que la expresión ‘Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago’ contenida en él, se somete al mismo condicionamiento establecido en la Sentencia C-832 de 2001, es decir, que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.
Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002. 8 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio del plazo legal previsto para que sea cancelado23. Esta Sección de la Corporación ha precisado que el plazo para pagar con que cuenta la entidad pública deberá computarse con arreglo a la antigua codificación —dieciocho (18) meses del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (CCA)— si el proceso que le da base a la repetición se tramitó bajo ese régimen jurídico y se ordenó sufragar la condena en esos términos24.
En este proceso se acreditó que: (i) la Superintendencia de industria y comercio fue condenada con sentencia del 10 de marzo de 2011, la cual fue aclarada por con providencia del 14 de julio de 2011 (que se notificó por estado el 21 de julio de 2011)25; (ii) la condena fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició su trámite en vigencia del Código Contencioso Administrativo (CCA), por lo que dicho ente debía cumplirla en los términos de los artículos 177 y 178 de esa codificación;
(iii) la aquí demandante contaba así con un plazo de dieciocho (18) meses para dar cumplimiento a lo fallado y este se cumplió el 21 de enero de 201326; y (iv) que, de acuerdo con la constancia expedida el 20 de junio de 2013 por el pagador de la Superintendencia de Industria y Comercio27, el último pago realizado en cumplimiento de la sentencia condenatoria fue hecho por esa entidad el día 28 de diciembre de 2012, es decir dentro del plazo otorgado por la ley.
Por lo tanto, en el sub lite, el término para presentar la demanda de repetición caducaba el 29 de diciembre de 2014. Como la demanda que inició este proceso fue radicada el 28 de junio de 201328, se impone concluir que el medio de control fue incoado en forma oportuna. 4.3. Del pago de la condena El pago implica el cumplimiento concreto de una obligación a cargo de un deudor y consiste en la ejecución de la prestación que se debe (artículo 1626 Código Civil)29, es decir, consiste en una conducta positiva o de abstención –dar, hacer o no hacer– según el caso, que tiene la capacidad extintiva del vínculo obligacional (artículo 1625 ejusdem)30 contraído por voluntad propia, por la ocurrencia de un daño o por el apremio de la ley (artículo 1494 del Código Civil)31.
Sea necesario anotar que, nuestra codificación civil no establece un modo o tarifa legal para probar el pago de una obligación, pues, la legislación adjetiva, en concordancia con la cual deben interpretarse aquellas normas, estableció la libertad de las partes para acudir a cualquier medio legalmente válido, a fin de acreditar ese acto extintivo de obligaciones, postura que fue adoptada por el Código de 23 CPACA.
Artículo 164. “(…) l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código”. 24 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Auto del 5 de abril de 2017, exp. 58762. 25 En el expediente no reposa documento que acredite en qué fecha cobró ejecutoria la decisión. 26 A pesar de que no obra en el expediente prueba de la ejecutoria de la decisión, se tiene como fecha para iniciar el conteo de los 18 meses, el día en que se notificó la providencia del 14 de julio de 2011 (21 de julio de 2011), esto en la medida en que es el único documento que permite colegir o establecer un punto de posible firmeza de la decisión. 27 La constancia expedida por el SIC el 20 de junio de 2013, obra a folios 47 a 51, c. ppal. 28 Folio 1, c. ppal. 29 “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. 30 “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. || Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: || 1o.) Por la solución o pago efectivo. […]”. 31 “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”. 9 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio Procedimiento Civil32 —en su momento— y que se mantiene vigente en el actual Código General del Proceso33.
Ahora, si bien es cierto nuestra codificación civil hace referencia en algunas normas a la “carta de pago”, recibo o paz y salvo, que es la declaración del acreedor de haber recibido de forma satisfactoria el pago34 y, por tanto, una prueba que —por provenir del acreedor— tiene la entidad suficiente para acreditar el pago o la solución de la obligación, también lo es que esta no es la única prueba que prevé el ordenamiento jurídico para tal efecto, pues, se recuerda, no hay tarifa probatoria para acreditar el pago efectivo y, por ende, el deudor puede valerse de cualquier medio legalmente válido.
En este orden de ideas, el juez debe valorar de forma conjunta los medios de prueba allegados, bajo los parámetros de la sana crítica según lo contempla el actual Código de Procedimiento Civil35. 4.3.2. El Consejo de Estado, desde el año 2013, ha revisado la postura sostenida hasta ese momento en relación con el pago efectivo de la condena para considerar que, si bien los documentos aportados por las entidades públicas son elaborados por ellos mismos, lo cierto es que gozan de plena validez y capacidad probatoria, como quiera que, en virtud de quien los expide, permiten establecer que se trata de documentos públicos completamente válidos36.
El legislador también elevó esta interpretación a rango normativo, razón por la que estableció en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, lo siguiente: “(…) el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.
Esta prueba debe ser puesta a disposición de las partes, y podrá ser controvertida, objetada o tachada por falsedad. Pero, en este caso, aunque estuvo a disposición, no hubo debate sobre su validez ni sobre su eficacia. El ente demandante, para acreditar el pago efectivo de la obligación reparatoria, aportó los siguientes documentos: (i) sentencia del 10 de marzo de 2011, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación presentado por la entidad accionante y se declaró la nulidad de la Resolución 25363 del 26 de abril de 2012.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación-Ministerio de Desarrollo Económico a reintegrar a Pedro Absalón Cifuentes Cerón al cargo de Jefe de Oficina 0137-16 de la planta global asignada a la Oficina de Calidad de la Superintendencia de industria y Comercio u otro de equivalente categoría; así como reconocer, liquidar y pagar los sueldos y salarios dejados de percibir, debidamente indexados mes a mes;
(ii) Auto del 14 de julio de 2011, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que aclaró la referida sentencia, en el sentido de indicar que la condenada era la Superintendencia de Industria y Comercio (iii) Resolución 25363 del 26 de abril de 2012, por medio de la cual la secretaria general de la 32 Artículo 175 Código de Procedimiento Civil: “Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”. 33 Artículo 165 Código General del Proceso: “Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”. 34 Ver, por ejemplo, artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil. 35 Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de septiembre de 2013, exp. 25631. 10 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio Superintendencia de Industria y Comercio liquidó los valores para cubrir las obligaciones decretadas en la sentencia del 10 de marzo de 2011 y ordenó el pago por la suma de mil quinientos cincuenta y ocho millones quinientos noventa y siete mil doscientos dos pesos con 46 centavos ($1.558.597.202,46)37;
(iii) certificación suscrita por el profesional especializado 2028-13 con asignación de funciones de pagador de la Superintendencia de industria y Comercio, en la que hace constar que se pagaron los siguientes valores: ($839.939.828,00), ($88.944.171,44), ($368.794.793,00), ($107.246.365,65), ($85.809.342,00), ($29.071.245,00), ($8.117.497,00) y ($160.876.969,00)38;
(iv) comprobantes de egreso suscritos por el tesorero pagador de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que consta las transferencias de la suma de dinero prevista en la resolución 25363 del 26 de abril de 201239. De esta forma, los documentos anteriormente relacionados, que no fueron controvertidos por los accionados, son prueba suficiente de que el organismo realizó el pago, pues se trata de documentos públicos que contienen y reflejan la voluntad de la administración de dar cumplimiento a la condena judicial impuesta en su contra y dan cuenta del nombre del beneficiario, la fuente de la obligación, la suma de dinero pagada y la fecha en que se realizó el pago; además, se presumen auténticos, pues existe certeza del servidor público que los expidió y el cargo que ejercía40.
Así las cosas se impone una respuesta afirmativa en torno a la acreditación del pago efectivo de la condena. 4.4. Régimen jurídico aplicable al asunto Esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos41.
En ese orden, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normativa anterior42, pero si ocurrieron con posterioridad, será la ley citada la que rija el análisis del dolo o la culpa grave del demandado y no las nociones generales aplicables en el régimen anterior, “sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2° de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en 37 Folios 55 a 66 del c. ppal. 38 Folios 47 a 51 del c. 1. 39 Folio 223 del c. 1. 40 Código de Procedimiento Civil, artículo 251.
“[…] Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. […]”. Artículo 252. “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. […]”. 41 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 8 de mano de 2007, exp. 30330. 42 "Las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil //Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6° y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. //Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia".
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018. Expediente No. 54692. 11 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”.
Por ende, como en este caso el hecho dañoso que dio lugar a la condena ocurrió el seis (6) de septiembre de dos mil (2000), los aspectos sustanciales del caso sub judice le son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 63 del Código Civil, y, 77 y 78 del Decreto-Ley 01 de 198443, y, en consecuencia, no son aplicables a él las presunciones estatuidas en la Ley 678 de 2001.
En el ámbito procesal, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 188744, aplican las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, por ser la normativa vigente al momento de presentación de la demanda45. 4.5. Primer problema jurídico - La legitimación para la causa 4.5.1. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditado que el medio de control de repetición fue ejercido a través del apoderado designado por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio46, por lo que, al ser éste el ente que realizó el pago de la condena, le asiste legitimación para el ejercicio de la acción de repetición47. 4.5.2.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, es este un asunto sobre el cual ha gravitado buena parte de la controversia, motivo este que llama a algunas reflexiones necesarias para establecer si los herederos del agente estatal llamado en principio a repetir lo pagado pueden concurrir en calidad de demandados al juicio de repetición y, de ser el caso, ser condenados.
La legitimación por pasiva ha de establecerse en cada caso a partir del artículo 90 de la Constitución política, cuyo texto, analizado en clave puramente exegética no deja margen a la duda: reside en el servidor o exservidor público, por cuyo proceder doloso o gravemente culposo causó daño antijurídico que hubo de reparar el Estado. De esta exégesis se ha inferido el carácter personal de la acción de repetición. En este orden de ideas, para la configuración de la legitimación en la causa por pasiva en este medio de control, basta con que se demuestre que el demandado tenía la condición de servidor público para el momento en que acaecieron los hechos que comprometieron la responsabilidad del Estado, circunstancia esta que quedó suficiente y pacíficamente establecida en primera instancia en relación con el señor Augusto Ramírez Ocampo. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.
Sentencias del 5 de diciembre de 2006, exp. 22056; 2 de mayo de 2007, exp. 18621; 6 de marzo de 2008, exp. 26227; 16 de julio de 2008, exp. 29221. En sentido similar, se ha pronunciado la Subsección C de la Sección Tercera, en: sentencias del 31 de enero de 2020, exp. 42037; 10 de diciembre de 2016, exp. 43583; 19 de julio de 2017, exp. 55025; 19 de diciembre de 2017, exp. 39980; sentencia del 18 de junio del 2018, exp. 54692; y sentencia del 9 de julio de 2018, exp. 58789. 44 Modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 10 de diciembre de 2016, exp. 43583; 19 de julio de 2017, exp. 55025; 19 de diciembre de 2017, exp. 39980; 18 de junio del 2018, exp. 54692; y 9 de julio de 2018, exp. 58789. 46 Folios 31 a 34, c. ppal. 47 Ley 678 de 2001, artículo 8.
"Legitimación. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la Ley.
Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición: 1. El Ministerio Público. 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o quien haga sus veces”. 12 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio El artículo 90 constitucional tuvo desarrollo legislativo con la Ley 678 de 2001 cuyos artículos 2 y 3 caracterizaron a la acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial, al tiempo que decantaron su teleología en cuanto instrumento garante de los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, de modo que, en adición a sus fines retributivos, está llamada a cumplir un propósito preventivo y propedéutico que en modo alguno puede entenderse excluyente de su principal objetivo resarcitorio.
Atendiendo a su naturaleza civil y patrimonial, esta Sala ha venido admitiendo en algunos casos la extensión de la legitimación por pasiva a los herederos del servidor o exservidor público causante con su proceder de daño antijurídico reparado por el Estado48, tesis que guarda armonía con los lineamientos normativos que el derecho civil traza en el artículo 2343 del Código Civil.
Lo anterior, por cuanto, en aquellos asuntos que no hayan sido objeto de expresa disposición por una legislación especial, el régimen de las obligaciones del particular frente al Estado se gobierna por el derecho civil. La obligación de repetición que nos concierne pesa sobre un particular, quien no pierde tal condición por el hecho de la calificación que de él haga la norma constitucional, como un servidor o ex servidor del Estado.
Esta resulta insuficiente per se para justificar el trato diferenciado de esta obligación respecto de las demás de contenido patrimonial y personal, esto es, no real, sino crediticio. La parte demandante, en el presente asunto, ha venido conforme al artículo 81 del Código de procedimiento civil vigente para el momento en que incoó la acción de repetición, demandando a quienes señaló como herederos determinados e indeterminados.
No trajo, es verdad, la prueba de la condición de herederos de aquellas personas a quienes demandó como herederos determinados. Sin embargo, la señora Elsa Ramírez Koppel, quien se vinculó al proceso como parte de su extremo pasivo y contestó la demanda, allegó, como prueba de descargo copia del acto de liquidación de la sucesión de su padre, Augusto Ramírez Ocampo, en la que consta que, mediante apoderado, los señores Augusto, Jorge, Felipe, Mauricio y Elsa Ramírez koppel concurrieron a ese acto de liquidación como herederos del causante.
En consideración a la existencia del acto liquidatorio de la sucesión del principal llamado a la repetición demandada, en el que reconocen su condición de herederos suyos, la Sala encuentra en ese documento la prueba de su condición de herederos, y de contera, de su legitimación por pasiva para esta causa. Cosa diferente será la determinación de las consecuencias del beneficio de inventario al que se acogieron al momento de aceptar la herencia, asunto que ha de resolverse, y sólo si a ello hay lugar, con ocasión del estudio del fondo de este litigio, una vez se haya agotado el análisis de la prueba del elemento subjetivo de la responsabilidad en sede de repetición de lo pagado por la demandante. 4.6.
Segundo Problema Jurídico – La conducta dolosa del agente estatal llamado en repetición La norma constitucional establece que el juicio de repetición supone un reproche subjetivo en contra del agente señalado como responsable de la condena al Estado, juicio que se materializa en la demostración en controversia judicial, de su conducta 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, rad. 54777 y, sentencia del 24 de enero de 2024, rad. 67335. 13 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio determinante del daño objeto de resarcimiento, como “dolosa o gravemente culposa”, lo que supone un análisis de la conducta del agente49.
En sustento de la pretensión de reembolso, la Superintendencia de Industria y Comercio manifestó que la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de la Resolución No. 854 del 6 de septiembre de 2000 expedida por el entonces Ministro de Desarrollo Económico—Augusto Ramírez Ocampo—, que declaró insubsistente el nombramiento del señor Pedro Absalón Cifuentes Cerón, daba lugar a configurar la presunción de dolo del ex funcionario por haber actuado con desviación de poder.
Como se dijo anteriormente, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del demandado y, por ende, establecer si actuó con dolo, es el vigente a la fecha en que los hechos ocurrieron, por tanto, al margen de la invocación que hizo la parte accionante, lo cierto es que en el sub examine no hay lugar a acudir a las presunciones establecidas en esta materia por la Ley 678 de 2001 y, por tanto, para que prospere la repetición deberá quedar plenamente demostrado con el acervo que obra en el expediente, que el Ex Ministro desplegó una conducta dolosa al momento de proferir la resolución anulada.
Para dilucidar el problema planteado, resulta válido precisar que la calificación de la conducta del agente o ex agente demandado en repetición supone, en el caso concreto, la concreción de una actuación dolosa a partir de un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva, que exige el análisis del comportamiento del servidor para determinar si estuvo dirigido a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo)50 representado en una actuación denotativa de desviación de poder.
Este escenario doloso de atribución de responsabilidad patrimonial al agente estatal en el marco de la acción de repetición -como también ocurre con la culpa grave - exige, como presupuesto de reproche, que el servidor haya ejecutado la conducta con culpabilidad, esto es, con la capacidad de comprender su actuación y prever sus consecuencias (elemento intelectivo) o con la determinación de orientar su comportamiento para la realización del hecho de acuerdo con su voluntad (elemento volitivo).
Desde esa perspectiva, la sola declaración de responsabilidad patrimonial del Estado no equivale automáticamente al dolo o la culpa grave del funcionario, pues el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no ata al juez de la repetición51, el cual debe centrarse en un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del agente, bajo las pruebas legalmente practicadas, cuyo mérito y resultados pueden diferir del aquellos arrojados por las pruebas allegadas al proceso de reparación52.
En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia de unificación53, en la que denotó la existencia de los presupuestos que la responsabilidad del funcionario, de cara al elemento subjetivo, supone establecer: (i) la relación entre la actuación y el daño que motivó la condena judicial objeto de la petición de reembolso, (ii) el 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 20 de septiembre de 2007, Exp. 26708. 50 Ley 678 de 2001. Artículo 5. “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.” Artículo 6. “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.”. 51 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 29.222. 52 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp. 43056. 53 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-354 de 2020. 14 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio comportamiento determinante en la ocurrencia de esa afectación, teniendo en cuenta las funciones previstas en la ley, y el grado de diligencia atribuible al servidor público en razón de los requisitos del cargo, la jerarquía o la retribución económica recibida y, (iii) el grado de participación del agente54. 4.10.
En línea con el derrotero normativo y jurisprudencial expuesto previamente, corresponde a la Sala determinar si el Ex Ministro Augusto Ramírez Ocampo (Q.E.P.D.) actuó con dolo, pues fue esta la calificación que, con fundamento en la sentencia de condena proferida en sede de nulidad y restablecimiento, le atribuyó la parte accionante a la conducta desplegada por el ex agente del Estado.
Para cumplir con el cometido propuesto, se procederá a la valoración de la prueba documental allegada con la demanda, así como de las piezas recaudadas en el curso del proceso penal —que se pasaran a relacionar—, en tanto fueron debidamente incorporadas y estuvieron al alcance de las partes para el correspondiente ejercicio de contradicción, sin que sobre ellas se fundara tacha alguna, esto es: (i) Copia de la Resolución 854 del 6 de septiembre de 2000, por la cual se hace un nombramiento ordinario y deja vacante el cargo de Jefe de Oficina 0137 – 16 de la planta global asignado a la Oficina de Calidad de la Superintendencia de industria y comercio en titularidad de Pedro Absalón Cifuentes Cerón;
(ii) copia de la sentencia de segunda instancia proferida el 10 de marzo de 2011 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Pedro Absalón Cifuentes Cerón, que condenó a la Superintendencia de Industria y Comercio a reintegrar al accionante, así como al pago de todo los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su reintegro efectivo; y (iii) copia del auto del 14 de julio de 2011, aclaratorio de la sentencia de condena dictada en sede de legalidad.
No se trasladaron, sin embargo, las pruebas obrantes en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, ni fueron aportadas pruebas adicionales sobre el dolo o la culpa grave. 4.6.1. La Subsección reitera el criterio sostenido por la Sección Tercera desde el 3 de octubre de 200755, de acuerdo con el cual la administración tiene la carga de probar la conducta irregular (dolosa o culposa) del agente o exagente que ocasionó la condena —y este tiene la oportunidad de demostrar en el juicio de la acción de repetición que su actuación no fue con dolo o con culpa grave—, sin que para ello sea suficiente con aportar las sentencias correspondientes al proceso primigenio — en el que se profirió la condena en su contra—, pues no puede desconocerse por el juez de la repetición que “(…) las sentencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos, que prueban la decisión judicial y las actuaciones procesales, pero no sirven para probar los hechos que le sirvieron de fundamento.
En cada proceso el juez debe fundarse en las pruebas allegadas al mismo (art. 174 CPC –hoy 164 del CGP–) y las partes deberán tener la oportunidad para contradecirlas. Los fallos disciplinarios también son pruebas documentales que prueban la decisión y las actuaciones procesales, pero no los hechos que le sirvieron de fundamento”56 (destaca la Sala). 54 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-354 de 2020. 55 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08354-01, actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F.). 56 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2021, radicado: 13001-23-31-000-2006-00358-02, expediente 46393.
Este mismo criterio ha sido reiterado por la Subsección “C” en sentencias del 12 de abril y 25 de junio de 2021, radicados: 15001-23-31-000-2011-00567-01 (63984) y 13001-23-31-000-2002-00680-02 (42103), respectivamente. 15 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio 4.6.2.
No podría la Subsección, pues, fundar su decisión únicamente en las conclusiones a las que llegó la instancia contencioso administrativa frente a los hechos que se presentaron el 6 de septiembre de 2000, en el que se profirió la Resolución 854 mediante se la cual se hizo un nombramiento ordinario y dejó vacante el cargo de Jefe de Oficina 0137 – 16 de la planta global asignado a la Oficina de Calidad de la Superintendencia de industria y comercio en titularidad de Pedro Absalón Cifuentes Cerón, sin desconocer el debido proceso y el derecho de defensa del demandado.
Las solas sentencias, se insiste, no constituyen prueba suficiente para estructurar el dolo o la culpa grave y, de la misma manera, aunque el Consejo de Estado condenó a la accionante a pagar una indemnización, ello no configura per se la responsabilidad patrimonial del Ministro que profirió el acto administrativo cuestionado en sede judicial —hoy, exagente del Estado QEPD—.
Debía probarse el dolo o culpa grave, carga probatoria que no cumplió el ente demandante. 4.6.2. Bajo este escenario, lo que puede resultar suficiente para condenar al Estado vía nulidad y restablecimiento del derecho no lo es para repetir contra el servidor público, porque la materialización de un daño antijurídico imputable al Estado, como ente abstracto, no implica per sé la configuración de dolo o culpa grave en cabeza del agente o exagente estatal, como sujeto individualizado.
Por esa razón, el extremo demandante tiene la carga de demostrar fehacientemente el dolo o la gravedad de la culpa del servidor contra quien pretende repetir. En este caso, si bien, la Superintendencia de Industria y Comercio solicitó en la demanda la práctica de los testimonios de los señores Luís Uriel Palacios Torres y Pedro Absalón Cifuentes Cerón, lo cierto es que, en la audiencia de pruebas, de conformidad con el artículo 175 del CGP, se entendió que la parte accionante desistió de la prueba, en la medida en que no se logró localizar a los deponentes.
Decisión que se notificó en estrados, frente a la cual no se interpusieron recursos57. Por otra parte, se resalta que reposa en el expediente el Oficio 82118, mediante el cual la Contraloría Delegada para la responsabilidad fiscal intervención judicial y cobro coactivo informó que se verificó en las bases de datos y no se encontró ningún registro sobre antecedentes, indagaciones o procesos de responsabilidad fiscal, en trámite o en archivo, relacionados con el Ex Ministro de Desarrollo Económico, Augusto Ramírez Ocampo, por haber proferido la Resolución número 0854 del 6 de septiembre de 2000.
La inactividad probatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto no solicitó prueba alguna para demostrar la culpa grave que le endilga al demandado —pues solo se limitó a aportar los fallos ya referidos— no se compadece con el deber que le asiste a las partes de “(…) probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, en los términos de que trata el artículo 167 del Código General del Proceso; por tanto, debe asumir las consecuencias de su inactividad. 4.6.3.
Al margen de lo expuesto, para examinar la actuación desplegada por el repetido, la Sala considera pertinente analizar los argumentos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo proferido por señor Augusto Ramírez Ocampo. 57 Índice 123, Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 16 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio El referido tribunal, señaló que el artículo 8° del Decreto 2539 de 2000 preceptuaba que la competencia nominadora de los jefes de control interno en las entidades públicas de la rama ejecutiva, a nivel nacional, estaba adscrita en el Presidente de la República y sus ministros, sin embargo, esta norma fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de octubre de 200858.
Como consecuencia de esa nulidad, recobró vigencia el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que estatuye que la designación del jefe de la unidad u oficina de coordinación del control interno, entre otros cargos, es de competencia del representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, y en consecuencia la autoridad judicial concluyó: “Es claro, que el jefe de la entidad demandada, es el Superintendente, por lo que será ese servidor público el competente para designar o retirar del servicio al jefe de control interno de esa entidad pública y no el Ministro o el Presidente de la República, como en efecto se hizo.
Por consiguiente, es evidente que se estructuró la causal de nulidad de falta de competencia para la expedición del acto acusado y con ella, la desviación de poder y en consecuencia habrá de revocarse la providencia impugnada y en su lugar, declarar la nulidad deprecada y el restablecimiento, consistente en el reintegro y reconocimiento y pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir durante el retiro del servicio y hasta que se haga el reintegro, debidamente indexados mes a mes, conforme los índices de precios que para ese período hubiere certificado el DANE”59.
Así entonces, conforme a lo explicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es posible colegir, que la nulidad del Decreto que facultaba al Presidente de la República, y en ese sentido, también a los ministros de despacho, fue declarada nula con posterioridad a la fecha en la que el señor Augusto Ramírez Ocampo emitió la Resolución 0854 del 6 de septiembre de 2000.
Por consiguiente, la Sala observa que el repetido actuó conforme a las normas vigentes para la época de los hechos y en ese sentido no se vislumbra actuación dolosa o gravemente culposa en su proceder. En estas condiciones se impone una respuesta negativa al problema jurídico y, en consecuencia, se debe confirmar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda.
Como se negarán las súplicas de la demanda, por sustracción, no hay lugar a estudiar lo pertinente a la transferencia de la condena a los herederos. 4.7. Por último, en cuanto a la solicitud del curador ad litem sobre la fijación de honorarios por la labor realizada, la Sala se atiene a lo resuelto mediante auto del 8 de junio de 201660, decisión que no fue recurrida y en la cual se le ofrecieron las razones para denegar la solicitud que ahora reitera.
V. COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso (CGP) prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del 58 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de octubre de 2008, Exp. 11001-03-25-000-2002- 00253-01. 59 Folio 68 C. ppal. 60 Folios 491 y 492, c. ppal. 17 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio proceso y por las agencias en derecho”.
A su vez, los artículos 365.161 y 36662 ejusdem, aplicables a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)63, prescriben que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realiza, de manera concentrada, por la secretaría del juzgador que haya conocido el proceso en primera o única instancia, sin embargo, en este escenario corresponde la fijación de las agencias en derecho, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Bajo tales previsiones, la Sala condenará en costas a la parte demandante, comoquiera que sus pretensiones fueron despachadas en forma desfavorable. Para tal efecto, la Secretaría de la Sección deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación, debiendo considerar que se fijan agencias en derecho por el 1% del valor total de las pretensiones negadas, de conformidad con las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura64.
Las agencias en derecho se fijan en favor de Elsa Ramírez Koppel, comoquiera que fue la única de las demandadas que compareció y actuó dentro de las presentes diligencias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIÉGANSE las súplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la demandante. FÍJESE, por Secretaría. como agencias en derecho el monto equivalente al 1% de la pretensión de reembolso.
TERCERO: En cuanto a la solicitud de honorarios efectuada por el curador ad litem, ESTÉSE a lo resuelto en el proveído del 8 de junio de 2016. 61 CGP. “Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 62 CGP.
“Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 63 CPACA.
“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 64 Acuerdo 1887 de 2003. El artículo 6 numeral 3.1.1. prescribe que para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en única instancia en los asuntos con cuantía será “[h]asta el quince por ciento (15%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negadas en la sentencia”. 18 Expediente: 11001-03-26-000-2013-00093-00 (47695) Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio CUARTO: Cumplido lo anterior y ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección ARCHÍVASE el expediente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLAS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF SABF