Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 23001 23 33 000 2017 00201 01 (1167-2023) Demandante: Carmelo Pestana Bolaños Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1) y otros2 Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales Decisión: Confirma sentencia. Se configuró la prescripción extintiva de la sanción moratoria La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de primera instancia del 19 de noviembre de 2020 expedida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. El accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de la referencia con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos a través de los cuales las entidades demandadas le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, derivada de la mora en la consignación anual del auxilio de cesantías: i) oficio sin número y sin fecha, elaborado el 17 de noviembre de 2016, que fue recibido el 5 de diciembre de 2016, ii) Oficio AF-0550 del 1.° de noviembre de 2016 y iii) Oficio 2016 -EE-151739 del 4 de noviembre de 2016. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a las demandadas reconocer y pagar la sanción causada por la omisión de la consignación de las cesantías de los años 2006 a 2010, la cual debe liquidarse desde el 15 de febrero siguiente al año en que se causó cada una de las anualidades de dicha prestación y disponer el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y la indexación de los valores reconocidos por concepto de la condena en aplicación de lo dispuesto en los artículos 187, 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,3 respectivamente. 1 En adelante, Fomag. 2 Departamento de Córdoba y municipio de Momil. 3 En adelante CPACA.

Radicación: 23001 23 33 000 2017 00201 01 (1167-2023) Demandante: Carmelo Pestana Bolaños 2 3. Señaló que labora como docente del municipio de Momil desde el «4 de octubre de 2006» y su empleador no consignó oportunamente las cesantías causadas durante los años reclamados. Con base en lo anterior, argumentó que las demandadas incurrieron en vicios de nulidad al expedir las decisiones administrativas impugnadas pues desconocieron las normas que regulan el régimen legal de las cesantías de los empleados y servidores vinculados con la administración pública nacional, el cual obliga a liquidar, reconocer y consignar el auxilio anual de cesantías según lo establecido en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, último que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990 y su incumplimiento genera la sanción reclamada.

Contestación de la demanda. 4. El municipio de Momil4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones alegando que mediante la Resolución 085 de marzo de 2005, se reconocieron las cesantías e intereses para los periodos de 1997 a 2002, y con base en dicha decisión el actor promovió un proceso ejecutivo ante el juzgado civil del circuito de Lorica, el cual libró mandamiento de pago mediante auto del «20 de junio de 2007», incluyendo la orden de pagar tanto las cesantías como la sanción moratoria, razón por la cual no es jurídicamente viable que se reconozca nuevamente dicha sanción por los periodos ya reconocidos.

En cuanto a los años 2003 a 2010, indicó que el demandante fue nombrado docente mediante Decreto 025 de 1997, pero como el municipio no estaba certificado en educación, la carga salarial y prestacional le compete al departamento de Córdoba por disposición de la Ley 715 de 2001. Con base en lo anterior, formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia del nexo causal e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. 5.

Por su parte, el Fomag5 cuestionó las pretensiones y precisó que carecen de fundamentos de hecho y de derecho, comoquiera que las demandadas actúan conforme a las políticas definidas por la ley especial de prestaciones y a los parámetros establecidos por el Consejo Directivo del Fondo, que es la entidad encargada de definir los procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes.

En ese sentido, mencionó que la indemnización moratoria señalada en la Ley 1071 de 2006, no aplica para los docentes, pues están regidos por la Ley 91 de 1989 en materia de cesantías. 6. Además, señaló que no puede «endilgarse» una negligencia a la entidad, debido a que el reconocimiento de las cesantías sigue un procedimiento por «sujeción expresa a lineamientos legales», y propuso las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, pago, cobro de lo no debido, compensación, la innominada y buena fe. 4 Folios 48 a 53 del expediente físico. 5 Folios 64 a 77 ibidem.

Radicación: 23001 23 33 000 2017 00201 01 (1167-2023) Demandante: Carmelo Pestana Bolaños 3 7. El departamento de Córdoba6 también se opuso a lo pretendido por el actor y sostuvo que el asunto en cuestión no es responsabilidad del departamento, sino del Fomag y del municipio porque los recursos por previsión social y cesantías de los docentes son girados al Fondo.

Asimismo, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. Sentencia apelada.7 8. El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró probada la excepción de prescripción extintiva y negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado,8 relativa al término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

Precisó que lo pretendido por el actor no era otra cosa que el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías en el periodo comprendido entre 2006 y 2010, respecto de la cual operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal toda vez que, según las reglas jurisprudenciales aplicables, dicho término se contabiliza a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías, y es a partir de allí que se hace exigible la obligación. 9.

Así las cosas, como se constató que las reclamaciones administrativas se formularon el 12 de octubre de 2016, para esa fecha ya se había vencido el término legal para reclamar la sanción correspondiente a cada una de las anualidades reclamadas. Adicionalmente, no obra prueba que acredite la interrupción del término prescriptivo. Recurso de apelación.9 10.

Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación en contra de la referida sentencia, el cual sustentó así: i) la prescripción es una forma de extinguir las acciones y los derechos que conlleva su pérdida por el transcurso del tiempo y en el caso que se analiza, el titular del derecho dispone de 3 años desde que la obligación se hizo exigible para reclamarla; ii) en lo que tiene que ver con la sanción moratoria, esta opera de manera parcial respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente, en consecuencia, no es procedente declarar la prescripción total de esta y en ese sentido se debe revocar la sentencia apelada; y iii) para declarar la prescripción, la sentencia siguió el precedente fijado en la sentencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 2020; sin embargo, para el momento de la presentación de la demanda «26 de abril de 2017» dicho criterio no existía, por lo que no es aplicable ese precedente ya que dichos cambios jurisprudenciales operan hacia el futuro.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 6 Folios 82 a 93 ibidem. 7 Folios 277 a 294 del expediente. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. 08001-23-33-000-2013- 00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020. Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Folios 304 a 310 del expediente físico e índice 55 de Samai de tribunal.

Radicación: 23001 23 33 000 2017 00201 01 (1167-2023) Demandante: Carmelo Pestana Bolaños 4 11. Mediante auto del 15 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación10 y el 16 de noviembre de 202311 se corrió traslado para alegar de conclusión. Dentro de la oportunidad procesal el demandante12 se pronunció insistiendo en el objeto del recurso de apelación. Las demás partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES. Competencia. 12. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso (CGP), el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 13. En concordancia con lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala debe determinar si se configuró la extinción de la sanción moratoria pretendida, por virtud del fenómeno de la prescripción bajo la argumentación que utilizó el tribunal. Análisis del problema jurídico. 14. Examinado el caso concreto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción extintiva y negó las pretensiones de la demanda. 15.

Con el fin de resolver el problema jurídico, se precisa que el objeto de este proceso se concreta en el reconocimiento de la sanción moratoria derivada de la consignación extemporánea de las cesantías causadas a favor del demandante entre 2006 y 2010, es decir aquella establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 199013, aplicable por remisión de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996,14 reglamentada por el Decreto 1582 de 199815. 16.

Ahora bien, es pertinente precisar que en lo que atañe a la sanción moratoria por 10 Índice 3 de Samai del Consejo de Estado. 11 Índice 9 ibidem. 12 Índice 13 ibidem. 13 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 14 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 15 El artículo 1º de dicha norma establece: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998».

Radicación: 23001 23 33 000 2017 00201 01 (1167-2023) Demandante: Carmelo Pestana Bolaños 5 la tardanza en la consignación de las cesantías anuales a los docentes, en providencia del 11 de octubre de 202316 emitida por esta corporación, se fijó la siguiente regla de unificación: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. [Negrilla fuera de texto] 17. A partir de la regla anterior, podría concluirse que por tratarse de un docente afiliado al Fomag, el demandante no tendría derecho a la sanción moratoria; no obstante, en el expediente se verificó que para el momento en que se causaron las cesantías de los años 2006, 2007, 2008, 2009 (con corte a 31 de diciembre de cada uno de ellos), aún no estaba afiliado al mencionado Fondo, pues dicha gestión se realizó el 29 de octubre de 2010,17 motivo por el cual resulta aplicable la segunda parte de la regla de unificación. En virtud de esta, a los docentes en servicio activo que no estén afiliados al Fomag les aplica el régimen previsto en la Ley 50 de 1990, incluida la sanción moratoria del artículo 99, como una garantía mínima de protección social.

Valga aclarar que, en la actualidad, el demandante sí está afiliado al referido fondo, pero para la fecha en que se generó el derecho a las cesantías de tales años no se había producido tal afiliación. 18. Establecido que sí le pudo asistir el derecho a la indemnización moratoria reclamada, se debe definir si en el caso en cuestión operó el fenómeno de la prescripción, para lo cual se acude a la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sentó jurisprudencia en el siguiente sentido: El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. [Se destaca] 19.

Adicionalmente en la última providencia citada se determinó que «las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación», de manera que ese es el criterio interpretativo que se debe aplicar en este proceso18 a fin de identificar la fecha a partir de la cual se hacía exigible la sanción moratoria y establecer si se configuró la prescripción extintiva. 20.

Así las cosas, se establece que el término con que contaba el actor para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en 16 Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. 17 Información tomada del folio 25 del expediente físico. 18 Lo anterior porque estaba pendiente de definición en sede judicial.

Radicación: 23001 23 33 000 2017 00201 01 (1167-2023) Demandante: Carmelo Pestana Bolaños 6 las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el cuadro siguiente: 21. Con base en lo anterior y como en el expediente está demostrado que la petición de la indemnización moratoria se formuló el día 12 de octubre de 201619 ante las autoridades administrativas, ello quiere decir que sí se configuró la prescripción de la sanción pretendida respecto de las cesantías causadas en los años 2006 a 2009, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, procedía declarar probada la excepción extintiva de dicha penalidad, tal como lo consideró el a quo, por lo que se confirmará la sentencia recurrida, que declaró probada dicha excepción. 22.

No obstante, en lo que respecta a la sanción moratoria en torno a las cesantías del año 2010, se debe señalar que tal prestación se debía liquidar el 31 de diciembre de 2010, es decir, cuando el demandante ya se encontraba afiliado al Fomag, afiliación que ocurrió el 29 de octubre de 2010 en consecuencia, respecto de la indemnización moratoria que se pretende frente a las cesantías de ese año es del caso señalar que la que se habría causado hasta el 28 de octubre de 2010 -día anterior a la afiliación al fondo- también está afectada por prescripción. 23.

Ahora bien, frente a la sanción que se reclama respecto de la omisión de acreditación de las cesantías causadas desde el 29 de octubre de 2010 es del caso aplicar la primera parte de la primera regla de unificación fijada por la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, según la cual los docentes afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que en torno a la reclamación de sanción de dicho año procedía resolver en forma negativa la pretensión; sin embargo, no habrá ninguna modificación en ese aspecto en la providencia apelada, pues se entiende resuelta desfavorablemente con la decisión que al respecto se adoptó en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia recurrida.

Condena en costas. 24. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 19 Folios 16 a 19 del expediente físico.

Año Fecha en la que surgió la mora y el derecho a reclamar la indemnización Fecha en que se extinguió el derecho por prescripción 2006 15 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 2007 15 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 2008 15 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 2009 15 de febrero de 2010 15 de febrero de 2013 2010 15 de febrero de 2011 15 de febrero de 2014 Radicación: 23001 23 33 000 2017 00201 01 (1167-2023) Demandante: Carmelo Pestana Bolaños 7 25.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 26. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 27.

En consecuencia, se impondrán costas al demandante, por cuanto se niegan las peticiones de la apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Córdoba.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia expedida el 19 de noviembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, según lo expuesto en las consideraciones.

SEGUNDO. Se condena en costas al demandante en segunda instancia.

TERCERO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones correspondientes y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con aclaración de voto JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.