CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Medio de control de nulidad1 Núm. único de radicación: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Coadyuvante de la parte demandante: Yenica Sugein Acosta Infante Asunto: Resuelve sobre una solicitud de medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Memorando núm. 000346 de 24 de noviembre de 20172, expedido por la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1. CONSTRULAR S.A.S.3 y el Departamento del Amazonas, en adelante la parte demandante, presentaron demanda4 contra la Nación - DIAN, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad5, para que se declare la nulidad del Memorando núm. 000346 de 24 de noviembre de 2017, expedido por la 1 De conformidad con el escrito por medio del cual se subsanó la demanda visible a folios 151 y ss del cuaderno principal y de acuerdo con el auto de 29 de noviembre de 2019 que resolvió admitir la demanda contra la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales visible a folio 203 y ss del cuaderno principal. 2 El memorando tiene por asunto: “[…] Lugares Habilitados para el Ingreso de Cemento […]”. 3 A través de apoderado judicial 4 En nombre propio.
Cfr. Folios 2 a 12 del cuaderno principal del expediente. 5 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior de la DIAN, por medio de la cual “recordó” a los Directores Seccionales de Impuestos y Aduanas, a los Directores Seccionales de Aduanas, a los Jefes de División Gestión de la Operación Aduanera y a los Jefes de División Gestión Control Carga que, conforme al Decreto Ley 2272 de 1991, el ingreso de cemento al país solo está autorizado por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta, así como por las zonas francas de Barranquilla, Buenaventura y Cartagena.
Solicitud de medida cautelar 2. La parte demandante solicitó, como medida cautelar que se suspendieran lo efectos del acto acusado, por cuanto “ha vulnerado los derechos […]”6 e intereses colectivos de los habitantes del Departamento del Amazonas, como: a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, a la libre competencia económica, y los derechos de los consumidores y usuarios. 3.
Fundamentó su solicitud en que la norma acusada establece una prohibición tácita de importación de cemento a través de la aduana de Leticia que trasgrede los derechos e intereses colectivos de los habitantes del Departamento del Amazonas, en tanto, ninguna disposición superior prevé dicha prohibición. 4. Indicó que, el Departamento del Amazonas ha venido realizando importaciones de combustible y cemento, en aplicación de la excepción prevista en el parágrafo primero del artículo 2.° de Resolución núm. 0001 de 8 de enero de 2015 “[p]or la cual se unifica la normatividad sobre el control de sustancias y productos químicos […]”, expedida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, toda vez que no se encuentra dentro de los diez (10) Departamentos con mayor afectación por la presencia de cultivos ilícitos. 5.
Afirmó que, en virtud de lo dispuesto en la Resolución referida, el Departamento se venía beneficiado del libre comercio, dada su condición de departamento fronterizo, lo cual, le había permitido obtener productos de primera necesidad, para la prestación de 6 Cfr. Índice 56 del Sistema de de Gestión Judicial, SAMAI, descripción del documento: “CUADERNO PRINCIPAL(.pdf) NroActua 56”. 3 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios públicos y para el desarrollo de proyectos de infraestructura, entre ellos, cemento y combustible. 6.
Destacó que presenta una demanda mensual de cuarenta mil sacos de cemento, de cincuenta kilos cada uno, debido a las obras de infraestructura que se vienen adelantando en el Departamento –esto es: construcción de colegios, aeropuerto, ampliación del SENA, entre otros–. A su vez, precisó que el desarrollo de dichos proyectos genera un promedio de novecientos (900) empleos directos e indirectos. 7.
Señaló que el Memorando núm. 000346 de 2017, expedido por la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, reitera la información sobre “[…] los lugares habilitados para el ingreso de cemento […]” a los directores seccionales y a otros funcionarios. Expuso que dicho acto tiene como fundamento lo dispuesto en el Decreto Ley 2272 de 1991, que establece restricciones a la importación de sustancias precursoras y productos químicos –entre los cuales se encuentra el cemento– comoquiera que, dichos productos sólo pueden ser introducidos al país a través de la aduana de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena, Cúcuta y por las zonas francas ubicadas en Barranquilla, Buenaventura y Cartagena. 8.
Expresó que, en el Memorando se señala erróneamente que el Decreto Ley 2272 de 1991 establece restricciones para la importación de cemento, comoquiera que en el mismo no se hace mención alguna de este producto. Además, señaló que la DIAN realiza una interpretación desacertada del Decreto 2272 de 1991, al no tener en cuenta, lo dispuesto en las normas previstas en la Resolución 0001 de 2015. 9.
Refirió que, en aplicación de dicho Memorando, la Aduana de Leticia decidió no legalizar el ingreso de cemento al país proveniente de otros países vecinos. No obstante, indicó que –en cumplimiento de la medida cautelar de urgencia, consistente en la suspensión de los efectos del acto acusado, decretada por el Juez Administrativo de Leticia– se continuó realizando la actividad de importación de cemento durante el segundo semestre del año 2018 y los treinta y cinco (35) primeros días del año siguiente, de conformidad con la excepción prevista en el parágrafo primero del artículo 2.° de la Resolución núm. 0001 de 2015, dado que el Amazonas no se encuentra dentro de los diez (10) Departamentos con mayor afectación por la presencia de cultivos ilícitos. 4 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10.
Subrayó que, debido a la revocatoria de la medida cautelar, los comerciantes, compradores y entidades públicas se han visto afectados debido al desabastecimiento de cemento en el Municipio de Leticia. Aunado a lo anterior, informó que se viene presentando incremento en el precio del producto, en tanto un saco de cemento de cincuenta kilos importado se comercializa en veintiséis mil pesos ($26.000), mientras que un saco de cemento llevado del interior cuesta cuarenta mil pesos ($40.000) pesos y puede llegar a venderse en sesenta mil pesos ($60.000). 11.
Con sustento en el aumento de los precios, expuso que los contratistas de las entidades públicas han suspendido las obras; incluso, indicó que el Departamento recibió una solicitud de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de obra núm. 001586 suscrito el 15 de noviembre de 2017, fundado en el sobrecosto del cemento; que, para efectos de la obra referida fue calculado en la suma de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000). 12.
Informó que incluso la paralización de las obras ha afectado la economía de los trabajadores, quienes se han visto en la obligación de dejar los trabajos inconclusos, por órdenes de los contratistas, dado el costo del cemento. 13. Por último, puso en conocimiento que la cementera nacional más cercana al Departamento del Amazonas está ubicada en el Huila, lo que obligaría el tránsito del cemento por el Putumayo que sí es uno de los Departamentos con mayor afectación por la presencia de cultivos ilícitos; lo cual, lleva a considerar que el tránsito del cemento por un Departamento con controles a uno sin controles facilitaría el contrabando de cemento hacia el Putumayo. 14.
En tal sentido, aclaró que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 453 y siguientes del Decreto 390 de 2016, el cemento y los demás productos que se importen al Amazonas deben destinarse al consumo o utilización en el Departamento, en aplicación de la Zona de Régimen Aduanero Especial de la que es favorecido. Procedimiento de la solicitud de medida cautelar 15.
La parte demandante, el 18 de febrero de 2019, presentó una solicitud de medida cautelar de urgencia, consistente en la suspensión provisional de los efectos del 5 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Memorando núm. 000346 de 24 de noviembre de 2017.
El expediente fue remitido por competencia a la Sección Primera el 27 de febrero de 20197. Posteriormente, fue repartido a este Despacho el 19 de marzo del mismo año8. 16. Este Despacho, mediante auto de 29 de noviembre de 2019, resolvió: de un lado, negar la solicitud de la medida cautelar de urgencia presentada por la parte demandante, en tanto, no demostró que los efectos del acto acusado le causen un perjuicio irremediable; y, del otro, corrió traslado de la solicitud de la medida cautelar, por el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de la decisión, para que la parte demandada se pronuncie en escrito separado9, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201110.
Pronunciamiento de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN 17. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN se opuso a la solicitud de medida cautelar, en los siguientes términos: 18. Planteó que la solicitud de medida cautelar debe negarse por incumplir con el requisito establecido en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, se exige la ocurrencia de hechos sobrevinientes, para efectos de una nueva presentación de solicitud de medida cautelar en cualquier estado del proceso.
Para sustentar su argumento, expuso que la solicitud objeto de estudio tiene los mismos supuestos fácticos y jurídicos, en comparación con la presentada con la demanda el 31 de mayo de 2018. 19. Además, indicó que la solicitud de medida cautelar no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, atinentes al fumus boni iuris y al periculum in mora.
Al respecto, expuso que la parte demandante no aportó las pruebas que se exigen para demostrar la afectación con ocasión de la aplicación del acto acusado, así como tampoco expuso el “razonamiento jurídico de ponderación”, 7 Cfr. Índice 20 del Sistema de de Gestión Judicial, SAMAI. De conformidad con el auto proferido en la misma fecha visible a folio 178 del cuaderno principal. 8 Cfr. Índice 25 del Sistema de de Gestión Judicial, SAMAI.
Asimismo, acta de reparto visible a folio 182 del Cuaderno Principal. 9 Cfr. Folio 202 al 208 del Cuaderno de Medidas Cautelares. 10 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 6 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que determina de manera clara y concreta el grado de afectación, ni argumentó como se cumple con el “elemento necesidad”, que permite dar por sentado que de no otorgarse la medida se causará un perjuicio irremediable a los demandantes. 20.
A su vez, expresó que el Memorando núm. 000346 de 2017 no infringe ninguna de las normas superiores que se aducen violadas por la parte demandante “[…] toda vez que lo que hizo la entidad […] con la expedición del memorando fue impartir lineamientos a todas las Direcciones Seccionales de[l] país recordando y reiterando a los encargados de adelantar las actuaciones aduaneras en puertos, aeropuertos y pasos de frontera, sobre la restricción de orden legal que existe para la introducción de cemento solamente por las Aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las Zonas Francas ubicadas en Barranquilla, Buenaventura y Cartagena […]. 21.
Asimismo, argumentó que el acto demandado fue expedido con fundamento en el Decreto 2272 de 1991, que faculta al Consejo Nacional de Estupefacientes para determinar las sustancias que pueden ser utilizadas para el procesamiento, fabricación o transformación de narcóticos o drogas que produzcan dependencia psíquica o física; potestad que ejerció al expedir la Resolución núm. 001 de 2015. 22.
En tal sentido, señaló que el acto acusado no establece una norma o regla de derecho que sea objeto de ser suspendida, comoquiera que, es el Decreto en mención el que prevé la norma relativa a la importación de cemento y los lugares habilitados para su ingreso al país, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución núm. 001 de 2015 y en la Circular núm. 37 de 29 de diciembre de 201611, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que en su acápite 1.2.1. dispuso lo siguiente: “[…]
1.2.1. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO […] De acuerdo con lo establecido en el Decreto 2272 de 1991, la introducción al país de las sustancias químicas y productos controlados por el Consejo Nacional de Estupefacientes solo podrá efectuarse por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las Zonas Francas ubicadas en Barranquilla, Buenaventura y Cartagena.
Así mismo, el metanol o alcohol metílico 11 Que tiene por asunto: “requisitos, permisos y autorizaciones exigidos por las entidades vinculadas a la ventanilla única de comercio exterior (VUCE), para la presentación de solicitudes de registro y licencia de importación”. 7 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puede también ingresar por el puerto de Santa Marta cuando se destine a proyectos de producción de biodiésel, conforme a lo señalado en la Ley 1234 de 2008.
En ese orden, en la solicitud de licencia de importación únicamente se admitirá la anotación de una de las aduanas mencionadas […]”. (Destacado fuera de texto) 23. Adujo que, la Resolución núm. 001 de 2015 no es una norma de excepción, en tanto debe interpretarse en armonía con lo dispuesto en la Ley 30 de 31 de enero de 198612 y en el artículo 1.° del Decreto 1146 de 1990, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 2272 de 1991.
Sobre el particular sustentó: “[…] [N]o es cierto lo afirmado por los demandantes al argumentar que la Resolución 001 de 2015 es una norma de excepción y que debe darse una interpretación restrictiva y literal a lo establecido en dicha Resolución, pues del contenido normativo relacionado previamente se puede advertir que al ser el cemento una sustancia y producto químico de uso masivo que puede ser utilizado o destinado, directa o indirectamente en la extracción, transformación y refinación de drogas ilícitas, su ingreso al país está estrictamente restringido, a ser importado únicamente por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las Zonas Francas ubicadas en las ciudades de Barranquilla, Buenaventura y Cartagena, entendiendo que las excepciones de que tratan los parágrafos 1 y 2 del artículo 2 de la Resolución 001 de 2015 se enmarcan dentro de la aplicación estricta de esa Resolución y no a las disposiciones de carácter especial y de mayor jerarquía normativa inmersas dentro del Decreto 2272 de 1991, que dispuso expresamente que la introducción de las mercancías enunciadas en el artículo 1 ídem, sólo se podrán realizar por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las Zonas Francas ubicadas en las ciudades de Barranquilla, Buenaventura y Cartagena […]”. 24.
En línea con lo anterior, expuso que a la entidad le compete, en materia de comercio exterior, ejecutar las políticas en cuanto a prohibiciones, restricciones, permisos, autorizaciones, entre otros, en importaciones y exportaciones; de allí que al expedir el Memorando núm. 000346 de 2017 impartiera lineamientos a todas las Direcciones Seccionales del país en punto a “recordar” y “reiterar” la norma legal, sobre la restricción de ingreso de cemento existente, según la cual, únicamente, está autorizado a través de las Aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las Zonas Francas ubicadas en Barranquilla, Buenaventura y Cartagena. 25.
Por último, informó que, en relación con los hechos que sustentan este asunto se han interpuesto varias acciones de tutela que se han declarado improcedentes, por inexistencia de un perjuicio irremediable. Adicionalmente, subrayó que los demandantes debieron hacer uso de la acción popular, en tanto aducen como 12 “[…] Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones […]”. 8 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trasgredidos los derechos e intereses colectivos, los cuales son objeto de protección a través de ese medio de control.
II. CONSIDERACIONES Competencia 26. De conformidad con: i) el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, sobre la expedición de las providencias; ii) el numeral 1.° del artículo 14913 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia; y iii) el numeral 1.° del artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201914, sobre distribución de los procesos entre las secciones: este Despacho es competente para resolver la solicitud del asunto.
Problema jurídico 27. De acuerdo con la solicitud de la medida cautelar y el pronunciamiento de la parte demandada, el problema jurídico consiste en determinar si la disposición acusada vulnera o no las normas invocadas como violadas en la respectiva solicitud; y, en consecuencia, si se subsume dentro de los presupuestos previstos en los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, para decretar o no la medida cautelar de suspensión provisional del Memorando núm. 000346 de 24 de noviembre de 2017, expedida por la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.
Marco normativo y el desarrollo jurisprudencial de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 28. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que las medidas cautelares son procedentes incluso antes de la notificación del auto admisorio de la demanda y en 13 En concordancia con el artículo 86, sobre régimen de vigencia y transición normativa de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[ ] Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción [ ]”. 14 Reglamento interno del Consejo de Estado. 9 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cualquier etapa del proceso.
Su finalidad es proteger y garantizar de manera provisional el objeto del proceso, asegurando así la efectividad de la sentencia. 29. En desarrollo de lo anterior, el artículo 230 de la misma ley que estas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión; así el juez o magistrado ponente, podrá ordenar, entre otras, la de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 30.
Por su parte, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 precisa que, si la demanda sólo busca la nulidad del acto, basta acreditar la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 5.
Conforme a lo expuesto en líneas anteriores, para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando esta se fundamente en la violación de las disposiciones superiores que se invoquen, bien sea en la demanda o en escrito separado, necesariamente se le impone al juez un deber de análisis de las normas en confrontación directa con el acto demandado o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 31.
Con el fin de verificar los requisitos previstos para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, esta Sección, en auto de 19 de junio de 202015, consideró que el legislador dividió el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 en tres partes: la primera, hace referencia a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad; la segunda, a los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y la tercera, se refiere a los requisitos para decretar otros tipos de medidas cautelares 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;
C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 11001032400020160029500. 10 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como son las de carácter preventivo, conservativo y anticipativo. 32.
Adicionalmente, la Sección Primera de la Corporación, en la providencia citada supra, consideró que, cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris porque en un Estado Social de Derecho estos elementos siempre concurren cuando se trata de la transgresión del ordenamiento jurídico por las autoridades públicas16. 33.
Conforme a la normativa indicada supra, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del decaimiento del acto administrativo 34. El artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] [s]alvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]”.
No obstante, prevé que perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: “[…] 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4.
Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia […]”. 35. Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de marzo de 201817 indicó lo siguiente: 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 24 de febrero de 2022;
C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 11001032400020210042100. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 13001-23-31-000-2004-01385-01. Reiterada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de octubre de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 08001-23-31-000- 2012-00503-01. 11 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Debe precisarse que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria y la consecuente inejecutabilidad de los actos administrativos no es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues ésta está instituida para dirimir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado18.
Concretamente, le corresponde al juez contencioso administrativo declarar la nulidad de la resoluciones acusadas de conformidad con las causales establecidas en el ordenamiento jurídico19, esto es, por infringir las normas en que deberían fundarse, por haber sido expedidos por funcionario incompetente, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió, esto es, por vicios en los elementos de validez de los mismos.
Lo anterior tiene fundamento en el hecho de que la institución jurídica en comento trae sus propias causales, cuales son, que el acto administrativo haya sido suspendido provisionalmente, que hayan desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, que al cabo de cinco (5) años de estar en firme la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlo, que se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto o cuando pierde su vigencia. Entonces, la nulidad de los actos que ordenaron el decomiso no trae como consecuencia la nulidad de los actos objeto de la presente acción (elemento de validez del acto administrativo), y el decaimiento de estos últimos no impide que haya un pronunciamiento de fondo (elementos de eficacia del acto administrativo) […]” (destacado fuera de texto) 36.
En ese orden de ideas, el decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, toda vez que este debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición, teniendo en cuenta que el decaimiento solo opera hacia el futuro. Así, la desaparición del fundamento jurídico del acto no afecta su validez.
El acto acusado 18 “[…] Artículo 82. Modificado por el art. 12, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el art. 30, Ley 446 de 1998, Modificado por el art. 1, Ley 1107 de 2006. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley […]”. 19 “[…] Artículo 84. Modificado por el art. 14, Decreto Nacional 2304 de 1989 Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió […]”. 12 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37.
Memorando núm. 000346 de 24 de noviembre de 201720 expedido por la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, dirigida a los Directores Seccionales de Impuestos y Aduanas, a los Directores Seccionales de Aduanas, a los Jefes de División Gestión de la Operación Aduanera y a los Jefes de División Gestión Control Carga, con asunto: “[…] Lugares Habilitados para el Ingreso de Cemento […]”, que tiene por contenido lo siguiente: “[…] Por medio del presente Memorando, la Subdirección de Gestión de Comercio Exterior, se permite recordarle a los Directores Seccionales, Jefes de División de Gestión de la Operación Aduanera y funcionarios encargados de adelantar actuaciones aduaneras en puertos, aeropuertos y pasos de frontera, los lugares habilitados para el ingreso de cemento, así: Mediante el Decreto Ley 2272 de 1991, se establecieron restricciones a la importación de sustancias precursoras y productos químicos, entre los que se encuentra el cemento, permitiendo la introducción de estas mercancías sólo por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las zonas francas ubicadas en las ciudades de Barranquilla, Buenaventura y Cartagena.
Agradecemos tener presente esta medida y replicarla entre los funcionarios de la operación aduanera, en razón a que esta Subdirección ha recibido información en el sentido que se está presentando el ingreso de cemento por Seccionales donde no está permitido […]”. Análisis del caso concreto 24. Este Despacho pasa a resolver el caso sub examine, teniendo en cuenta: el problema jurídico planteado, los marcos normativos y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, así como, las pruebas aportadas.
En este orden de ideas, este Despacho procederá a realizar el análisis propuesto, para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, decidir el caso concreto. 38. La parte demandante solicitó, en el caso sub examine, la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Memorando núm. 000346 de 24 de noviembre de 201721, expedida por la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 20 “[…] Por medio de la cual se delimita el Páramo Tota – Bijagual – Mamapacha y se adoptan otras determinaciones […]”. 21 El memorando tiene por asunto: “[…] Lugares Habilitados para el Ingreso de Cemento […]”. 13 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN se opuso a la solicitud de la medida cautelar presentada por la parte demandante con fundamento en que, de un lado, no se satisface el presupuesto de que la nueva solicitud se haya presentado de conformidad con hechos sobrevinientes y, del otro, que el acto acusado no desconoce las normas superiores aducidas como transgredidas.
Sobre la presunta ausencia de hechos sobrevinientes en la “nueva solicitud de medida cautelar” 40. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN al pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto acusado, argumentó que ésta no satisface un requisito establecido en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, en tanto, no se presenta con ocasión de hechos sobrevinientes.
Al respecto, indicó que la norma en mención exige que, en el evento en el que la medida haya sido negada, “[…] podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto […]”. 41. Este Despacho considera pertinente precisar que inicialmente CONSTRULAR S.A.S. interpuso demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante el Juzgado Único Administrativo de Leticia. El Juez, mediante auto proferido el 1.° de junio de 2018, resolvió inadmitir la demanda por no señalar la cuantía del proceso y, en auto separado de la misma fecha decretó, la medida cautelar de urgencia de suspensión provisional del acto acusado. 42.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior el 8 de junio de 2018. Posteriormente, CONSTRULAR S.A.S. allegó escrito en el que se pronunció respecto del mismo y pidió confirmar la medida cautelar decretada. 43. CONSTRULAR S.A.S. subsanó la demanda el 20 de junio de 2018.
Expresó que el proceso no tenía cuantía y que con ocasión del decreto de la medida cautelar desistía de las pretensiones indemnizatorias. El Juzgado, mediante auto de 25 de junio de 2018, declaró la falta de competencia para conocer del asunto, en consideración a 14 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el proceso versa sobre la nulidad simple de un acto administrativo de carácter general.
En consecuencia, ordenó enviar el expediente a la Secretaría de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 44. El Despacho Ponente de la Sección Cuarta de esta Corporación al que le fue repartido este asunto, le correspondió conocer el recurso de apelación referido. Mediante auto de 1.° de febrero de 2019, resolvió revocar la medida cautelar decretada por el Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito Judicial de Leticia, luego de considerar que las pruebas aportadas con la solicitud no demuestran que se haya ocasionado un perjuicio a un derecho subjetivo de titularidad de la sociedad demandante, toda vez que no se evidencia que CONSTRULAR S.A.S. sea contratista en aquellos contratos suspendidos, ni que el desabastecimiento de cemento le cause un detrimento patrimonial en particular.
Así las cosas, puso de presente que la prueba del perjuicio no se entiende cumplida con la demostración de la vulneración de un derecho de carácter colectivo sino cuando se denota la afectación de uno de categoría subjetiva. 45. Asimismo, el Despacho de la Sección Cuarta, mediante auto de la misma fecha, resolvió inadmitir la demanda interpuesta por CONSTRULAR S.A.S y ordenó requerirla para que, en los diez (10) días siguientes, explique porque el asunto es de simple nulidad o porque el restablecimiento del derecho no tiene cuantía. 46.
El 18 de febrero de 2019, se subsanó la demanda. En esta oportunidad se reformó adicionando un demandante y determinando que el medio de control ejercido era el de nulidad, establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. De esta manera, CONSTRULAR S.A.S. y el Departamento del Amazonas incoaron el medio de control como parte demandante. 47.
En la misma fecha, CONSTRULAR S.A.S. y el Departamento del Amazonas presentaron solicitud de medida cautelar de urgencia ante el Consejo de Estado, en el proceso de nulidad contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 48. El Despacho de la Sección Cuarta, mediante auto de 27 de febrero de 2019, remitió por competencia este asunto a la Sección Primera del Consejo de Estado. 15 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49.
El asunto fue repartido y asignado a este Despacho que, mediante auto de 29 de noviembre de 2020, admitió en única instancia la demanda reformada que fue presentada por CONSTRULAR S.A.S. y el Departamento de Amazonas contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio del medio de control de nulidad, cuya pretensión es que se declare la nulidad del Memorando núm. 000346 de 24 de noviembre de 2017, sobre "[ ] Lugares Habilitados para el Ingreso de Cemento [ ]", expedido por la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 50.
Teniendo en cuenta que el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 establece que “[…] [c]uando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto […], este Despacho considera que, contrario a lo señalado por la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, no se trata de una solicitud “nueva” de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, sino que debe entenderse como una solicitud autónoma que debe estudiarse teniendo como marco los aspectos objeto de reforma de la demanda, esto es, que fue presentada en el trámite de un medio de control de nulidad –ya no en un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho– y que la parte demandante ahora está conformada no solo por CONSTRULAR S.A.S. sino también por el Departamento del Amazonas. 51.
Al respecto, este Despacho considera oportuno recordar que los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo en un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho difieren de los de un medio de control de simple nulidad porque, según lo establecido en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, “[…] [c]uando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […]”. 52.
Así las cosas, aunque esta Corporación había proferido decisión en relación con la solicitud de medida cautelar de urgencia, esto aconteció en el trámite de otro medio de control, en el que –además– no confluyeron las mismas partes; de este modo, no le 16 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asiste razón a la parte demandada al señalar que se trata de una nueva solicitud de medida cautelar, sin que se cumpliera el requisito previsto en el artículo 233.
Sobre la ausencia de efectos jurídicos del acto acusado 53. Previo a realizar el estudio de confrontación del acto acusado con las normas que se aducen infringidas por la parte demandante, este Despacho considera pertinente determinar si aquel está o no produciendo efectos jurídicos. 54. Sobre la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, en especial, de acuerdo con lo previsto en los numerales 1.°, 2° y 5.° del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos pierden obligatoriedad y, por tanto, no pueden ser ejecutados cuando: i) sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; ii) desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho; y iii) pierdan su vigencia. 55.
De manera reiterada, esta Sección ha considerado que la suspensión provisional es una medida cautelar que busca detener los efectos jurídicos generados por la fuerza ejecutoria y ejecutiva que reviste al acto administrativo que se demanda. Asimismo, que la suspensión provisional tiene como finalidad “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho22 […]”23.
En consideración de lo anterior, un supuesto para imponer esta cautela es que el acto administrativo se encuentre vigente y produciendo efectos. 56. Este Despacho advierte que en el presente caso el Memorando núm. 000346 de 24 de noviembre de 2017, que tiene por asunto: “[…] lugares habilitados para el Ingreso de Cemento […]”, expedido por la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN tiene como fundamentos de derecho lo dispuesto en el artículo 4.° del Decreto 2272 de 199124, que modificó los artículos 1.° y 2.° del Decreto Ley 1146 de 1990; el artículo 2.° de la 22 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 4 de diciembre de 2017, número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00270-00, C.P.: María Elizabeth García González. 24 “[…] Por el cual se adoptan como legislación permanente unas disposiciones expedidas en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio […]”. 17 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución núm. 001 de 2015; y la Circular 37 de 2016, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que establecen lo siguiente: Decreto 2272 de 1991 “[…] ARTÍCULO 4° Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 1146 de 1990: Artículo 1 El transporte, tránsito, arribo, introducción al territorio nacional o almacenamiento de los siguientes bienes o productos: Acetona (2 - propanona; dimetil-cetona), ácido clorhídrico, éter etílico (éter sulfúrico, óxido de etilo, dietílico), cloroformo (triclorometano), ácido sulfúrico, amoníaco (amonio hidróxido), permanganato de potasio, carbonatos de sodio, metil etil cetona (2nonebutanona, mek), disolvente alifático número 1, disolvente alifático número 2, thinner, acetato de etilo, metanol o alcohol metílico, acetato de butilo, diacetona alcohol (pyranto), hexano, alcohol butílico (1nonebutanol: butil alcohol; propil carbinol) y butanol, quedará sujeto a lo dispuesto en el presente Decreto, sin perjuicio de las demás normas vigentes sobre la materia.
Parágrafo. Quedarán también sujetas al presente Decreto las demás sustancias que el Consejo Nacional de Estupefacientes determine, mediante Resolución, que puedan ser utilizadas para el procesamiento, fabricación o transformación de narcóticos o drogas que produzcan dependencia psíquica o física. Parágrafo 2º. Se autoriza la importación de metanol o alcohol metílico por el puerto de Santa Marta, cuando el mismo se destine a proyectos de producción de biodiésel".
Facúltese al Gobierno Nacional, en el evento que sea necesario autorizar, por un puerto o zona franca diferente, la importación de metanol o alcohol metílico cuando el mismo se destine a proyectos de producción de biodiésel. Artículo 2 Modificado por el artículo 1 del Decreto 1813 de 1990, que dirá así: A partir de la vigencia del presente decreto, queda prohibida la introducción a las Zonas Francas Comerciales de los bienes y productos de que trata el artículo 1 del presente decreto.
Se exceptúa de la prohibición mencionada en el inciso anterior, la introducción a las Zonas Francas Comerciales de aquellos bienes y productos embarcados y transportados a granel, con licencia de importación previamente aprobada por las autoridades competentes. Esta excepción sólo será aplicable cuando las sustancias de que trata el artículo 1 sean descargadas desde el buque-tanque hasta los tanques en tierra, siempre que éstos últimos estén debidamente autorizados para tal efecto como se dispone más adelante.
El operador de los tanques en tierra estará también obligado a dar los informes pertinentes a la Policía Antinarcóticos sobre el arribo de cada embarque, a dicho terminal de Zona Franca, con una antelación no inferior a 48 horas. La introducción de las mercancías enunciadas en el artículo 1 sólo se podrán realizar por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las Zonas Francas ubicadas en las ciudades de Barranquilla, Buenaventura y Cartagena. 18 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo.
Exceptuando tan solo aquellos productos que a la fecha de publicación del presente decreto cuenten con el respectivo permiso de introducción a Zona Franca y que ya hubieren sido embarcados, con conocimiento de embarque, guía aérea u otro documento de transporte internacional semejante, expedido por un transportador público, con fecha igual o anterior a la de la vigencia del presente decreto, los cuales, en consecuencia, podrán ingresar a la aduana de destino o a la correspondiente Zona Franca […].
Resolución núm. 001 de 2015 “[…] Artículo 4.° Sustancias y productos químicos controlados. Las sustancias y productos químicos relacionados a continuación serán controlados, cualquiera sea su denominación y estado físico: […] 15. Cemento […] Parágrafo: Para efectos de la presente Resolución se consideran sustancias y productos químicos de uso masivo los siguientes: a) hidróxido de sodio, b) cemento, c) gasolina, y d) A.C.P.M. […]” (Destacado fuera de texto).
Circular núm. 37 de 2016 “[…] 1.2.1, MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO En cumplimiento de las facultades otorgadas mediante el Decreto Reglamentario 1069 de 2015 y de conformidad con lo establecido en los Decretos 3990 de 2010, 0925 de 2013 y el artículo 5 de la Resolución 0001 de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes, en el ANEXO No. 02 SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLADAS - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO - MINJUSTICIA, se relacionan las sustancias y productos químicos controlados por el citado Consejo, cuyo manejo requiere de la expedición del Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes.
Para la importación de estos productos se debe tener en cuenta los siguientes lineamientos: * El ‘Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes’ o la ‘Autorización Extraordinaria’, son los documentos emitidos por el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de los cuales se autoriza la actividad de importación de sustancias y productos químicos con sus respectivos cupos.
Estos deberán estar vigentes cuando se presente la solicitud de licencia de importación. * Las solicitudes de licencia de importación de sustancias y productos controlados por el Consejo Nacional de Estupefacientes deberán presentarse en la misma unidad de medida autorizada en el ‘Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes’ o en la ‘Autorización Extraordinaria’. 57.
Ahora bien, la Resolución núm. 001 de 2015, expedida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, en su artículo 2.° prevé como ámbito de aplicación que “[…] las disposiciones consignadas en la presenta Resolución se aplicarán en todo el territorio 19 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacional […]”.
Sin embargo, los parágrafos 1.° y 2.° de esta norma establecen lo siguiente: “[…] Parágrafo 1. No obstante lo señalado en el presente artículo, el control para el manejo del cemento y de los combustibles contemplados en el artículo 4 de la presente Resolución, solo se aplicará en los diez (10) departamentos con mayor afectación por presencia de cultivos ilícitos, que determine anualmente la fuente oficial de monitoreo de cultivos ilícitos en Colombia (Sistema Integral de Monitoreo de Cultivos ilícitos- SIMCI- UNODC) o quien haga sus veces.
Parágrafo 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho - Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes-, emitirá una circular con la actualización de las zonas de mayor afectación, asegurando su difusión. 58. Adicionalmente, el artículo 158 de la Ley 2010 de 27 de diciembre de 201925, prevé la autorización de importación de cemento para el Departamento del Amazonas, vía fluvial y terrestre, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Resolución 001 de 2015, así: “[…]
ARTÍCULO 158. Se autoriza la importación de cemento para los departamentos de Amazonas y Guainía, vía fluvial y terrestre. Única y exclusivamente por los lugares habilitados por la DIAN y para el consumo interno. Dado que el producto en mención se encuentra entre las sustancias y productos químicos controlados por el Consejo Nacional de Estupefacientes, la importación estará sujeta a lo dispuesto por el parágrafo 1, artículo 2.° de la Resolución 001 de 2015.
El Gobierno nacional reglamentará los cupos habilitados, los lugares, términos y condiciones para la importación de cemento a los departamentos mencionados en el presente artículo […]” (Destacado fuera de texto). 59. De forma similar, la Resolución núm. 004 de 14 de mayo de 2020, expedida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, “[…] [p]or la cual se modifican algunos artículos de la Resolución No. 0001 de 2015, ‘[p]or la cual se unifica y actualiza la normatividad sobre el control de sustancias y productos químicos […]", en lo referente al control para el manejo del cemento, en su artículo 1.° prevé lo siguiente: “[…] Artículo 1.
Modificación. Modificar el artículo 2 de la Resolución No. 0001 de 2015, el cual quedará así: 25 “[…] Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones […]”. 20 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 2.
Ámbito de aplicación. Las disposiciones consignadas en la presente Resolución se aplicarán en todo el territorio nacional. Parágrafo 1. El control para el manejo del cemento, gasolina y A.C.P.M., solo se aplicará en los diez. (10) departamentos con mayor afectación por presencia de cultivos ilícitos de coca, que determine anualmente la fuente oficial de monitoreo de cultivos ilícitos en Colombia (Sistema Integral de Monitoreo de Cultivos ilícitos- SIMCI- UNODC) o quien haga sus veces.
Se exceptúa de esta regla la importación de cemento por los departamentos de Amazonas y Guainía la cual se regirá por las disposiciones de control en todo el territorio nacional […]” (Destacado fuera de texto). 60. El artículo 6.° de la Resolución núm. 001 de 2015, dispone las cantidades correspondientes al límite mínimo de control para las sustancias y productos contralados por mes.
Para el caso objeto de estudio, en el literal c), define que el control del cemento se hará a partir de dos (2) toneladas. 61. El artículo 7.° ibidem, prevé las actividades objeto de control, entre las cuales se encuentra la importación. 62. La Resolución núm. 004 de 2 de agosto de 202226, expedida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, en su artículo 1.° modificó el artículo 8.° de la Resolución núm. 0001 de 2015, relativa a los componentes del control en los siguientes términos: “[…] Artículo 8.
Componentes del control. El ejercicio del control de sustancias y productos químicos tiene dos componentes: Componente administrativo: es el análisis técnico y jurídico de la información que permite evaluar de manera integral el manejo de las sustancias y productos químicos controlados. Componente operativo: es la inspección física o virtual de las sustancias y productos químicos, así como de las instalaciones donde se realicen las actividades objeto de control, la verificación de registros que evidencien los movimientos de las sustancias y productos químicos controlados y la toma de muestras en caso de que se considere necesario.
Las inspecciones virtuales se realizarán de forma excepcional, previa evaluación del perfil de riesgo del sujeto de control y solicitud por parte de la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes como autoridad competente a través del Sistema de Información para el Control de Sustancias y Productos Químicos - SICOQ, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Resolución N° 0001 de 2015.
Durante la visita virtual, la Policía Nacional deberá diligenciar en el SICOQ, la información correspondiente a fin de generar el acta electrónica, que irá acompañada con los soportes adjuntos, y los sujetos de control deberán contar con conexión a internet desde un computador, tableta o teléfono inteligente en las instalaciones objeto de visita, con el fin de que pueda ser atendida de conformidad con lo normado en la Resolución N° 0001 de 2015. 26 “[…] Por la cual se modifican los artículos 8, 11, 16, 26 y 30 de la Resolución 0001 de 2015, ‘[p]or la cual se unifica y actualiza la normatividad sobre el control sustancias y productos químicos […]”. 21 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso, en que durante la visita virtual se evidencien inconsistencia o se presuma el incumplimiento de obligaciones que generen la medida de inmovilización, la Policía Nacional en un término no mayor a tres (3) días hábiles deberá proceder a realizar visita de inspección física […]”. 63.
Finalmente, la Resolución núm. 44 de 5 de mayo de 202027, expedida por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, establece en el artículo 1.° que la importación de cemento por los Departamentos de Amazonas y Guainía, puede realizarse vía fluvial y terrestre, exclusivamente, por los puertos de Leticia e Inírida, respectivamente: “[…] ARTÍCULO 1o.
IMPORTACIÓN DE CEMENTO POR LOS DEPARTAMENTOS DE AMAZONAS Y GUAINÍA. La importación de cemento, clasificable en la partida 25.23 del Arancel de Aduanas, podrá realizarse vía fluvial y terrestre por los departamentos de Amazonas y Guainía, exclusivamente por los puertos de Leticia e Inírida respectivamente, de acuerdo con el cupo, término de su otorgamiento y las condiciones de este, establecidas por la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes del Ministerio de Justicia y del Derecho o quien haga sus veces.
El cemento así importado deberá ser destinado al consumo interno en estos departamentos […]”. (Destacado fuera de texto original) 64. De conformidad con las normas citadas, en especial, lo dispuesto por: i) el artículo 158 de la Ley 2010 de 2019; ii) el artículo 1.° de la Resolución núm. 004 de 2020, expedida por el Consejo Nacional de Estupefacientes; y iii) el artículo 1.° de la Resolución núm. 44 del mismo año, expedida por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, este Despacho considera que la importación de cemento se encuentra autorizada, vía fluvial y terrestre, para el Departamento del Amazonas, a través del puerto de Leticia; de allí que, deba negarse la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado, en consideración a que, el Memorando núm. 000346 de 24 de noviembre de 2017, expedido por la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en la actualidad, no está produciendo efectos jurídicos que sean objeto de suspensión, en tanto los fundamentos de derecho que sustentaron el acto administrativo cambiaron, a tal punto que, los supuestos de hecho que dieron lugar a la demanda desaparecieron.
Conclusión 27 “[…] Por medio de la cual se adoptan medidas para la importación de cemento a los departamentos de Amazonas y Guainía, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 2010 de 2019 […]”. 22 Radicado: 110010327000201800038-00 Demandantes: CONSTRULAR S.A.S. y Departamento del Amazonas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.
Este Despacho negará la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Memorando núm. 000346 de 24 de noviembre de 2017, expedido por la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN solicitada por la parte demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, III.
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Memorando núm. 000346 de 24 de noviembre de 2017, expedido por la Subdirectora de Gestión de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero ponente en la sede electrónica para la gestión judicial Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.