CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00374-01 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro1 Accionado: Tribunal de Arbitramento integrado por los árbitros Óscar Ibáñez Parra, Lyda Mercedes Crespo Ríos y Eugenio David Martinelli y otro2 Referencia: Acción de tutela –Niega medida provisional Previo a desatar las impugnaciones interpuestas en este trámite constitucional, le corresponde al Despacho decidir sobre la solicitud de medida provisional formulada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en su escrito de alzada.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, junto con el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, promovieron acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento conformado por los árbitros Óscar Ibáñez Parra, Lyda Mercedes Crespo Ríos y Eugenio David Martinelli, y la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Con dicha solicitud de amparo pretenden que se dejen sin efectos el laudo arbitral proferido el 12 de agosto de 2022 y la providencia de 7 de septiembre de 2023, adoptada en el marco del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral que promovieron contra la anterior decisión. 2. Cabe anotar que la controversia que originó el trámite arbitral fue el compromiso arbitral suscrito el 20 de enero de 2022 relacionado con el contrato de prestación de servicios integrales de salud 23 de 2013 celebrado el 18 de febrero de ese año entre la hoy liquidada Clínica Santiago de Cali S. A. y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
Los accionistas de la Clínica decidieron acudir al Tribunal de Arbitramento, con fundamento en que aquel contrato, al prever el sistema de pago por capitación para la atención de los niveles II, III y alto costo a su cargo, le generó un daño patrimonial a ese centro médico, que implicó su liquidación y los habilita para perseguir la reparación del detrimento que sufrieron por ello. 3.
Dicho trámite arbitral finalizó con el respectivo laudo, emitido el 12 de agosto de 2022, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones y condenar al aludido Fondo a pagarle $65.231.668.442 a la sociedad Zalka S. A., en su condición de cesionaria3 de los socios de la mencionada Clínica. Se consideró que, en efecto, al establecer el sistema de pago por capitación del modo en que se hizo en el 1 Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B 3 El correspondiente escrito de cesión de los derechos litigiosos se presentó el 28 de julio de 2022 y fue aceptado el 29 de los mismos mes y año. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00374-01 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro Accionado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela – Niega medida provisional 2 contrato 23 de 2013 se transgredió el artículo 524 (numeral 1) de la Ley 1438 de 2011 y con ello se le causó un daño patrimonial a la liquidada Clínica. 4.
Inconformes con la anterior decisión, además de presentar acción de tutela5, que fue declarada improcedente6, los tutelantes y MG Medical Group S.A.S.7 interpusieron recurso extraordinario de anulación en su contra8, el cual fue declarado infundado el 7 de septiembre de 2023 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 5.
El 4 de diciembre de 2023, esto es, de manera previa a la presentación de la solicitud de amparo de la referencia, se suscribió entre el Fondo tutelante y la Sociedad Zalka S. A. S. un acuerdo de pago en el que se establecieron los términos y condiciones bajo los cuales aquel le pagaría a la sociedad acreedora la obligación contenida en el laudo arbitral de 12 de agosto de 2022. 6.
En el escrito de tutela los accionantes solicitaron el decreto de una medida cautelar, consistente en que se suspendieran los efectos de las decisiones objeto de censura hasta cuando se profiriera una determinación definitiva. A dicha medida se accedió en primera instancia, a través de auto de 14 de febrero de 2024, en el sentido suspender los efectos del laudo arbitral acusado hasta cuando se resolviera de mérito la acción o se dispusiera su revocatoria. 7.
La primera instancia fue zanjada por medio de fallo de 1º de abril de 2024, en el sentido de negar el amparo constitucional invocado. Asimismo, se levantó la referida suspensión provisional. 8. Por lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación9 contra la aludida sentencia, en cuyo memorial solicitó nuevamente que se suspendieran los efectos de las providencias reprochadas, bajo similares argumentos a los planteados en el escrito inicial, estos son: (i) se encuentra en firme y ejecutoriado un laudo arbitral que impuso una condena, cuyo valor indexado asciende aproximadamente a 80 mil millones de pesos, la cual “debe ser pagada con recursos destinados a la prestación de servicios de salud del régimen especial del FPSFNC” (Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia);
(ii) en razón a que el 9 de noviembre de 2023 las personas favorecidas por dicha condena presentaron solicitud de pago, “hay un riesgo de que los recursos salgan de las arcas del Estado”; y (iii) ante un eventual amparo “sería prácticamente imposible recuperar los ( ) recursos pagados”, lo que constituiría un perjuicio irremediable. 4 “CONTRATACIÓN POR CAPITACIÓN. Se establecen las siguientes reglas aplicables en la suscripción de contratos de pago por capitación de las Entidades Promotoras de Salud con los prestadores de servicios de salud: 52.1 Sólo se podrá contratar la prestación de servicios por el mecanismo de pago por capitación para los servicios de baja complejidad, siempre y cuando el prestador y el asegurador reporten con oportunidad y calidad la información de los servicios prestados objeto de la capitación”. 5 Expediente 11001-03-15-000-2023-00681-00. 6 Mediante sentencias de 14 de abril y 24 de agosto de 2023, emitidas por la Sección Primera y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en su orden.
Se estimó que no se superaban los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional. 7 Frente a esta sociedad el 20 de febrero de 2023 se rechazó su recurso por improcedente, toda vez que no fue parte del pacto arbitral ni del trámite arbitral. 8 Con fundamento en las causales 1 (inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral), 2 (caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia), 3 (no haberse constituido el tribunal en forma legal) y 7 (haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo). 9 También impugnó la Procuraduría Primera Delegada de Intervención 6 Primera ante el Consejo de Estado, en su condición de tercero interesado.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-00374-01 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro Accionado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela – Niega medida provisional 3 II. C O N S I D E R A C I O N E S 9. El artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 establece que el juez de tutela podrá “(…) dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso”. 10.
En otras palabras, el fallador que conoce de la solicitud de amparo puede “ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”10. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que dichas medidas podrán ser adoptadas cuando el operador judicial las considere necesarias y urgentes, por lo cual se trata de una decisión discrecional que debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”11. 11.
En consecuencia, el juez constitucional deberá estudiar cuidadosamente la gravedad de la situación fáctica propuesta y la existencia de evidencias o indicios acreditados en el expediente, con el fin de determinar si existen razones suficientes para decretar medidas provisionales que eviten la comisión de un daño irreparable, o que protejan los derechos fundamentales de los accionantes, mientras se adopta una decisión definitiva12. 12.
De conformidad con lo expuesto, el despacho encuentra que no hay lugar a decretar la medida provisional solicitada, toda vez que los hechos narrados no revisten de la urgencia alegada ni imponen la necesidad de adoptarla para salvaguardar los derechos constitucionales invocados, hasta tanto se profiera la sentencia de segunda instancia. 13.
Lo anterior, por cuanto aunque la parte actora alegó una posible afectación al erario, como consecuencia de la condena que le fue impuesta en el laudo arbitral acusado, lo cierto es que omitió precisar cómo se concreta ese detrimento, en términos de derechos fundamentales, pues no despliega una argumentación suficiente sobre el particular.
A lo cual se suma que la eventual afectación del presupuesto no tendría origen en una actuación que actualmente se repute ilegal, sino en un pronunciamiento judicial. 14. Sin perjuicio de la decisión que habrá de adoptar la Subsección en segunda instancia, cabe precisar que sobre el laudo arbitral se pronunció esta Corporación, al desatar el recurso extraordinario de anulación, en el sentido de declararlo infundado.
De igual modo, se surtió dentro de este trámite constitucional la primera instancia, en la que se negó la protección constitucional invocada. Lo anterior permite colegir que además del Tribunal de Arbitramento, dos autoridades judiciales más han revisado el asunto y de momento han dejado incólume la decisión. 10 Auto 419 de 2017. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 11 Auto A-049 de 1995 (M. P. Carlos Gaviria Díaz).
Respecto de la adopción de medidas provisionales en procesos de tutela ver, entre otros, los autos: A-039 de 1995 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), A-035 de 2007 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y A-222 de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva). 12 En relación con la adopción de medidas provisionales en tutela, ver los autos A-039 de 1995, A- 049 de 1995, A-035 de 2007, A-222 de 2009, A-207 de 2012, A-294 de 2015, A-036 de 2016 y A- 507 de 2017, entre otros.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-00374-01 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro Accionado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela – Niega medida provisional 4 15. Ahora bien, la Agencia tutelante adujo, en forma genérica y sin mayor explicación, que los recursos para cubrir la deuda provendrían de los destinados a la prestación de servicios de salud del régimen especial del Fondo tutelante y que los mismos no tienen ninguna protección, en forma tal que su desembolso causaría un perjuicio irremediable. 16.
Lo primero que se observa es que esa afirmación no está sustentada, pues se pretende derivar del pago de una acreencia judicial la afectación a los recursos destinados a la salud, obviando que presupuestalmente debe existir una provisión para el pago de sentencias, en forma tal que una condena judicial no afecte otros rubros necesarios para el normal funcionamiento de la entidad pública.
Ahora, habida cuenta de la importancia del asunto, y a efectos de emitir un pronunciamiento informado y no fundado en suposiciones, el despacho estimó pertinente consultar la información pública reportada por el referido fondo en su pagina web, encontrando que en el “informe de gestión anual 2023” 13 se incluyó como provisiones, en el acápite de “litigios y demanda”, la deuda correspondiente al laudo arbitral censurado, con la anotación de que para cancelar esos montos “existe la probabilidad de que la entidad tenga que desprenderse de recursos económicos futuros”, sin hacer alusión a que estos sean los que se asignan a cubrir los servicios de salud. 17.
En cuanto a la deuda por el laudo arbitral se indicó: “El saldo de esta cuenta por valor de $50.240.550.437 corresponde a registro en el mes de diciembre 2023 de la provisión contable del proceso A-20220215/0850 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SOCIOS CLINICA SANTIAGO DE CALI, instaurado en contra de la entidad por la firma ZALKA SAS de acuerdo con lo informado en memorandos GITDJ - 202401310010233 de fecha 24 enero de 2024, remitido por Defensa Judicial al Git de Contabilidad.
Es de anotar que a 31 diciembre 2023 para proceso A-20220215/0850 se generaron dos obligaciones para posteriores pagos en las fechas 05 y 06 de diciembre 2023 como se evidencia en el reporte generado en el sistema financiero SIIF denominado listado de obligaciones, los documentos soporte a estas obligaciones se encuentran debidamente firmados por el ordenador del gasto de la entidad, saldo que asciende a la suma de $9.308.000.000”. 18.
De lo expuesto no se observa de qué modo se emplea el presupuesto asignado para la prestación de servicios de salud para cubrir la referida deuda, situación que, se insiste, no es aclarada tampoco por la Agencia tutelante. 19. Además, aunque en la solicitud de medida cautelar no se hace mención de ello, dentro del plenario reposa un acuerdo de pago celebrado el 4 de diciembre de 2023 entre el Fondo tutelante y la sociedad Zalka S. A. S., en el que se fijaron los términos y condiciones en las cuales se pagaría la obligación contenida en el laudo arbitral atacado.
Se anotó que la deuda equivalía a $72.921.978.762, que serían cancelados en dos momentos, el primero durante la vigencia fiscal 2023 correspondiente a $9.308.400.000 y el segundo hasta la vigencia fiscal 2024 por $63.613.578.762. 20. El precitado acuerdo denota un compromiso que adquirió el Fondo Pasivo y que no puede pretender que se desconozca mediante la medida cautelar solicitada, 13 Publicado en la página electrónica del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (https://www.fps.gov.co/aym_document/aym_informe_anual/01.%20INFORME%20DE%20GESTION%20ANU AL%20FPS%202023.pdf).
Radicación: 11001-03-15-000-2024-00374-01 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro Accionado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela – Niega medida provisional 5 cuanto más cuando no se evidencia que el hecho de sufragar tales valores implique afectación alguna, por cuanto el de la vigencia de 2023 se presume ya se pagó y no se hace referencia a algún tipo de detrimento por ese hecho, y frente al de la vigencia de 2024, no se acordó una fecha expresa para realizar tal erogación. De manera que no hay evidencia de que se deba hacer antes de proferir el fallo de segunda instancia, lo que desvirtúa la urgencia y necesidad de la medida solicitada. 21.
Con base en lo anterior, no resulta ajustada a la realidad la afirmación consistente en que hay un riesgo de que el dinero correspondiente a la condena impuesta en el laudo salga de las arcas del Estado, como consecuencia de la solicitud de pago presentada por la sociedad Zalka S. A. S., pues se encuentra que para finiquitar dicha obligación se celebró un acuerdo de pago con posterioridad a la presentación de esa solicitud.
De lo cual se colige que el asunto que se presenta como una inminente afectación ya fue transado y existe un consenso sobre la forma en que deberá asumirse, es decir, su cobro no es un evento imprevisto que dependa de la voluntad del acreedor y de las acciones que éste, unilateralmente, decida ejercer. 22. Adicionalmente la consideración de que ante un eventual amparo “sería prácticamente imposible recuperar los ( ) recursos pagados” no constituye un perjuicio irremediable, en clave de derechos fundamentales.
En primer lugar, porque el pago de una obligación es una situación que se puede retrotraer. Y en segundo lugar, porque la supuesta imposibilidad de superar este evento no se sustenta en un hecho debidamente acreditado, sino en una apreciación que parte de la mala fe de la sociedad acreedora, de quien se intuye que no devolverá los valores que eventualmente se le paguen o acudirá a algún tipo de maniobra para obstaculizar el recobro.
Lo anterior, además desconoce que en la cláusula quinta del referido acuerdo se precisó que “En caso que posterior a la firma del presente acuerdo, sea proferido fallo judicial que anule o modifique la Sentencia proferida el 12 de agosto de 2022 por el Tribunal de Arbitramento de Cali ( ), el Representante Legal de ZALKA, se compromete a realizar en el término máximo de la vigencia en que se esté ejecutando el presente acuerdo, posterior a la ejecutoria de la providencia que así lo decida, la devolución total de los recursos que el FONDO a dicha fecha le haya sufragado en virtud del presente acuerdo.
Así mismo se deja constancia que el FONDO como entidad pública puede adelantar o coadyuvar cualquier actuación jurídica posterior que vaya en defensa de sus propios intereses y los del estado”. 23. Por consiguiente, además de que no se puede afirmar prima facie que el hecho de finiquitar la obligación monetaria con la sociedad Zalka S. A. S. implique que, ante un eventual amparo en esta acción, resulte inviable la recuperación de ese dinero, se evidencia que en el acuerdo de pago celebrado el 4 de diciembre de 2023 se pactó que en esa situación dicha sociedad se comprometía a devolver los valores que por tal concepto haya recibido y que, en todo caso, el Fondo podría ejercer cualquier actuación jurídica encaminada a proteger sus intereses y los del Estado, lo que incluiría las destinadas a obtener el reintegro del monto sufragado. 24.
En ese orden de ideas, se negará la solicitud de medida provisional elevada por la parte actora. En consecuencia, Radicación: 11001-03-15-000-2024-00374-01 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro Accionado: Tribunal de Arbitramento y otro Referencia: Acción de tutela – Niega medida provisional 6 III.
R E S U E L V E PRIMERO: NEGAR la medida provisional solicitada por la parte accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, ingrese el expediente al despacho para decidir lo que en derecho corresponda.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE14 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
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