CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 20 de enero de 2022. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00994-01 Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria destitución e inhabilidad general por 10 años.

Al haberse ausentado del servicio por más de tres días sin justificación. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que no accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Leyde Omar Pérez Sánchez, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad del fallo de primera instancia de fecha 27 de abril de 2016, emitido dentro de la investigación disciplinaria No. MEBUC-2016-39 por la Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBUC que le impuso al actor como correctivo disciplinario la destitución e inhabilidad general por diez (10) años; el fallo de segunda instancia de 01 de junio de 2016, Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 2 proferido por la Inspección Delegada Regional Cinco, por medio del cual confirma en su integridad el Fallo de Primera Instancia de fecha 27 de abril de 2016; la Resolución No 04696 de 25 de julio de 2016, proferida por el director general de la Policía Nacional que ejecuta la sanción impuesta al demandante.

Como consecuencia de la anterior nulidad, solicita se ordene a la NACION- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, proceda a: i) oficiar a la Procuraduría General de la Nación, para que sea retirada la anotación de registro de sanción disciplinaria; ii) reintegrar a sus labores, o en consecuencia, dejar sin efecto la sanción de destitución e inhabilidad general impuesta; iii) reconozca lo correspondiente a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales; iv) el pago de los salarios, emolumentos y demás prestaciones que dejó de recibir el demandante; v) se dé cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en caso contrario, se le concrete pagar a favor del demandante los intereses moratorios, conforme lo ordena el articulo 195 ibidem; vi) al pago de agencias y costas del proceso conforme al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, sobre el 20%, establecido en acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura.

Como petición especial reclama se declare la suspensión provisional de los actos acusados1. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el demandante es miembro activo de la Policía Nacional, ostentando el grado de Patrullero mediante resolución No. 0671 del 08 de marzo de 2005; que fue asignado al Comando de Policía Metropolitana de Bucaramanga MEBUC, adscrito al Grupo de Carabineros y Guías desarrollando para la época de los hechos labores en la Finca Asturias. 1 Folios 6 al 7 del cuaderno principal Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 3 Comenta que fue presentado informe el día 6 de julio de 2015 por la jefe de Grupo de Talento Humano MEBUC en donde pone en conocimiento que para el 02 de Julio del mismo año, se requirió al actor ante la misma dependencia para cumplir orden de traslado de departamento, haciéndosele entrega de formato de PAZ Y SALVO para la ciudad de Popayán. Adicionalmente expone en el referido informe que en reiteradas ocasiones el policial DANNY OCHOA integrante de la oficina de talento humano y encargado de ubicación del personal uniformado intentó comunicarse con el actor para los días siguientes a la entrega del paz y salvo pero no fue posible y que pasados cuatro días no se había presentado con el respectivo PAZ Y SALVO; informe éste que da apertura a través de la Oficina de Control Interno Disciplinario MEBUC a proceso disciplinario en contra del hoy demandante.

Cita que el día 02 de octubre de 2015 se da la apertura de la investigación disciplinaria por parte del despacho referido, y se imputa la falta presuntamente violatoria de la ley 1015 de 2006 en el artículo 34, numeral 23. Asegura que durante la investigación disciplinaria, el disciplinado, asumió su propia defensa, que por razones de su total desconocimiento de la norma y falta de asesoría en temas del derecho disciplinario no la asumió correctamente, sin embargo señaló que una vez se le hizo entrega del paz y salvo procedió a recolectar la totalidad de 15 firmas y que estas por ser de diferentes dependencias requería de un mayor tiempo por el desplazamiento incluso de municipios del área metropolitana de Bucaramanga, conllevando a un mayor tiempo de entrega, además de no habérsele indicado con claridad el día de presentación a la oficina de Talento Humano y que se presentó solo hasta el día 07 de Julio de 2015 cuando ya había recaudado todas las firmas.

Señala que el operador disciplinario de primera instancia resuelve sancionar al accionante con la destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargo públicos por el termino de diez (10) años, argumentando que incurrió en falta disciplinaria cuando se ausentó del servicio por más de tres días sin justificación. Pero el despacho no probó teniendo la carga probatoria que el Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 4 disciplinado había recibido la orden o instrucción de presentase al día siguiente de la entrega del paz y salvo, es decir, el día 03 de julio de 2015 a las 8:00 horas, y que no solo bastaba con la manifestación del señor DANNY OCHOA para decir que si se le había indicado que se debía presentar si no mediaba una orden para que los hiciera, además de no probarse que durante los días siguientes al 02 de julio de 2015, debía laborar o no en la Finca Asturias, ni mucho menos que se ausentó de manera injustificada, pues durante ese término se estuvieron recogiendo las firmas de los dos paz y salvos tal como quedaron consignadas en los documentos con las respectivas fechas, y que pese a la facultad oficiosa, no solicitó estos documentos para verificar esta labor y peor aún, no llamó a declarar a quienes habían firmado para corroborar lo consignado en los documentos.

Aduce que expedido el fallo sancionatorio de primera instancia el despacho decide a solicitud del actor nombrarle abogado de oficio, asumiéndose una defensa técnica para continuar el proceso, es decir, para la presentación del recurso de apelación en donde solo hasta en esta oportunidad se argumentó que el pronunciamiento del fallador de primera instancia respecto del hecho anterior y el auto de cargos debía tener congruencia. Agrega que, si el despacho quería hacer un juicio de reproche por la no presentación a la oficina de talento humano por parte del demandante, debió buscar una orden o instrucción que dijera incumplimiento a las instrucciones o a las órdenes, cargo que está en el art. 35 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006.

De hecho, la defensa manifestó en el recurso que se estaba frente a una orden ilógica e instrucción de difícil cumplimiento porque si debía presentarse al día siguiente, es decir el día 03 de Julio de 2015 con la totalidad del paz y salvo diligenciado y que esa supuesta indicación se le dio en horas de la tarde a eso de las 14:00, sin que esto le diera el grado de certeza, pues no existe otro medio de prueba que hubiese podido corroborar esa manifestación. Relata que el actor debía recolectar inicialmente ocho (08) firmas del primer paz y salvo, más un segundo paz y salvo de siete (7) firmas, para un total de Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 5 15, entregado el primero en la oficina de talento humano y el segundo en la finca de carabineros, lo que quería decir que con un término de 3 a 4 horas no alcanzaba a recoger la total de las rubricas.

Indica que no hubo aplicación al principio de IN DUBIO PRO DISCIPLINADO, pues de acuerdo con el artículo 9 de la ley 734 de 2002 dentro de la investigación no se probó si el actor para los días comprendidos del 03 al 06 de julio debería o no trabajar, para poder adecuar la falta a la de dejar de asistir al servicio de manera injustificada.

Asevera que el fallador de segunda instancia confirma la decisión, que una vez surtido el recurso de apelación no fue notificado debidamente el auto que ordena correr traslado para presentar el alegato de conclusión de segunda instancia de fecha 05 de mayo de 2016. Concluye que el 22 de agosto de 2016, se notificó acto de ejecución de la sanción No. 04696 del 25 de julio de 20162. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 29.

De la Ley 734 de 2002, los artículos 128, 141, 142 y 143. Alega el demandante que en el presente caso se evidencia una irregularidad que afecta el derecho al debido proceso, así como sus garantías esenciales a un juicio justo y objetivo como son la presunción de inocencia y la imparcialidad que deben orientar la actuación de todo ente investigador.

Habiendo falsa motivación, ya que al ser apreciada en conjunto bajo las reglas de la sana critica, no existió pruebas suficientes en concreto que llevaran a la certeza de la comisión de la falta disciplinaria por parte del actor si no que solo se hizo 2 Folios 2 al 6 del cuaderno principal Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 6 uso de estas para sancionar al disciplinado siendo incorrecta la adecuación de los cargos imputados.

Conforme a lo anterior el operador no tuvo la certeza para fallar, la supuesta vulneración del cargo endilgado pues no se probó si debía estar o no en servicio para los días 03 al 07 de julio de 2015, teniendo en cuenta que no obra prueba documental o testimonial que así lo demuestre, además no se allegó la prueba documental del paz y salvo que diera cuenta de la recolección de firmas que debía cumplir el disciplinario para la posterior entrega del documento, ni se practicó la prueba testimonial por lo que hubo indebida adecuación de la falta imputada de la que fue objeto de sanción el disciplinado sin ajustarse a las circunstancias fácticas.

Explica que durante el proceso no se aplicó los principios constitucionales de IN DUBIO PRO DISCIPLINADO, adicionalmente existió violación al debido proceso por la falta de defensa técnica dentro de la investigación y de igual manera, no se revocó la decisión de primera instancia por el fallador de segunda instancia siendo los actos administrativos nulos por lo expuesto anteriormente3. 2.

La contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a través de apoderado, contestó la demanda señalando que se opone a las pretensiones, por cuanto en modo alguno se le ha infligido los daños y perjuicios argüidos, pues el retiro se realizó con fundamento en una decisión disciplinaria, que se desarrolló con sujeción a la normatividad que regula el tema y pleno respeto de los derechos del investigado.

En los fundamentos de derecho y razones de defensa sostiene que el análisis probatorio permitió establecer la responsabilidad del señor LEYDE OMAR PEREZ SANCHEZ, debido a que este funcionario se encontraba a disposición 3 Folios 7 al 9 del cuaderno principal Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 7 de la Oficina de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Bucaramanga desde el 02 de julio de 2015 a las 14:00 horas, surtiendo el trámite relacionado con cumplimiento de traslado de unidad laboral, pues pasaría a laborar en la Policía Metropolitana de Popayán. Es así que el 02 de julio de 2015 se le entrega paz y salvo en blanco, para que lo diligenciara como requisito necesario previo a efectuarse el traslado del funcionario, indicándosele que debía presentarse el 03 de julio de 2015 a las 7:00 a.m., nuevamente en la oficina de talento humano de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, para continuar con el proceso de traslado, sin embargo, el entonces patrullero no se presenta en la fecha y hora dispuesta y tampoco da a conocer los motivos por los cuales no lo hace, ausentándose del servicio de forma continua, durante los días 3, 4, 5 y 6 de julio de 2015, sin dar a conocer justificación. Adicionalmente están los testimonios que respaldan y las pruebas documentales que al ser valoradas demuestran la correcta tipificación disciplinaria de ausentarse sin motivo de su cargo.

Manifestó que la actuación disciplinaria, para hacer efectiva la sanción contra el actor fue fundamentada conforme a la constitución y la ley garantizando los derechos del disciplinado como lo son el derecho a defenderse y a contradecir las decisiones adoptadas al interior del proceso. Igualmente fue notificado de todas las actuaciones correspondientes brindándosele las oportunidades legales previstas en el ordenamiento jurídico.

Concluye que el proceso disciplinario se desarrolló garantizando el debido proceso, el derecho a la defensa y cumpliendo las reglas del juicio disciplinario, por lo que los fallos disciplinarios proferidos no vulneran la presunción de inocencia, ni la adecuada valoración probatoria, pues las pruebas debidamente recepcionadas en la actuación disciplinaria permitieron desvirtuar esta y demostrar que se reunían todos los presupuestos sustanciales, requeridos por la norma disciplinaria para poder establecer la existencia de responsabilidad disciplinaria del funcionario y hacer efectiva la sanción4. 4 Folios 153 al 169 del cuaderno principal Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 8 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 11 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda al considerar la tesis mayoritaria que existió una debida adecuación típica de la conducta endilgada, además de no prosperar el cargo de la falta de defensa técnica. Aduce que nunca se tacharon de falsos los documentos arrimados ni los testimonios, por lo que se dio una valoración integral de las pruebas allegadas (13:24 minutos).

Refiere que el demandante siempre estuvo en servicio, pues no existe una orden administrativa que indique que tenía un permiso para ausentarse de sus funciones, el hecho de estar cumpliendo las órdenes de traslado se considera estar en servicio, por lo que si se le da una orden debe acatarla (18:27 minutos). Como sustento jurídico relaciona lo regulado por la Resolución No 0912 de 2009 que describe el servicio de disponibilidad de los funcionarios de la Policía Nacional (23:50 minutos).

Igualmente da por sentado que los paz y salvos fueron firmados en la fecha que fueron expedidos y debían ser llevados el día 3 de julio de 2015 cuando fueron solicitados. Adicionalmente, señaló que estos no fueron tachados de falsos ni susceptible de objeciones por consiguiente no existió justificación para ausentarse del servicio por más de tres días por parte del actor.

Estima la Sala que no existió vulneración al debido proceso referente a no designar a un defensor debido a que en materia disciplinaria la existencia del apoderado no es obligatoria conforme las normas procedimentales que lo rigen, por lo que el actor podía ejercer su propia defensa técnica como en el caso en concreto. Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 9 Afirma que las negaciones indefinidas no requieren prueba, por lo que el demandante debió demostrar que estuvo prestando el servicio, debiendo valorarse si las justificaciones son válidas para ausentarse del servicio, por lo que procede a estudiar lo realizado por el actor por días (30:10 minutos).

Aclara que la fecha de los documentos es un requisito de existencia de los actos administrativos, por lo tanto, la fecha de los paz y salvos como no fueron cambiadas se prueba que en la misma fueron firmados, excepto aquellas firmas que dicen se suscribieron en otra data (33.43 minutos). Aduce que, si existió ilicitud sustancial debido a que se infringió el deber funcional ausentándose del servicio de manera injustificada, lo que se probó con el libro de minuta de población y los testimonios del Subintendente Danny Alexander Ochoa León y Capitán Malka Irina Saboya Fonseca (43:50 minutos).

Concluyó que las pretensiones no están llamadas a prosperar toda vez que los fallos disciplinarios controvertidos gozan de presunción de legalidad pues fueron adelantados y fallados por autoridad competente, cumpliendo los términos y condiciones procesales para su celebración y contradicción respetándose el debido proceso, los principios de la ley disciplinaria y los derechos fundamentales del patrullero5. 4.

El recurso de apelación 4.1 Parte demandante El accionante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 11 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, así: Refiere, que el a quo solo tomó en cuenta el testimonio del subintendente Ochoa, cuando a este testigo no le constaba lo que estaba realizando el demandante, de hecho, él lo suponía, por cuanto el mismo le dio la instrucción 5 Folios 215 al 216 del cuaderno principal Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 10 de recopilar las firmas en (2) dos paz y salvos, por lo que es un error señalar que el demandante debió haber informado que estaba haciendo esa misión, cuando fue ordenado por este mismo; por lo anterior la falta debió adecuarse en una falta grave.

Advierte que es un error tener como totalmente válidos los paz y salvo ya que con el fin de garantizar el debido proceso del actor se debían tomar en cuenta los testimonios de quienes lo firmaron ya que era una prueba determinante para evidenciar que no se ausentó sin justificación y adicional probar que ellos habían firmado en esos días y no en un plazo máximo o el mismo día. Por lo que ante dicha falencia probatoria decide correrle la responsabilidad al disciplinado de manera desfavorable desconociéndose el principio in dubio pro disciplinado.

Explica que el actor debía recolectar toda la información contenida en los dos documentos que le fueron entregados, y que estas fueron recogidas a partir del 2 de julio, tal como los mismos documentos lo refieren, sin que se tuviera en cuenta que esas 14 firmas se recolectan en lugares diferentes ubicados dentro del área metropolitana de Bucaramanga, en tres municipios, por lo que el desplazamiento a las diferentes oficinas requería de tiempo por las distancias.

Anota que en el artículo 129 de la ley 734 de 2002, se establece que para los fines del esclarecimiento de los hechos el funcionario de conocimiento puede declarar pruebas de oficio, con el fin de encontrar aquello favorable y lo desfavorable para el actor y no fallar bajo deducciones subjetivas y sin fundamento probatorio llevándolo a una sanción perjudicial de inhabilitación y destitución vulnerándose los derechos del disciplinado.

Alega que el operador disciplinario impone al actor una sanción desproporcionada y sin respaldo probatorio debido a que bastaba con un llamado de atención, o una suspensión porque el actor no tenía instrucciones u órdenes exactas que debía cumplir porque no obró dentro del material Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 11 probatorio ninguna de estas.

Pero si lo que se buscaba era endilgar que se vulneró una instrucción, se debió adecuar el comportamiento en otra falta disciplinaria, y bien como lo indica el Ministerio público, se debió partir de una falla menos gravosa. Expone que existió una violación al debido proceso toda vez, que la presunta falta endilgada no se pudo concretar con certeza, y no existió una correcta adecuación del elemento fáctico al cargo imputado, por lo cual, considera esa defensa que los actos administrativos acusados, fueron expedidos con una falsa motivación para poder sancionar al actor, estando viciados de nulidad.

Concluye que se debe conceder la nulidad de los actos administrativos al haber sido expedidos al interior de un proceso disciplinario irregular y viciado de nulidades insanables como la violación al debido proceso, al derecho de defensa y la desatención de los principios de proporcionalidad, indubio pro disciplinado y la presunción de inocencia del actor6. 4.2 Parte demandada La representante del Ministerio Público presentó recurso de apelación contra la sentencia del 11 de junio de 2019 de conformidad con las siguientes consideraciones: Sostiene que el investigado da detalles del porqué de su ausencia del servicio, señalando los lugares y horas en los cuales estuvo en la institución adelantando el trámite ordenado, y nombrando las personas con las cuales se encontró para dicho trámite y, sin embargo, ninguna de ellas es citada al proceso como testigo para confirmar o desvirtuar lo dicho por el actor.

Insiste en que se cuestiona al demandante que no podía haber utilizado todo el tiempo en la obtención de las firmas del paz y salvo, sin embargo, el trámite 6 Folio 219 al 229 del cuaderno principal Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 12 que debe hacer el funcionario trasladado no tiene previsto un término para su realización. Aclara que existe desconocimiento del indubio pro disciplinado porque no se probó que se ausentara del servicio durante un término superior a tres días, que implica que no asiste en ningún momento, diferente a que haga presencia un tiempo menor al reglamentario, o al incumplimiento de la orden de presentarse a una dependencia como la de talento humano, es decir que no es lo mismo ausentarse más de tres días, que presentarse en dependencias diferentes a las que se le ordenó justificando la realización de una actividad que le fue mandada.

Por estas razones considera que se pudo imputar las faltas graves previstas en el artículo 35 numerales 7 o 10, así como las 15 o 21. Añade que tampoco se ordenó una prueba que está al alcance de la Policía Nacional, como es la revisión de las cámaras ubicadas en todas las dependencias policiales, con las cuales hubiese podido practicar la prueba de las justificaciones que presentó el disciplinado.

Razona que existió una falsa motivación del acto, debido que como lo establece el artículo 19 de la Ley 734 de 2002, se debe motivar toda decisión de fondo, y en el caso en particular los hechos no se encontraron debidamente acreditados y no se tomó a consideración pruebas determinantes como lo son los testimonios que pudieron cambiar sustancialmente la decisión. Finalizó manifestando que se vulneró el debido proceso, que existió una falsa motivación, que hubo desconocimiento del deber de probar tanto lo favorable como lo desfavorable al investigado, lo que condujo a la adopción de una decisión con fundamento en aseveraciones subjetivas más específicamente en una declaración de quien presenta la queja en condición de superior del investigado y en el testimonio de una funcionaria sin respaldo probatorio.

Por Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 13 lo que se solicita la nulidad de los actos demandados, en defensa del orden jurídico y del respeto al debido proceso y derechos del disciplinado7. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto8. 5.1 Parte demandante.

La parte demandante descorre el término para alegar y menciona que se debe tener en cuenta los argumentos de la demanda, junto con sus pretensiones, los alegatos de conclusión, y el esbozo de los argumentos del recurso de alzada y el presente escrito que fueron expuestos al momento de proferir la sentencia de primera instancia por el honorable Tribunal Administrativo de Santander9. 5.2 Parte demandada La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, insistió en los argumentos planteados en la contestación de la demanda, por lo que solicitó declarar la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro de la investigación disciplinaria, de otro lado, se confirme la decisión de primera instancia la cual negó las pretensiones de la demanda por no tener ningún asidero jurídico la litis10. 5.3 Ministerio Público 7 Folio 230 al 233 del cuaderno principal 8 Folio 248 del cuaderno principal 9 Memorial allegado vía correo electrónico SAMAI, índice 14 10 Memorial allegado vía correo electrónico SAMAI, índice 14 Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 14 El agente del Ministerio Publico, guardó silencio durante esta etapa procesal tal como consta en el informe secretarial de diciembre 2 de 202011.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial12 que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 201613, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las 11 Folio 249 del cuaderno principal 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014). - Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 13Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210-11 Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 15 irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos de los recursos de apelación interpuestos por el demandante y el Ministerio Público, si procede revocar el fallo de primera instancia, toda vez que se incurrió en falsa motivación, desconocimiento del debido proceso por vulneración de la presunción de inocencia y el principio de buena fe, ya que no existió una investigación integral pues debió investigarse con igual rigor tanto lo favorable como lo desfavorable.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria Mediante proveído del 2 de octubre de 2015 la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBUB, dispone la apertura de indagación preliminar disciplinaria con radicación MEBUC-2016-39 en contra del PTO.

LEYDE OMAR PÉREZ SÁNCHEZ14. Por medio del auto de citación de audiencia de fecha 2 de abril 2016 se fórmula pliego de cargos al disciplinado, así: 14 Folios 19 al 20 del cuaderno principal Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 16 “Modo.

La presunta conducta investigada protagonizada por el disciplinado dentro de la presente investigación se encuentra descrita de la siguiente forma: Ley 1015 de 2006, Artículo 34. Numeral 23. “Dejar de asistir al servicio o ausentarse durante un término superior a tres días, en forma continua sin justificación alguna” (Negrilla y subrayado del despacho para indicar la conducta investigada donde al parecer el señor Patrullero PEREZ SANCHEZ LEYDE OMAR, identificado con Cédula de ciudadanía: 88.250.871, no se presentó ante la oficina de talento humano desde día 03 de julio de 2015 al 06 de julio de 2016 para un total de 04 días al parecer sin justa causa ya que como lo informó el señor Subintendente DANNY ALEXANDER OCHOA, el hoy investigado se le había indicado que debería presentarse el día 03 con el respectivo paz salvo, para hacerle entrega del oficio de presentación ante la nueva unidad policial, decidiendo a motu propio realizar tal presentación solo hasta el día 070715, presentando justificaciones hasta ahora no valederas para un profesional de policía. Tiempo: Como quiera que los hechos materia de estudio, ocurrieron para la fecha del 03 al 06 de julio de 2015, la norma sustantiva a aplicar será la Ley 1015 de 2006, mientras que la procedimental será la que dispone la Ley 734 de 2002, las cuales se encuentran vigentes a la fecha de ocurrencia de los hechos, anotando que el procesado se encuentra en servicio activo.

Lugar: Los hechos ocurrieron en la ciudad de Bucaramanga, jurisdicción de la Policía Metropolitana de Bucaramanga. En consecuencia, es competente éste despacho para conocer de los mismos con fundamento en el factor territorial.15” El 27 de abril de 2016, la Policía Nacional – Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga dentro del proceso disciplinario profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor LEYDE OMAR PÉREZ SANCHEZ, imponiéndole como sanción destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años16.

El 01 de junio de 2016, en el fallo de segunda instancia expedido por la Inspección Delegada Región Cinco en el informativo disciplinario resolvió confirmar en su integridad el fallo de primera instancia17. 15 Folios 72 al 86 del cuaderno principal 16 Folios 98 al 106 del cuaderno principal 17 Folios 119 al 142 del cuaderno principal Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 17 El 25 de julio de 2016, el director general de la Policía Nacional, mediante Resolución 04696, retira del cargo y ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al actor18. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Leyde Omar Pérez Sánchez solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 34 numeral 23 de la ley 1015 de 2006, por ausentarse del servicio durante un término superior a tres días, en forma continua y sin justificación. El Tribunal Administrativo de Santander, según la tesis mayoritaria negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la sanción que se impuso al accionante fue derivada de su propia conducta.

Adicional no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, ni tampoco se demostró la violación al debido proceso, al derecho de defensa, falsa motivación o desconocimiento de la presunción de inocencia. Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia de primera instancia afirmando que se presenta desconocimiento del debido proceso en la decisión acusada lo que conlleva a una falsa motivación. Así mismo, la representante del Ministerio Público sustenta el recurso elevado en la falsa motivación dado que no se probó con certeza la responsabilidad del disciplinado, así como el desconocimiento del debido proceso y derecho de defensa.

Determinado el marco fáctico y jurídico objeto de Litis, procede la Sala a estudiar los cargos de los recursos incoados. Falsa Motivación 18 Folio 13 del cuaderno principal Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 18 Señala la parte actora que la decisión mayoritaria cae en errores al despachar la sentencia en forma desfavorable los cuales sintetiza en dar por sentado que los paz y salvos, fueron suscritos por los firmantes en la fecha que se expidieron; al hacer hincapié en la falta de tacha del testimonio del señor Subintendente Ochoa y de los paz y salvos.

Fundamenta el recurso la representante del Ministerio Público en que no se probó con certeza que el encartado haya infringido las normas imputadas. A raíz del informe suscrito por la Jefe de Grupo de Talento Humano MEBUC Capitán Malka Irina Saboya Fonseca de fecha 6 de julio de 2015 se dio inicio a la presente investigación, debido a que pone en conocimiento que para el día 2 de julio del mismo año, a las 14:00 horas fue presentado el actor para el cumplimiento del traslado a la Policía Metropolitana de Popayán, haciéndosele entrega de formato de PAZ Y SALVO para que lo diligenciara y se presentara nuevamente para cumplir con el mismo.

Además, expone que durante el día 3 de julio del año referido, en reiteradas ocasiones el policial Subintendente DANNY OCHOA integrante de la oficina de talento humano y en encargo del puesto de ubicación del personal uniformado intentó comunicarse con el disciplinado y no fue posible su ubicación. A eso de las 20:30 horas se ordena al demandante que se presente a la jefatura de forma inmediata.

Que el día 6 de julio de 2015, siendo las 14:00 horas el señor Pérez Sánchez no ha realizado presentación19. El demandante fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por 10 años, al incurrir en la falta gravísima consagrada en el numeral 23 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006: “Dejar de asistir al servicio o ausentarse durante un término superior a tres días, en forma continua sin justificación alguna”. 19 Folio 18 del cuaderno principal Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 19 Debido a la orden de traslado para la ciudad de Popayán, para efecto de lo cual fue presentado el demandante el día 2 de julio de 2015 ante la jefatura del grupo de talento humano MEBUC, se le entregó el formato del cese de la unidad, el cual debía tramitar para hacer efectivo el referido traslado, no obstante, aclara la Sala, que durante este periodo el actor se encuentra en servicio, dado que no obra acto administrativo que le permita separarse del mismo, simplemente se trata de un trámite administrativo que debe cumplirse como requisito previo de la ubicación laboral.

Para efecto de lo anterior se le entregó al demandante dos paz y salvos que debía tramitar para lo cual requería recoger la totalidad de las firmas de las siguientes personas: 1. Personal encargado de vivienda fiscal. 2. Jefe de almacén telemática. 3. Responsable de historias laborales de la MEBUC. 4. Jefe grupo intendencia. 5. Jefe grupo de armamento. 6.

Jefe grupo logística. 7. Jefe grupo movilidad. 8. Jefe CODIN MEBUC. 9. Responsable de armamento. 10. Responsable de comunicaciones. 11. Jefe Logístico GUCAR 12. Responsable Talento Humano GUCAR 13. Cafetería Asturias 14. Cafetería GUCAR. 15. Jefe Grupo Policía Carabineros y Guías Caninos MEBUC Manifiesta el disciplinado que para los días que se le indica se ausentó del servicio, esto es, 3, 4, 5 y 6 de julio de 2015, se dedicó a dar cumplimiento a la orden o instrucción consistente en tomar las firmas de esos paz y salvos.

Insiste la parte actora en señalar que la decisión mayoritaria recurrida cae en el error al suponer que la fecha en que se expidieron los paz y salvos, fue la misma en la que se recogieron las firmas, por lo que debieron ser tachados de falsos en su oportunidad y además que como el demandante estaba desarrollando los paz y salvos, debió haber informado, o presentado el día sábado 4 de julio del año 2015, lo cual conlleva a que la misma providencia Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 20 acepta que el demandante se encontraba cumpliendo una instrucción y si estaba en ese cumplimiento circunstancia que es cierta, su falta disciplinaria debió adecuarse en una falta grave, como además lo menciona el Ministerio Público en sus alegatos de conclusión. Ante lo señalado advierte la Sala, que si bien no existe un término preciso durante el cual se deban tramitar los paz y salvos, dada la demora de hacerlo en tan poco tiempo, en razón a que como lo señala el inculpado debía recoger las firmas en lugares diferentes, debió poner en conocimiento de la jefatura de talento humano de la entidad, dicha circunstancia, lo que no hizo.

En cuanto a que la sala mayoritaria interpreta los paz y salvos de forma errónea, por cuanto, considera que estos fueron firmados en la fecha que fueron expedidos los mismos, pues no quiere decir que como obra fecha de expedición estos fueron firmados en dicha fecha, se debe realizar las siguientes consideraciones. Para resolver el cargo planteado debe precisar la Sala que al actor se le hizo entrega de unos formatos que debían ser diligenciados por este, a quien le incumbía recoger diferentes firmas y así obtener los paz y salvos necesarios para el cumplimiento del traslado.

Al respecto se observa que efectivamente los paz y salvos tienen diferentes fechas, el primero de ellos es de 2 de julio de 2015, que tiene como título “GRUPO POLICIA CARABINEROS Y GUIAS”, donde se deja constancia que el Patrullero PEREZ SANCHEZ LEYDE OMAR, se encuentra a paz y salvo en cuanto a los elementos puestos a disposición, para efecto de lo cual lo suscriben: PT GARCES SARMIENTO ANDRUK (Responsable Armamento), AG ARGUELLO GOMEZ LUIS FERNANDO (Responsable Comunicaciones) y (Jefe Logístico GUCAR), SI DURAN MORALES LUIS GABRIEL (Responsable Talento Humano GUCAR), JUAQUIN MACIAS (CAFETERIA ASTURIAS), NEYDA SANGUINO OREJUELA (CAFETERIA – GUCAR) y Jefe Grupo Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 21 Policía Carabineros y Guías Caninos MEBUC, para un total de siete (7) firmas20.

El segundo paz y salvo tiene fecha de 7 de julio de 2015 donde se deja constancia que el señor Leyde Omar Pérez Sánchez, se encuentra a paz y salvo en cuanto a los elementos puestos a disposición, y lo suscriben: RESPONSABLE DE VIVIENDA FISCAL, JEFE ALMACEN TELEMATICA, RESONSABLE HISTORIAS LABORALES MEBUC, JEFE GRUPO INTENDENCIA, JEFE GRUPO ARMAMENTO, JEFE GRUPO LOGISTICA, JEFE GRUPO MOVILIDAD Y JEFE CODIN MEBUC, para un total de 8 firmas21.

Referente a la fecha en que fueron suscritas las firmas solo al lado de las del JEFE GRUPO LOGISTICA y JEFE CODIN MEBUC se aclaró las fechas de recolección de las firmas diferentes a la fecha del paz y salvo, en razón a que fueron recopiladas los días 8 y 3 de julio de 2015 respectivamente. De conformidad con las documentales relacionadas, es decir los paz y salvo se desprende que el investigado recogió las 14 firmas para efecto del traslado a la ciudad Popayán, así: para el día 2 de julio de 2015 un número de 6, el día 3 del mismo mes y año, solo recaudó una, para el día 7 recogió 6 firmas, y el día 8, nuevamente solo una.

A pesar de la claridad de los documentos en cuanto a la fecha de elaboración de los paz y salvos, no sucede lo mismo con las fechas en que se recogieron las firmas, al tratarse de un formato que debía llenarse, durante un lapso de tiempo, lo que debía hacerse en diferentes lugares, y dependía que estuvieran presentes los responsables de cada área, además con la limitación de la existencia de un orden en que debía presentarse, por lo dicho no es cierto que sean coincidentes las fechas de expedición de los paz y salvos con la que en 20 Folio 113 del cuaderno principal 21 Folio 114 del cuaderno principal Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 22 realidad se efectuó su recolección, a pesar de lo que consta en el texto literal de los mismos.

Por lo anterior se considera que la accionada debió en primer lugar valorar en forma integral la documental citada y decretar pruebas de oficio para establecer si en realidad coinciden las fechas de los paz y salvos con las fechas en que el demandante desarrolló la labor de recoger las mismas. La sentencia recurrida concluyó del contenido de los paz y salvos y las declaraciones de los encargados de la oficina de talento humano de la accionada, el sustento de la imputación disciplinaria al señor patrullero Leyde Omar Pérez Sánchez de donde se desprende la certeza de que el investigado para las fechas 3, 4, 5 y 6 de julio de 2015 se ausentó del servicio, vale la pena precisar que dicha prueba documental da fe de la fecha en que fueron librados los formatos, pero no la oportunidad en que se fueron recogiendo o rellenando con las firmas, al tratarse de un proceso disperso, más en el presente caso, por tener que desplazarse a diferentes sitios.

Aumenta el tiempo de recaudo de las firmas no solo la cantidad de ellas, en este caso 15 firmas, sino los lugares donde debían ser recogidas, las cuales se centran en la ciudad de Bucaramanga, unas, como en la estación de policía ubicada en el municipio de Floridablanca y en la finca de carabineros ubicada entre los municipios de Floridablanca y Girón. Advierte el encargado de la oficina de talento humano MEBUC, Subintendente Danny Alexander Ochoa León, que el demandante fue presentado por el grupo de carabineros MEBUC mediante oficio el día 2 de julio de 2015, a las 14:00 horas para el cumplimiento del traslado, pero como no traía el paz y salvo o cese de la unidad procedió a entregarle ese documento, para que lo diligenciara y se presentara al día siguiente 3 de julio de 2015 a las 7:00 de la mañana, instrucción que si bien no es imposible cumplir, es un procedimiento que no se hace de inmediato dado que 8 de las firmas debían tramitarse en la ciudad de Bucaramanga y otras 7 restantes en la escuela de carabineros, que Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 23 era el lugar donde laboraba el demandante, ubicada entre los municipios de Floridablanca y Girón (Santander).

Si bien en el formato de paz y salvo de fecha 2 de julio de 2015 aparecen 6 firmas, lo anterior no significa que estas se recogieran en dicha oportunidad, pues tal como lo sostuvo el demandante en las diligencias de versión libre y descargos, el comenzó la labor de recolección de firmas el día 3 de julio de 2015 y no antes, pues el día 2, cuando le entregaron el formato ya era en horas de la tarde.

Lo mismo sucede con el formato de paz y salvo de 7 de julio de 2015, donde únicamente la firma del JEFE GRUPO INTEDENCIA fue recogida el mismo día y así deja constancia. No ocurre esto con la firma del JEFE CODIN MEBUC suscrita el 3 de julio de 2015 y JEFE GRUPO LOGISTICA el 8 del mismo mes y año. De lo anterior se desprende que a pesar de tener los paz y salvos unas fechas de expedición las firmas recolectadas son de diferentes días, por lo que no se comparte la ponencia mayoritaria en este sentido cuando considera que el documento es uno solo y que la fecha es requisito de existencia de este, debiéndose aceptar lo que allí estaba consagrado o sino tacharlo de falso.

En la diligencia de versión libre que rinde el patrullero Leyde Omar Pérez Sánchez22, menciona que: “cuando a mí me presentaron de la finca de carabineros a talento humano pues mi cabo me hace entrega del cese para diligenciarlo y él nunca me manifestó que me presentara al otro día a las 14:00 con el cese diligenciado, yo lo que digo es mi cabo yo debo una plata en la cafetería y no tengo, por lo que a mí no me firman el paz y salvo en la cafetería, que tiempo tengo ya para poder recoger las firmas, yo lo único que le informo a él es que me dé tiempo hasta el lunes que pagan la prima para poder subsanar las deudas que tenían en la cafetería y poder recoger las firmas, incluso en el comando no me firmaban porque me faltaba dicha firma, es más 22 Folios 27 al 28 del cuaderno principal Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 24 yo me la pasaba en la finca y en el comando, es más hay en la guardia, el único error mío fue no haberme presentado en talento humano porque yo me la pasaba por todo el comando y yo hablaba con el comandante de guardia, no sé si el comando tenga cámaras porque hay (sic) quedé registrado cuando entraba y salía (…)”.

A su vez se recepciona los descargos al accionante en audiencia de fecha 20 de abril de 201623, donde relata que: “Desafortunadamente yo me ausenté del servicio, yo venía a recoger las firmas del cese y el error mío de pronto fue no haberle presentado a mi cabo OCHOA en la oficina, yo estuve recogiendo las firmas que me habían ordenado, el día 03 de julio que era un día viernes yo vine a empezar a recoger las firmas, posteriormente me fui para talleres a recoger las firmas de la encargada de intendencia la cual no me firmó porque me hacían falta unas firmas de la finca de carabineros, que era la del almacenista, eso fue en la tarde en donde fui atendido por el agente ARGUELLO GOMEZ LUIS, posteriormente me dirigí a la casa ya que esas dos diligencias se me fue toda la tarde, me dirijo a mi casa más o menos como a las cuatro de la tarde ya que mi esposa estaba operada del pomera (sic) y yo tengo una bebé de dos años y medio y una recién nacida y como no tenía quien me colaborara con el cuidado de ellas me fui para allá, ese día viernes recibo una llamada de mi cabo OCHOA era como las nueve y media de la noche diría yo, ya estaba dormido, le contesto y mi cabo me dice que donde me encontraba y yo le digo que estaba en mi casa descansando y él me dice que me presente y yo le digo que si me podía presentar al día siguiente en horas de la mañana y él me dice que sí, el día 040715 que era sábado me presentó pero mi cabo no se encontraba, ese día intenté recoger firmas pero no fue posible ya que en algunas oficinas no había quien me firmara, posteriormente me dirijo nuevamente a la finca de carabineros a terminar de entregar algunos elementos del almacén donde nuevamente fui atendido por el agente ARGUELLO, recibiéndome dichos elementos que yo tenía asignado, posteriormente ya en horas de la tarde me dirijo a talleres con el fin de recoger la firma de movilidad, eso pasa en horas de la tarde y volví al aquí comando 23 Folios 94 al 95 del cuaderno principal Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 25 con el fin de buscar otra firma de mi capitán pero no me acuerdo su apellido ni de qué área era, pero él era el último que me firmaba cuando ya hubiera recogido el resto de las firmas, pero como me hacía falta unas firmas no me firmaron, posteriormente y como ya mencioné el estado de salud de mi esposa y del cuidado de mis hijas me dirigí nuevamente a mi casa como a eso de las 16:30 horas, el día 05 de julio que era el día domingo si lo acepto yo no vine al comando ya que me dediqué a colaborar con las cosas de mi casa y del cuidado de mis hijas, el día lunes 06 es cuando pagan la prima de mitad de año me dirijo al centro vacacional a cancelar una deuda que tenía allá, de lo cual me firma el paz y salvo la señora de la cafetería, de ahí vengo al comando y le recojo la firma de armamento ya sobre el medio día y me dirijo hacia mi residencia, ya en horas de la tarde si no vengo al comando ya que me dirigí hacia el aeropuerto a recoger a un hermano que llevaba (sic) y la verdad me ocupé en eso, yo llego a la casa como a eso de las cinco de la tarde y tenía el celular descargado y como a las seis y media o siete fueron unos compañeros de carabineros a buscarme a la casa y me informaron que porque yo llevaba tres días sin presentarme y yo les dije que si yo había estado realizando trámites del cese y entregando elemento y cubriendo deudas, entonces me dicen que me presente al día siguiente a primera hora, el día martes me presento a primera hora que eran como a las siete de la mañana a mi sargento OCHOA, el cual me manifiesta que porque no había ido los días anteriores, de lo cual yo le manifiesto que sí había venido y que el error era no habérmele presentado a él, y le comenté lo que había hecho que fue lo que le manifesté a usted, ahí me hacen el oficio de presentación y pasajes y me fui a cumplir mi traslado, quiero decir que yo le comenté a mi cabo que no había podido llenar el paz y salvo de un día para otro porque en la finca tocaba cancelar las deudas que yo tenía y por eso había sido la demora”.

De lo manifestado por el disciplinado se desprende que los días endilgados como ausentes del servicio se encontraba recogiendo firmas, así: el 03 de julio de 2015 que era un viernes, empezó a recolectarlas, por lo que fue para talleres para la firma de la encargada de intendencia, la cual no firmó porque hacían falta unas firmas de la finca de carabineros, que era la del almacenista Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 26 y en la tarde fue atendido por el agente ARGUELLO GOMEZ LUIS FERNANDO, responsable de comunicaciones y Jefe Logístico GUCAR; el 04 de julio de 2015, día sábado indica que intentó recoger firmas pero no fue posible ya que en algunas oficinas no había quien firmara, posteriormente se dirige nuevamente a la finca de carabineros a terminar de entregar algunos elementos del almacén donde nuevamente es atendido por el agente ARGUELLO GOMEZ LUIS FERNANDO; el 05 de julio de 2015, día domingo, acepta no haber ido al comando ya que se dedicó a colaborar con las cosas de la casa y el cuidado de sus hijas; el 06 de julio de 2015, día lunes se dirigió al centro vacacional a cancelar una deuda para efecto de que le firmaran el paz y salvo en la cafetería, después fue al comando y recoge la firma de armamento y en las horas de la tarde se va al aeropuerto a recoger a un hermano que llegaba.

A excepción del día 05 de julio de 2015, que no recogió ninguna firma el demandante ya que aceptó no haber ido al comando, obsérvese que los demás días si se encontraba en la labor de acopiar firmas, lo que no es aceptado por la entidad accionada. Sin embargo, de los paz y salvos aportados y de los descargos rendidos donde indica día por día que firma recopiló el disciplinado, se determina que por lo menos, los días 3 y 6 si recogió firmas, que intentó hacerlo el día 4 sin lograrlo, por consiguiente, no se cumple con la adecuación típica del cargo ya que no se configura la ausencia consecutiva del servicio por espacio de tres días.

A pesar de que no se investigó al demandante por no haber recogido las firmas del paz y salvo sino por el hecho de haberse ausentado del servicio por más de 3 días, se encuentra determinado que este no se ausentó pues dedicó estos días a recepcionarlas, debiendo los operadores disciplinarios en ejercicio del principio de averiguación real decretar pruebas que permitieran establecer la responsabilidad del disciplinado.

Si bien el demandante no se presentó ante la oficina de recursos humanos MEBUC, lo que acepta, no significa que no hubiera accedido al comando o a Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 27 la escuela de carabineros, sino de que otra manera se explica que lograra la consecución de 14 firmas y no hay prueba que contradiga dicha afirmación. Se le cuestiona a la parte actora haber utilizado mucho tiempo en la obtención de las firmas, sin que existiera para dicho trámite un término para efectuarlo, por lo que no puede correr el investigado con el posible incumplimiento de un deber que no se encuentra debidamente reglado.

Se evidenció el desconocimiento del indubio pro disciplinado al no probarse que el actor se ausentó del servicio por espacio de tres días, toda vez que es diferente no asistir por dicho lapso, a presentarse en alguna de sus dependencias realizando la actividad que le fue ordenada. Observa la Sala, que el patrullero Pérez Sánchez acepta el no haberse presentado a ningún superior en el área de talento humano MEBUC, como el de no haber realizado las respectivas anotaciones en los lugares que había visitado con el fin de recolectar las respectivas firmas, las cuales no fueron recaudadas ya que en las dependencias no había ningún funcionario o porque no firmaron hasta tanto no se encontraran otras firmas, como sucedió con el Jefe Grupo Policía Carabineros y Guías Caninos MEBUC (la que aparece en blanco), por lo que optó dirigirse al lugar de residencia a atender motivos de índole personal, lo cual constituye incumplimiento a sus deberes como miembro de la Policía Nacional, en razón a que si se requería de un permiso debió solicitarlo siguiendo el trámite establecido con anticipación y no tomárselo motu propio, por consiguiente, al no actuar conforme lo regulado incurrió en la falta grave consagrada en el numeral 10 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006.

Al no dar cumplimiento el actor a los reglamentos institucionales se evidencia el desconocimiento de la norma disciplinaria pero no el concretado como falta gravísima en el numeral 23 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 sino la falta grave, en razón a que no se ausentó del servicio por espacio de 3 días consecutivos, al estar dedicado a recoger las firmas para los paz y salvos, pero Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 28 no en forma exclusiva ya que aceptó estar pendiente de asuntos familiares en su hogar y recoger en el aeropuerto a su hermano, desconociendo el numeral 10 del artículo 35 de la misma obra que consagra: “incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las ordenes o instrucciones relativas al servicio”.

Es así como el comportamiento que desarrolló el patrullero y fue objeto de sanción por la Policía Nacional, no se encuadra en el numeral 23 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, pues esta disposición prevé una serie de verbos rectores que no recogen el comportamiento que ejecutó el patrullero entre los días supuestamente ausentes, ya que efectivamente se dedicó a recoger las firmas tantas veces mencionadas a excepción del día 5 de julio de 2015.

Como se observa es claro que la conducta del actor si tuvo implicaciones a la luz de la ley disciplinaria, tan sólo que en una dimensión distinta al tratamiento otorgado por el proceso disciplinario que en esta causa se analizó, dado que el hecho de incumplir sus deberes y dedicarse a realizar otras actividades configura la falta grave referida.

Si bien los operadores disciplinarios consideraron procedente calificar la falta como gravísima, la misma resulta desproporcionada, al analizar que no existe certeza de la responsabilidad del investigado de ausentarse por un término superior de tres días en forma continua sin causa justificada, toda que lo probado es que durante dicho lapso de dedicó a cumplir la orden dada.

Con fundamento en lo señalado la falta endilgada debe calificarse como grave por incumplimiento al deber funcional, al no presentarse ante la jefatura de la oficina de talento humano e informar como desarrollaba la actividad de recolección de las firmas, no acudir el comando un día por estar desarrollando actividades de orden familiar y dirigirse al aeropuerto a recibir al hermano, para lo cual no tenía permiso, actividades impropias de su labor policial.

Culpabilidad Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 29 El señor Leyde Omar Pérez Sánchez, no obstante conocer que con su proceder quebrantaba el ordenamiento jurídico y legal de los procedimientos policiales, aun así ejecutó la conducta, pues a pesar de tener conocimiento que debía presentarse con el cese debidamente diligenciado no lo hace, sin dejar constancia de los inconvenientes que se le presentaron, argumentando que algunos de los días estuvo en su casa atendiendo asuntos familiares, razón por la cual se considera que el comportamiento asumido es de carácter doloso, en la medida que conoció claramente la situación y asumió de manera voluntaria realizarla.

Efectivamente con el comportamiento asumido por el actor, desconoció o quebrantó las normas disciplinarias y legales, lo que conllevó a que se lesionara el interés jurídico tutelado, que en el campo disciplinario equivale a la buena marcha de la gestión pública y el cumplimiento de los fines del Estado, esto es la ilicitud sustancial que recoge el artículo 4 de la Ley 1015 de 2006, dado el comportamiento asumido por el implicado.

Dosificación de la sanción. La sanción establecida en el ordenamiento jurídico para la comisión de una falta grave de carácter doloso es la suspensión en el ejercicio del cargo, al tenor del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006. Como integrante de la Policía Nacional Leyde Omar Pérez Sánchez, debió respetar sus deberes constitucionales y legales y actuar conforme la dignidad que le correspondía, sin que pueda escudarse en razones de índole familiar, ya que como policial está sometido al cumplimiento de órdenes y subordinación, por lo que no puede optar por tomar decisiones propias como es no presentarse ante su superior del grupo de talento humano y hacer uso de permisos en forma unilateral, toda vez que estos incumplimientos se ven reflejados en la afectación del servicio y la misión constitucional asignada, conductas estas que deben ser corregidas en su momento para evitar que se Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 30 desborde la disciplina que debe imperar en cada uno de los policiales y los servicios prestados.

El desconocimiento del deber funcional se determina al haber aceptado el demandante que no se presentó a ningún superior en el área de talento humano como el de no haber realizado las respectivas anotaciones en los lugares que había visitado con el fin de recolectar las respectivas firmas, algunas de ellas no fueron recaudadas ya que en las dependencias no había ningún funcionario y si optar por dirigirse a su lugar de residencia a atender motivos de índole personal los cuales no son del resorte institucional sino netamente familiar, que no deben ser ligados con la situación laboral.

En palabras de la Corte constitucional, “respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.”24 El Consejo de Estado ha explicado, adoptando como suyas sólidas posturas doctrinarias, que la proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario disciplinado.

En palabras de esta Sala, “Culpabilidad (…). De acuerdo con este principio, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. Llama la atención la relación existente entre éste y el principio de proporcionalidad, pues reiterando lo dicho por la doctrina más autorizada sobre la materia ‘la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil25 En efecto, ‘el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad.

En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere 24 Corte Constitucional, sentencia C-125 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 25 De Palma Del Teso, Angeles, ‘El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador’.

Editorial Tecnos, Madrid (España), 1996. Páginas 44 y 45. Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 31 la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad. (…) El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido(…)’26”.27 En idéntico sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que la proporcionalidad es un principio que impone límites a la sanción disciplinaria, “en virtud del cual la gradación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad”28.

Por consiguiente se considera procedente disponer a título de restablecimiento del derecho, que como consecuencia de la anulación de los actos y procedimientos administrativos demandados, se proceda a eliminar el exceso en el que se incurrió en el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, y a manera de restitución se le impongan al señor Leyde Omar Pérez Sánchez las consecuencias disciplinarias que justamente se puedan deducir de su conducta, sin incurrir en ilegalidad ni desproporción, que será la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de doce (12) meses.

Restablecimiento del derecho No obstante, como la parte actora fue retirado del servicio como consecuencia de los fallos sancionatorios se ordenará el reintegro a la Policía Nacional al grado de patrullero, sin solución de continuidad, una vez se cumpla la sanción de suspensión de doce meses. 26 Ibídem. Páginas 45 y 46. 27 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación No. 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 28 Corte Constitucional, sentencia C-285 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Reiterada en: Corte Constitucional, sentencia C-708 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 32 Sobre el reconocimiento del pago de salarios y prestaciones sociales, es necesario indicar que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este aspecto en varias oportunidades, y en la sentencia SU 354 de 2017 se determinó que a los servidores que se encuentren en carrera administrativa se les deben conceder sin limitación alguna, descontado lo que hubiesen devengado por desempeñar cualquier empleo público, de acuerdo con el artículo 128 de la Constitución Política.

Por lo anterior, se ordenará a la Policía Nacional el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir por el demandante desde que cumpla la sanción de suspensión por doce meses, hasta que se haga efectivo el reintegro, efectuando los respectivos descuentos legales. Es necesario aclarar que el demandante no podía laborar en entidades públicas durante el tiempo transcurrido del retiro por los actos sancionatorios, en razón a que el acto de ejecución de la sanción de destitución e inhabilidad general se expidió el 25 de julio de 2016, por lo cual, los 10 años de inhabilidad se cumplen el 25 de julio de 2026.

Daños materiales y subjetivos. No se ordenará su reconocimiento y pago por cuanto no fueron demostrados. La jurisprudencia ha sido consistente en que la parte que los reclama deberá probarlos, en razón a que no se presumen. Eliminación de la anotación disciplinaria. La Procuraduría General de la Nación deberá eliminar en sus registros la anotación de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de 10 años, impuesta al demandante, y cambiarla por la de suspensión e inhabilidad especial de 12 meses de conformidad con la motivación. Condena en costas.

No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que no se advierte, ni temeridad ni mala fe en la actuación desplegada. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 33 conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones señaladas anteriormente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 11 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, en consecuencia se anulan parcialmente el fallo de primera instancia de fecha 27 de abril de 2016, emitido por la Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBUC y el fallo de segunda instancia de 01 de junio de 2016, proferido por la Inspección Delegada Regional Cinco, en cuanto a la clase de sanción toda vez que el señor Leyde Omar Pérez Sánchez, sigue siendo responsable disciplinariamente, como se declara en el numeral cuarto.

SEGUNDO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que levante la anotación de la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años y en su lugar haga el registro respecto de la sanción de suspensión e inhabilidad Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 34 especial por doce meses con la aclaración de que la misma ya fue cumplida por el actor, para el efecto se le remitirá copia de la presente sentencia.

TERCERO: DECLARAR que la determinación que se adopta en el numeral siguiente, contiene en sí misma el restablecimiento de la situación jurídica del demandante de acuerdo con los contenidos que en derecho corresponden.

CUARTO: DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE al señor Leyde Omar Pérez Sánchez identificado con C.C. 88.250.871 de haber cometido la falta disciplinaria grave a título de dolo consagrada en el numeral 10 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses e inhabilidad especial por el mismo lapso, la cual ya fue cumplida materialmente por el actor de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por consiguiente se ordena el reintegro al grado de patrullero sin solución de continuidad desde el cumplimiento de la suspensión e inhabilidad especial de doce meses, y al pago de los salarios y prestaciones desde esta fecha y hasta cuando sea efectivamente reintegrado, con las deducciones de ley a que hubiere lugar y sin perjuicio de que se realicen los descuentos de los emolumentos que haya recibido con ocasión de otras relaciones laborales o contractuales con el Estado durante el mismo lapso.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial Número interno: 4985-2019 Demandante: Leyde Omar Pérez Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía nacional 35 (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 195 del C.P.A.C.A.

QUINTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: DAR cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SEPTIMO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Salvamento de voto