Radicado: 11001-03-27-000-2022-00065-00 (27283) Demandante: María Margarita Parra Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2022-00065-00 (27283) Demandante MARÍA MARGARITA PARRA GÓMEZ Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la providencia de la referencia, que declaró la nulidad del Oficio 37561 del 12 de junio de 2012 expedido por la DIAN, que señaló que, “al no cumplir con la totalidad de los presupuestos exigidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, la prima de los contratos de estabilidad jurídica de que trata el artículo 5 de la Ley 963 de 2005, ni sus intereses, podrán ser deducibles del impuesto sobre la renta.”.

La regla que adoptó la Sala para declarar la nulidad del acto en mención, se fundó en la sentencia del 4 de abril de 2024, expediente 27359 C.P. Milton Chaves García, concluyendo que según dicho precedente “los pagos de la prima por los contratos de estabilidad jurídica es una expensa necesaria deducible del impuesto sobre la renta, porque cumple con los requisitos de causalidad, necesidad y proporcionalidad del artículo 107 del Estatuto Tributario.” De dicho precedente también me aparte, por las razones que cito a continuación y que reitero para este caso, así: “Mi desacuerdo se encuentra frente a la aceptación de la deducibilidad de la prima pagada en virtud del Contrato de Estabilidad Jurídica, porque considero que en este caso no se cumplían con los requisitos previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, por las siguientes razones: i) Frente al requisito de “causalidad”, que conlleva a que exista una relación entre el gasto y la obtención de la renta respectiva, de manera que la obtención de ésta sea consecuencia así sea de manera indirecta del gasto en que se ha incurrido; es decir, debe existir una relación entre la renta y el gasto de manera tal que no será posible obtener aquella sin que este se realice.

Teniendo en cuenta que la causación y el pago de la referida prima está ligado es al cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, y no para la realización de la actividad productora de renta, este requisito no se cumple, prueba de ello es que del total de contribuyentes del impuesto sobre la renta solo 48 suscribieron contratos de estabilidad, por lo que no se puede afirmar que únicamente estos podían seguir desarrollando su actividad económica.

Es de señalar que, conforme lo establecido en la Ley, con la celebración de los mencionados contratos el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriben, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a éstos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúe aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo, pero de manera alguna permiten o impiden la realización de la actividad productora de renta.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00065-00 (27283) Demandante: María Margarita Parra Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ii) Frente al requisito de "necesidad" de conformidad con la Sentencia de Unificación del 26 de noviembre de 2020 expediente 21329 se requiere que el gasto sea de los que normalmente se acostumbran o se incurren en el desarrollo de la actividad productora de renta, característica que tampoco se observa respecto de la referida prima, pues la actividad productora de renta podrá realizarse así su causación o pago no se efectúe; se reitera, que dicho gasto solo será necesario cuando se suscribe un contrato de estabilidad jurídica, más no para desarrollar la actividad productora de renta.

El contrato de estabilidad nace por la voluntad del contribuyente de suscribirlo, por lo cual, si decide no suscribirlo, esto no impide que continúe ejerciendo su actividad. iii) Frente al requisito de “proporcionalidad”, como se indica en la parte final del artículo 5 de la Ley 963 de 2005, modificado por el artículo 48 de la Ley 1450 de 2011 la metodología para la definición de la prima en ultimas debe reflejar el valor de los riesgos asumidos por la Nación y las coberturas pedidas por los inversionistas solicitantes de los contratos de estabilidad jurídica, es decir, que su proporcionalidad se relaciona es con el riesgo asumido por la Nación y las coberturas solicitadas y no con la renta obtenida por el contribuyente en desarrollo de su actividad.

Por último, se debe tener en cuenta que la Ley 963 de 2005 en su artículo 8 establece como causal de terminación anticipada del contrato la no realización del pago total, por lo que si se permite la deducibilidad del pago del 100% de la prima establecida a favor de la Nación – Ministerio de Hacienda, no se produce de manera total su pago, ya que sólo se percibe el 65% de su valor considerando la deducción a una tarifa del impuesto de renta del 35%.

Por las razones anteriores me aparto de la decisión de aceptar como deducible el pago efectuado por la sociedad por concepto de la prima por la suscripción del contrato de estabilidad jurídica.” De acuerdo con las consideraciones expuestas precisé salvar mi voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO