Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Demandantes: Sandra Rosmira Urrea Peña y Ana Paola Zárate Jiménez Demandado: Fiscalía General de la Nación Temas: Nivelación salarial por cumplimiento de funciones de un cargo de mayor jerarquía. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES Las señoras Sandra Rosmira Urrea Peña y Ana Paola Zárate Jiménez instauraron demanda contra la Fiscalía General de la Nación en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes:1 PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los Oficios DAP-30110 del 2 de mayo de 2018 radicados 20183100034561 y 20183100034501 y de las Resoluciones 2-2745 del 27 de agosto de 2018 y 2-3259 del 12 de octubre de 2018, que negaron el reajuste salarial y resolvieron unos recursos de apelación. A título de restablecimiento del derecho, se reconozca que las demandantes han ejercido funciones de índole profesional en el grupo de contadores del Departamento de Investigaciones Nacionales y Análisis Criminal de la Dirección del 1 Folios 1 a 16.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, como contadoras forenses desde el 7 y 9 de enero de 2013. Que existe una diferencia salarial y prestacional que debe ser indemnizada entre las funciones meramente nominales que las demandantes ostentan en el cargo de técnico investigador grado I y las de índole profesional que realmente ejercen como contadoras forenses y que son propias del cargo de profesional investigador II.
Que se reclasifique los cargos que ocupan las demandantes al de profesional investigador grado II en carrera administrativa, en razón de las reales funciones y responsabilidades asignadas. De manera subsidiaria que se les encargue en uno de nivel profesional.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Sandra Rosmira Urrea Peña es profesional en contaduría pública desde el año 2009, especializada en finanzas y administración pública y en auditoría forense, con cursos, diplomados y seminarios en contratación estatal y derecho disciplinario, investigación criminal en lavado de activos, Sistema Penal Acusatorio y detective.
Fue incorporada en carrera a la Fiscalía General de la Nación el 1 de enero de 2012 en el cargo de asistente de investigación de criminalística IV hasta el 1 de enero de 2014 y a partir de allí en el cargo de técnico investigador I. Que la señora Ana Paola Zárate Jiménez es profesional en contaduría pública desde el año 2006, especializada en auditoría forense y en auditoría y control, con cursos, diplomados y seminarios en auditoría forense, técnicas investigativas contra el lavado de activos, normas internacionales de información financiera y contable NIIF.
Fue incorporada en carrera a la Fiscalía General de la Nación el 1 de enero de 2012 en el cargo de asistente de investigación de criminalística V hasta el 1 de enero de 2014 y a partir de allí en el cargo de técnico investigador I. Que desde el mes de enero de 2013 fueron asignadas a laborar en el Grupo Investigativo de Contadores Forenses de Apoyo a la Investigación Criminal, de la División de Investigaciones del CTI de Bogotá, para que desarrollaran funciones del nivel profesional como contadoras forenses.
Que las funciones consisten en realizar estudios patrimoniales de personas naturales y jurídicas, análisis de información tributaria, estudios financieros, económicos, de capacidad económica, de origen de recursos, flujo de caja, trazabilidad de recursos, análisis de información contable y financiera, titularidad de bienes inmuebles, pensionales, presupuestales y contractuales, entre otros, los cuales se registraron en informes técnicos y dictámenes de carácter pericial, los cuales consideran son propios del ejercicio de su profesión como contadoras.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que realizaron reclamación administrativa para obtener el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional la cual fue negada a través de los actos acusados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citaron como vulnerados los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 83, 122, 209 y 228 de la Constitución Política, 7 de la Ley 1496 de 2011,152 de la Ley 270 de 1996, los Decretos 017 de 2014 y 020 de 2014.
Sostuvieron que a pesar de ostentar el cargo de técnico investigador I que les demandaría solo el desarrollo de labores técnicas, no obstante, en acatamiento a órdenes superiores deben ejercer funciones del nivel profesional y fungir como contadoras públicas, pues están conminadas a aplicar sus conocimientos propios en un nivel superior.
Que por disposición constitucional, legal, jurisprudencial y reglamentaria son los profesionales en contaduría pública los primeros y únicos llamados a realizar los informes periciales contables, análisis financieros entre otros estudios, que demuestran sobremanera que las demandantes sí han cumplido funciones del nivel profesional, realidad que no se compadece con las que ostentan con ocasión de su cargo en el nivel técnico.
Que se presenta un desequilibrio entre el cargo que ostentan de técnico investigador I y las funciones que realmente han ejecutado del nivel profesional que son propias del investigador profesional grado II por lo que deben ser indemnizadas. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 28 de junio de 2019.2 La entidad se opuso a las pretensiones3 y argumentó que dentro de los cargos asistenciales y técnicos de la Policía Judicial, se encuentran las funciones que tienen que ver con todo el análisis y elaboración de informes provenientes de elementos materiales probatorios y evidencia física que dentro del proceso penal se recauden, sin que se haya acreditado que correspondan a funciones propias de un profesional, razón suficiente para no reconocer el reajuste salarial.
Que las nominaciones de perito no existen en el Manual de Funciones y requisitos de los empleos que conforman la planta de personal de la entidad, estas corresponden a responsabilidades específicas que son asignadas a determinados servidores, las cuales están acorde con la naturaleza del cargo de las demandantes. 2 Folio 192. 3 Folios 208 a 221.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que del material probatorio aportado se puede apreciar que la responsabilidad de los contadores no está correlacionada con la denominación del cargo como pretenden hacerlo ver las demandantes, pues no está establecido que deba ser desempeñado por un profesional.
El 23 de enero de 2020 se llevó a cabo la audiencia inicial4 y la audiencia de pruebas se celebró el 4 de febrero de 2020.5 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C,6 negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no se aportó prueba al expediente que indique que a partir del mes de enero de 2013 cuando las demandantes fueron trasladadas al Grupo de Contadores Forenses de la División de Investigaciones, dejaron de realizar las funciones de técnico investigador I para desempeñar y acatar órdenes exclusivas del nivel profesional como contadoras forenses, equivalentes al cargo de profesional investigador grado II.
Por el contrario, se han desempeñado en su cargo titular y llevado a cabo algunas labores adicionales que les fueron asignadas por su formación y experiencia. Que además de lo establecido en el manual específico de funciones y requisitos de la entidad para el empleo del cual se es titular, es viable que a los empleados se les asignen otras funciones, siempre que hagan referencia a las propias de su cargo, de acuerdo con las necesidades del servicio y los fines y objetivos propios de cada entidad, de lo contrario se desnaturalizaría la finalidad para el cual el empleo titular se creó. Que está probado que las demandantes continuaron ejerciendo las funciones del cargo de técnico investigador grado I del que son titulares y les fueron asignadas algunas otras por su formación y experiencia, lo que no desnaturaliza su vinculación primigenia y mucho menos implica un reconocimiento salarial y prestacional adicional.
Que de conformidad con la Guía para el Contador Forense y lo certificado en el proceso, es claro que los miembros del Grupo de Contadores Forenses que ejercen funciones de policía judicial y son titulados en contaduría pública, deben regirse por lo allí dispuesto, cuando cumplen una labor pericial, pero esta no hace distinción en que la labor deba ser desempeñada por un funcionario que ocupe el cargo de profesional, por lo que las demandantes en sus cargos de técnico investigador grado I se encuentran plenamente facultadas para adelantar esta labor porque cumplen funciones de policía judicial y son contadoras públicas. 4 Folios 257 a 260. 5 Folios 279 a 281. 6 Folios 285 a 300.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que no se probó que los conocimientos básicos o esenciales adicionales para el cargo de profesional investigador grado II y sus funciones sean cumplidos a cabalidad por las demandantes.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7 indicó que una cosa es que un empleo específico comporte un número determinado de funciones, y otra que quien lo ejerce tenga o no que cumplirlas en su totalidad, porque eso no depende del servidor público sino de la naturaleza de las responsabilidades que le han designado sus superiores. Que las funciones reales que desarrollan las demandantes al interior del grupo especializado corresponden a 12 de las indicadas en el manual de funciones para el cargo de profesional investigador II, pero el hecho de no cumplir con todas las allí referidas, no significa que no lleven a cabo las restantes.
Que no se tuvo en cuenta que las demandantes laboran en un grupo especializado de contadores forenses dedicados en su gran mayoría a emitir conceptos técnicos propios de su profesión como contadoras, los cuales plasman en informes que les demandan mucho tiempo de estudio y análisis, por lo que no se les exige que deban cumplir con la totalidad de las funciones que están condensadas para dicho cargo.
Que el emitir informes técnicos y dictámenes no hace parte de las funciones de un técnico investigador I y las demandantes al tener que hacerlo en cumplimiento de órdenes de sus superiores, se cruza el umbral previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 017 de 2014, pues los conceptos en contaduría forense solo lo pueden emitir profesionales en contaduría. Que a las demandantes se les llamó a pertenecer al grupo de contaduría forense para que emitieran informes técnicos y dictámenes de carácter pericial porque son profesionales en contaduría pública, por lo que quedan inmersas en las condiciones previstas en el artículo 5 del Decreto Ley 017 de 2014 y por ende dichas funciones no las puede realizar alguien del nivel técnico, pues no está estipulado en el manual de funciones.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 24 de marzo de 2021 se admitió el recurso de apelación y el 4 de junio de 2021 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 7 Folios 303 a 309. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La parte demandante8 y la Fiscalía General de la Nación9 allegaron escrito en el que reiteraron los argumentos propuestos en la primera instancia y el Ministerio Público guardó silencio.
Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si es ajustada la decisión de negar las pretensiones de la demanda o si contrario a ello, está acreditado que las señoras Sandra Rosmira Urrea Peña y Ana Paola Zárate Jiménez tienen derecho a que le sean reconocidas las presuntas diferencias salariales y prestacionales entre el cargo de técnico investigador grado I, respecto del empleo de profesional investigador II, en atención a que emplean sus conocimientos como profesionales en contaduría pública en el Grupo de Contadores Forenses de la Dirección del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación. Nivelación salarial cuando las funciones se equiparan a un cargo de mayor jerarquía En materia de equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte activa el desempeño de facto de una misma posición jerárquica al interior de una entidad, pero con menor salario al de su par, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones, al indicar:10 Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.
El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos. Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional también ha precisado:11 8 Índice 12 de SAMAI 9 Índice 13 de SAMAI 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 27 de octubre de 2022, radicado: 25000- 23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021), posición reiterada en sentencia del 29 de febrero de 2023 radicado 25000-23-42-000-2018-01454-01 (3652-2022). 11 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional.
Esa Corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]».
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” […] 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional:12 Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.
En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;
(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción).
Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un 12 Corte Constitucional. Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113.
Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 empleo con mejor remuneración, y en el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada cargo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en la medida en que un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares exactos y no entre similares con ciertas divergencias.13 Así, esta Subsección14 ha precisado que quien alega estar en una situación desfavorable al considerar que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a otro empleo, debe probar procesalmente lo siguiente: Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar necesariamente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado.
Asignación de Funciones En el artículo 97 del Decreto 021 del 9 de enero de 2014, por el cual se expide el régimen de las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas se regula la figura de la asignación de funciones de la siguiente manera:
ARTÍCULO 97. Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el servidor público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.
El servidor a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular. (Subraya fuera de texto) Sobre el tema de asignación de funciones, la Corte Constitucional en Sentencia T- 105 de 2002,15 indicó lo siguiente: Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan.
No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede 13 La mentada tesis jurídica ya fue advertida por esta misma Subsección en sentencia del 15 de julio de 2021, proferida en el proceso con radicado: 73001-23-33-000-2016-00616-01 (0047-2018). 14 Ibidem. 15 Se precisa que si bien esta sentencia es anterior a la expedición de la norma que regula esta figura, se cita para efectos de evidenciar algunas características de la asignación de funciones.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.
No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”.
Resolución del caso concreto Revisado el expediente se tiene que la parte demandante aportó, entre otros documentos, los siguientes elementos probatorios: Reclamaciones administrativas radicadas el 22 de marzo de 2018 donde se pide el reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional entre el cargo de técnico investigador I y profesional investigador II respecto de las señoras Sandra Rosmira Urrea Peña16 y Ana Paola Zárate Jiménez.17 Oficios DAP-30110 del 2 de mayo de 2018 radicados 20183100034561 y 20183100034501, actos administrativos acusados, a través de los cuales se negó la diferencia salarial y prestacional18 en los cuales se lee: Recurrir a la asignación de funciones, por fuera de aquellas que expresa y taxativamente en el correspondiente manual se contemplan para un empleo, per se no conlleva, a que, en favor del servidor inmerso en esa situación laboral, nazca un derecho a partir del cual, pueda reclamar una mayor retribución salarial y prestacional; en la estructura orgánica y funcional de la entidad y en las normas que regulan este tópico, no está preceptuado que las tareas de peritaje deben ser realizadas exclusiva y de manera excluyente por quienes estén nombrados en la planta de personal como profesionales.
Resoluciones 2-2745 del 27 de agosto de 2018 y 2-3259 del 12 de octubre de 2018, por medio de las cuales se resolvió un recurso de apelación, actos de los cuales se busca su nulidad.19 Se argumentó, entre otros aspectos, el siguiente: Quiere decir lo anterior [refiriéndose a los artículos 1, 2, 3 y 97 del Decreto 021 de 2014], que para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, se encuentra regulada la figura de la asignación de funciones, permitiendo entonces a la administración, sortear de forma temporal situaciones administrativas en las que se puede encontrar un servidor público que presta sus servicios a este organismo, así 16 Folios 22 a 24. 17 Folios 36 a 38. 18 Folios 26 a 28 y 40 a 42. 19 Folios 32 a 34 y 46 a 48.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 como a sus entidades adscritas. Es así que, como resultado de la asignación de funciones, no se tiene derecho al pago de la diferencia salarial, toda vez que no se ha generado vacancia temporal del empleo, sumado al hecho que el respectivo funcionario continuará además, desempeñando las funciones propias del cargo del que es titular.
Constancia de servicios prestados del 4 de abril de 2018 donde se describen los cargos desempeñados por las demandantes así:20 Sandra Rosmira Urrea Peña Ana Paola Zárate Jiménez Cargo Dependencia Cargo Dependencia Asistente invest. Crim. IV Div. Investigaciones Asistente invest. Crim. V Div. Investigaciones Técnico investigador I Departamento de inve.
Técnico investigador I Departamento de inve. Técnico investigador I Dirección de Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) Técnico investigador I Dirección de Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) Certificados de devengados y deducidos de las demandantes correspondientes a los años 2013 a 2018.21 Liquidación de cesantías de las demandantes de los años 2013 a 2018.22 Contestación a derecho de petición radicado el 9 de mayo de 2018 por el ahora apoderado de las demandantes donde la coordinadora del Grupo de Contadores Forenses indicó que para el 15 de mayo de 2018 dicho grupo está conformado por 34 servidores, 33 con funciones de policía judicial así:23 CARGOS SERVIDORES GRUPO CONTADORES FORENSES CANTIDAD SECRETARIO ADMINISTRATIVO II 1 TÉCNICO INVESTIGADOR I 3 TÉCNICO INVESTIGADOR II 9 TÉCNICO INVESTIGADOR IV 4 PROFESIONAL INVESTIGADOR I 4 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 4 PROFESIONAL INVESTIGADOR III 2 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 1 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 3 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 1 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 1 INVESTIGADOR EXPERTO I 1 TOTAL SERVIDORES GRUPO CONTADORES FORENSES 34 Certificaciones emitidas por la coordinadora del Grupo de Contadores Forenses del Departamento de Investigaciones Nacionales y Análisis Criminal de la Dirección 20 Folios 54 y 84. 21 Folios 55 a 57 y 85 a 87. 22 Folios 58 a 60 y 88 a 90. 23 Folios 61 a 63.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación del 22 de febrero de 2018 y del 8 de marzo de 2018, respectivamente:24 Que la señora Sandra Rosmira Urrea Peña identificada con cédula de ciudadanía número 35.264.245 expedida en Villavicencio Meta, mediante Oficio No. 731835 de fecha 12/12/2012, suscrito por la doctora Maritza Escobar Baquero – Directora Nacional del CTI, fui (sic) trasladada al grupo de Contadores Forenses de Nivel Central e inicia a cumplir funciones desde el día 07/01/2013 hasta la fecha.
Su lugar de labores es la ciudad de Bogotá D.C. con un horario de trabajo comprendido de lunes a viernes entre las 08:00 AM y las 18:00 PM. Su profesión es Contadora Pública con tarjeta profesional Nro. 152253-T, Especializada en Finanzas y Administración Pública (Universidad Militar Nueva Granada) y en Auditoría Forense (Universidad Externado de Colombia) Actualmente desempeña el cargo de Técnico Investigador I, cumple con las funciones establecidas en el manual de funciones establecidas para el cargo y adicionalmente por su profesión desempeña las siguientes funciones específicas: - Apoyar a las diferentes Unidades Nacionales de la Fiscalía General de la Nación, Juzgados Especializados y demás autoridades judiciales competentes e investigaciones que se adelantan por los delitos de: Lavado de Activos, Enriquecimiento Ilícito, Narcotráfico, Financiación de Terrorismo, Corrupción Administrativa y Delitos Contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones e investigaciones en las Acciones de Extinción del derecho de Dominio, entre otros, realizando las siguientes actividades: • Estudios patrimoniales de personas naturales y jurídicas • Análisis de información tributaria • Estudios financieros económicos • Estudios de capacidad económica • Estudio de origen de recursos • Flujos de caja • Trazabilidad de recursos • Análisis de información contable y financiera • Estudios de titularidad de bienes inmuebles • Estudios pensionales • Estudios presupuestales y contractuales Los análisis y estudios mencionados se difunden en informes técnicos o dictámenes de carácter pericial. - Apoyar en la recolección y análisis de información documental o en medios magnéticos, relacionados con las diferentes investigaciones donde se requiere la experticia del contador forense. - Apoyar las diligencias de allanamiento, registros e inspecciones técnico contables, ordenadas por autoridad judicial competente en procedimientos tendientes a la búsqueda de la información de carácter contable, financiero, económico, etc, que contribuyen al esclarecimiento de los hechos materia de investigación. 24 Folios 64 a 65 y 91 a 92 Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Que la señora Ana Paola Zárate Jiménez identificada con cédula de ciudadanía número 52.371.535 expedida en Bogotá D.C., mediante Oficio No. 731835 de fecha 12/12/2012, suscrito por la doctora Maritza Escobar Baquero – Directora Nacional del CTI, fui (sic) trasladada al grupo de Contadores Forenses de Nivel Central e inicia a cumplir funciones desde el día 09/01/2013 hasta la fecha.
Su lugar de labores es la ciudad de Bogotá D.C. con un horario de trabajo comprendido de lunes a viernes entre las 08:00 AM y las 18:00 PM. Su profesión es Contadora Pública Titulada con tarjeta profesional Nro. 120838-T, Especializada en Auditoría y Control (Universidad Central) y en Auditoría Forense (Universidad Externado de Colombia).
Actualmente desempeña el cargo de Técnico Investigador I, cumple con las funciones establecidas en el manual de funciones establecidas para el cargo y adicionalmente por su profesión desempeña las siguientes funciones específicas: - Apoyar a las diferentes Unidades Nacionales de la Fiscalía General de la Nación, Juzgados Especializados y demás autoridades judiciales competentes e investigaciones que se adelantan por los delitos de: Lavado de Activos, Enriquecimiento Ilícito, Narcotráfico, Financiación de Terrorismo, Corrupción Administrativa y Delitos Contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones e investigaciones en las Acciones de Extinción del derecho de Dominio, entre otros, realizando las siguientes actividades: • Estudios patrimoniales de personas naturales y jurídicas • Análisis de información tributaria • Estudios financieros económicos • Estudios de capacidad económica • Estudio de origen de recursos • Flujos de caja • Trazabilidad de recursos • Análisis de información contable y financiera • Estudios de titularidad de bienes inmuebles • Estudios pensionales • Estudios presupuestales y contractuales Los análisis y estudios mencionados se difunden en informes técnicos o dictámenes de carácter pericial. - Apoyar en la recolección y análisis de información documental o en medios magnéticos, relacionados con las diferentes investigaciones donde se requiere la experticia del contador forense. - Apoyar las diligencias de allanamiento, registros e inspecciones técnico contables, ordenadas por autoridad judicial competente en procedimientos tendientes a la búsqueda de la información de carácter contable, financiero, económico, etc, que contribuyen al esclarecimiento de los hechos materia de investigación. Certificados académicos de las demandantes entre los cuales obran diplomas expedidos por la Fundación Universitaria Los Libertadores y la Universidad Santo Tomás, por los cuales se otorgó el título de contador público.25 25 Folios 68 a 71 y 97 a 101.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Calificaciones de desempeño laboral de los años 2012 a 2016.26 Oficio del 13 de diciembre de 2012 a través del cual la directora del Cuerpo Técnico de Investigación (E) asignó a las demandantes en el Grupo Investigativo de Contadores de Apoyo a la Investigación Criminal.27 Guías para el contador forense códigos FGN-MP02-G-16 y FGN-26.1-DINVGICFS- G-01.28 Extracto del manual específico de funciones y requisitos de los empleos que conforman la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación donde se identifican los cargos de técnico investigador I y profesional investigador II.29 Igualmente, dentro del proceso judicial se recaudaron los testimonios30 de las señoras Leysle Denice Castro y Lilia Nelly Mora Salamanca profesionales investigadoras I de la Fiscalía General de la Nación quienes relataron circunstancias referentes a la prestación de los servicios de las demandantes, en especial sobre las funciones de policía judicial que ejercen en el Grupo de Contadores Forenses.
Según se advierte del escrito de demanda, la teoría del caso consiste en que como las señoras Sandra Rosmira Urrea Peña y Ana Paola Zárate Jiménez emplean sus conocimientos como profesionales en contaduría pública en el Grupo de Contadores Forenses de la Dirección del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, deben ser niveladas de su actual cargo como técnico investigador I al de profesional investigador II.
Conforme lo previsto en el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los empleos que conforman la Planta de Personal de la Fiscalía General de la Nación FGN-12.2.1-M01 Versión 03, existen los cargos de técnico investigador grado I, y profesional investigador grado II, los cuales tienen las siguientes funciones y requisitos: 31 TÉCNICO INVESTIGADOR GRADO I PROFESIONAL INVESTIGADOR GRADO II Nivel Jerárquico: Técnico Requisitos de estudio: Aprobación de un (1) año de educación superior en áreas relacionadas con las funciones del cargo.
Nivel Jerárquico: Profesional Requisitos de estudio: Título Profesional en áreas relacionadas con las funciones del cargo. Matrícula o tarjeta profesional en los casos requeridos por la ley. 26 Folios 72 a 80 y 102 a 104. 27 Folios 108 y 109. 28 Folios 111 a 116 y 120 a 130. 29 Folios 133 a 135. 30 Folios 279 a 281. 31 Folios 133 a 135.
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Requisitos de experiencia: un (1) año de experiencia laboral. Propósito Principal: Apoyar las labores técnico-científicas de recolección, análisis e interpretación de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información pertinente para el adecuado desarrollo de las investigaciones y las actuaciones operativas en la investigación criminal, de acuerdo con las políticas, los procedimientos y protocolos establecidos en la entidad y la normativa vigente.
Funciones esenciales: Además de ejercer las funciones de Policía Judicial establecidas en la Ley, el Técnico Investigador I deberá: 1. Apoyar al investigador en la elaboración del programa metodológico de la investigación, de acuerdo con los procedimientos establecidos y la normativa vigente. 2. Recolectar, verificar, proteger y enviar los elementos materiales probatorios y evidencia física, de acuerdo a los procedimientos de cadena de custodia y normativa vigente. 3.
Colaborar con la revisión y análisis de los elementos materiales probatorios y evidencia física dentro de la investigación criminal, y apoyar su análisis, conforme los procedimientos establecidos y la normativa vigente. 4. Ejecutar las actividades de investigación que ordena el Fiscal con cumplimiento a los tiempos y parámetros establecidos y la normativa vigente. 5.
Elaborar y rendir los informes de policía judicial que le sean requeridos, siguiendo los procedimientos y estándares de calidad y la normativa vigente. 6. Apoyar la elaboración de contextos y la priorización de situaciones y casos en las investigaciones que le sean asignadas, según su conocimiento técnico y los procedimientos 7.
Acudir oportunamente como testigo en los procesos en que sea solicitada su declaración, de acuerdo con los procedimientos y protocolos establecidos y la normativa vigente. 8. Adoptar mecanismos de coordinación y trabajo conjunto, especialmente con el fiscal coordinador de la investigación, en el ejercicio de sus funciones. 9. Registrar oportunamente en los sistemas de información las actuaciones de policía judicial que le sean asignadas, de acuerdo con los procedimientos establecidos y estándares de calidad requeridos. 10.
Atender y orientar a los usuarios y suministrar la información y documentos que sean solicitados, de acuerdo con el procedimiento establecido y la Requisitos de experiencia: Tres (3) años de experiencia profesional. Propósito Principal: Orientar y ejecutar las actuaciones operativas y técnicas en la investigación criminal así como las actividades establecidas dentro del ámbito de la investigación penal, para la búsqueda de indiciados y evidencias que permitan el esclarecimiento de hechos delictivos, de acuerdo a los programas metodológicos, las políticas establecidas y la normativa vigente.
Funciones esenciales: Además de ejercer las funciones de policía judicial establecidas en la ley, el Investigador Profesional II deberá: 1. Elaborar con el fiscal respectivo el programa metodológico de la investigación a la que ha sido designado, conforme a los procedimientos, protocolos establecidos y la normativa vigente. 2.
Preparar con el fiscal del caso los elementos materiales probatorios y evidencia física para ser presentada en juicio, de acuerdo a los protocolos establecidos y los estándares de calidad. 3. Planear y ejecutar las estrategias científicas de análisis e interpretación de los elementos materiales probatorios y las actuaciones operativas y técnicas en la investigación criminal, de acuerdo a los procedimientos y protocolos establecidos y la normativa vigente. 4.
Ejecutar las órdenes de policía judicial que le sean impartidas dentro de la investigación, en cumplimiento de los plazos y procedimientos establecidos y la normativa vigente. 5. Apoyar el análisis de la información delictiva para desarrollar perfiles delincuenciales, alimentar bases de datos y elaborar mapas de criminalidad de acuerdo a los procedimientos y protocolos establecidos y la normativa vigente. 6.
Apoyar la elaboración de contextos y la priorización de situaciones y casos en las investigaciones que le sean asignadas, de acuerdo los procedimientos establecidos. 7. Elaborar y rendir los informes de policía judicial que le sean requeridos, siguiendo los procedimientos y estándares de calidad y la normativa vigente. 8. Acudir oportunamente como testigo en los procesos en que sea solicitada su declaración, de acuerdo con los procedimientos y protocolos establecidos y la normativa vigente. 9.
Coordinar las actuaciones de policía judicial que requieren autorización previa del juez de control de garantías, según los lineamientos de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación y de la Subdirección de Política Criminal y Articulación. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 normativa vigente. 11.
Recibir denuncias, querellas e informes provenientes de fuentes formales o no formales. 12. Llevar el registro actualizado de las actuaciones procesales y administrativas que se lleve a cabo en las actividades que adelanta la dependencia. 13. Ejecutar las acciones requeridas para conservar y mantener el archivo documental que soporte las actuaciones de la dependencia, conforme a la normativa vigente. 14.
Aplicar las directrices y lineamientos de la Arquitectura Institucional y del Sistema de Gestión Integral de la Fiscalía General de la Nación. 15. Llevar a cabo la evaluación del desempeño laboral de los servidores y cumplir con las obligaciones del evaluador, de acuerdo con el Sistema de Evaluación del Desempeño Laboral vigente, en los casos que le sea asignada esta función por el jefe inmediato. 16.
Desempeñar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato y aquellas inherentes a las que desarrolla la dependencia y a la formación del titular del cargo. 10. Registrar oportunamente en los sistemas de información las actuaciones de policía judicial que le sean asignadas, de acuerdo con los procedimientos establecidos y estándares de calidad requeridos. 11.
Liderar grupos técnicos científicos y operativos si a ello hubiere lugar, de acuerdo a los procedimientos, protocolos establecidos y normas vigentes. 12. Emitir y revisar conceptos técnicos según su competencia de acuerdo con los términos establecidos y los lineamientos institucionales. 13. Realizar y presentar informes técnicos y estadísticos requeridos a la dependencia donde se encuentra asignado, conforme las políticas y procedimientos institucionales. 14.
Adoptar mecanismos de coordinación y trabajo conjunto, especialmente con el fiscal coordinador de la investigación, en el ejercicio de sus funciones. 15. Proponer y desarrollar actividades para brindar atención y protección inmediata a las víctimas, testigos y personas hasta que el programa de protección impulse las medidas pertinentes, de acuerdo con el procedimiento establecido y la normativa vigente. 16.
Llevar a cabo la evaluación del desempeño laboral de los servidores y cumplir con las obligaciones del evaluador, de acuerdo con el Sistema de Evaluación del Desempeño Laboral vigente, en los casos que le sea asignada esta función por el jefe inmediato. 17. Ejecutar las acciones requeridas para conservar y mantener el archivo documental que soporte las actuaciones de la dependencia, conforme a la normativa vigente. 18.
Aplicar las directrices y lineamientos de la Arquitectura Institucional y del Sistema de Gestión Integral de la Fiscalía General de la Nación. 19. Desempeñar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato y aquellas inherentes a las que desarrolla la dependencia y a la profesión del titular del cargo. Conocimientos: Especiales: 1.
Constitución Política de Colombia 2. Código Penal 3. Código de Procedimiento Penal 4. Análisis criminal 5. Derechos Humanos 6. Policía Judicial 7. Metodologías y técnicas de investigación 8. Cadena de custodia Conocimientos: Especiales: 1. Constitución Política de Colombia 2. Derecho Constitucional. Jurisprudencia constitucional aplicable a la investigación penal 3.
Código Penal 4. Código de Procedimiento Penal 5. Dogmática penal y jurisprudencia aplicable a la investigación penal 6. Política Criminal 7. Análisis criminal 8. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario 9. Policía Judicial 10. Metodologías y técnicas de investigación 11. Cadena de custodia Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Del estudio de los medios de prueba aportados es posible inferir que las señoras Sandra Rosmira Urrea Peña y Ana Paola Zárate Jiménez no acreditaron de manera suficiente los supuestos de hecho con los cuales soportan la tesis jurídica de sus pretensiones.
Lo anterior por cuanto las exigencias para ocupar los cargos de técnico investigador, grado I y de profesional investigador II, respectivamente, varían en atención a que se encuentran en diferentes niveles jerárquicos, uno pertenece al nivel técnico y el otro, al profesional, siendo que es el mismo manual específico de funciones y requisitos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación el que trae una distinción particular dentro de estos perfiles.32 Claramente, si lo que pretenden las demandantes es que se les conceda una mayor remuneración al empleo que ocupan, les correspondía acreditar que efectuado el ejercicio comparativo tanto de sus perfiles profesionales, funciones desempeñadas según cargo y aquellas ajenas que pertenecían a un nivel superior, como también de las responsabilidades de cada uno, se desprende que efectivamente hay lugar a la nivelación salarial.
Bajo este entendido la sola afirmación de que para desempeñar las labores como técnico investigador grado I debe hacer uso de sus conocimientos como profesionales en contaduría al haber sido asignadas al Grupo de Contadores Forenses, no es suficiente para considerar que tienen derecho a recibir la remuneración que es propia al cargo de profesional investigador grado II.
De hecho, del análisis de las funciones se desprende que el profesional no solo tiene mayor numero, sino que además desempeña labores de mayor complejidad, pues a dicha conclusión se llega de la lectura de los verbos rectores que se establecen para dicho cargo en el manual, verbigracia: preparar, planear, elaborar, liderar grupos técnicos científicos y operativos, coordinar las actuaciones de policía judicial, proponer y desarrollar actividades.
A diferencia del cargo desempeñado por las demandantes, que ejecuta menores funciones y por su esencia son labores encaminadas a la investigación. Los verbos rectores son: recolectar, verificar, proteger y enviar los elementos materiales probatorios y evidencia física. Aplicar, desarrollar y ejecutar las actividades de investigación que ordena el fiscal.
Adicionalmente, para que pueda accederse a las pretensiones deben estar probados en el plenario los elementos que jurisprudencialmente se han trazado para estudiar la equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega el desempeño de una posición jerárquica superior, los cuales son si a) cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) acredita los requisitos que exige el empleo, además, en este tipo de casos deben comprobarse otros 32 En un asunto con contornos fácticos similares se consideró igual posición por parte de esta Subsección en sentencia del 13 de julio de 2023, radicado 76001-23-33-000-2018-01305-01 (4235-2022).
Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 elementos de juicio objetivos como los siguientes: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, (v) que las responsabilidades son iguales.33 Ahora, no se puede desconocer que por necesidades del servicio el jefe de la dependencia a la que pertenecen las demandantes podía asignarles labores adicionales a las enlistadas en el manual de funciones, teniendo en cuenta su formación académica, sin que por ello se pueda afirmar que se le asignaron funciones exclusivas del nivel jerárquico profesional de la entidad, pues el empleo de profesional investigador II no tiene estipuladas, directa o exclusivamente, las funciones de perito.34 La conclusión a la que se puede arribar en atención a los elementos probatorios que reposan en el expediente es que las funciones asignadas por pertenecer al Grupo de Contadores Forenses no están enmarcadas como aquellas que deban desempeñar necesariamente un profesional investigador II.
El anterior argumento permite, además, despachar de manera desfavorable el planteamiento hecho en el recurso relacionado con que las demandantes están inmersas en las condiciones previstas en el artículo 5 del Decreto Ley 017 de 2014, por lo que deben pertenecer al nivel profesional de la Fiscalía General de la Nación, pues la sola circunstancia de llevar a cabo las funciones asignadas en el Grupo de Contadores Forenses no desnaturaliza el cargo que ocupan, esto es, el de técnico investigador grado I. Por otro lado, se encuentra que, si bien las entidades públicas teniendo en cuenta las necesidades del servicio pueden ordenar a los empleados que realicen funciones que puedan no corresponder a las que normalmente desarrollan, estas deben estar acordes con su perfil y las calidades que se requieren para cumplirlas, como ocurrió en este caso, en donde se destaca, además, que dentro de las funciones que tiene el cargo de técnico investigador grado II está la de desempeñar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato y aquellas inherentes a las que desarrolla la dependencia y a la formación del titular del cargo.
Repárese en este punto que la función de llevar a cabo informes de policía judicial es propia del cargo para el cual fueron nombradas las demandantes, técnico investigador grado I, y se reitera, la circunstancia de aportar a dichas funciones sus conocimientos como profesionales en contaduría, no conllevan necesariamente a que se trate del mismo perfil, requisitos, preparación, categoría y responsabilidades del cargo de profesional investigador grado II como se pretende hacer ver en la 33 Corte Constitucional.
Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818. 34 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de julio de 2023 radicado 76001- 23-33-000-2018-01305-01 (4235-2022). Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 demanda.
Resulta igualmente oportuno considerar que bajo la figura jurídica de la asignación de funciones que se evidenció en el caso concreto, no se puede arribar a una conclusión diferente a la de negar las pretensiones, por cuanto las labores que desarrollan las señoras Sandra Rosmira Urrea Peña y Ana Paola Zárate Jiménez en el Grupo de Contadores Forenses fueron asignadas y, según esta figura contemplada en el artículo 97 del Decreto 021 del 9 de enero de 2014, a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.
Conforme a lo expuesto y debido a la falta de evidencia que respalde la tesis de la parte activa sobre la supuesta discriminación salarial a la que se vieron sometidas, para la Subsección resulta evidente que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho, mandato que se encuentra contenido en el artículo 167 del CGP.
Por las razones anotadas, esta Subsección comparte la postura del tribunal en el sentido de considerar que las demandantes no acreditaron que las funciones desempeñadas correspondan a las de un cargo superior, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones. En atención a lo anterior deberá confirmarse la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, ha adoptado una la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, se observa del recurso de apelación, que no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, se Radicación: 25000-23-42-000-2019-00835-01 (0545-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la parte.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por Sandra Rosmira Urrea Peña y Ana Paola Zárate Jiménez contra la Fiscalía General de la Nación. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Se reconoce personería a la abogada Edna Rocío Martínez Laguna con tarjeta profesional 163.782 del CS de la J para que represente los intereses de la Fiscalía General de la Nación. Cuarto: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones correspondientes en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS