CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022) Número único: 11001-03-06-000-2021-00082-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas entre la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Sociedades.

Asunto: Solicitud de requerimiento a Superintendencia de Sociedades por presunto incumplimiento de la decisión del 13 de diciembre de 2021. Solicitante: Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos ESS AUTO I.

ANTECEDENTES 1. Mediante decisión del 13 de diciembre de 2021, la Sala de Consulta y Servicio Civil resolvió el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia, surgido entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Nacional de Salud, en relación con la autoridad que debía responder de fondo la petición presentada por la Cooperativa Ecoopsos ESS, el 12 de febrero de 2021. 2.

El 11 de enero de 2022, la Superintendencia de Sociedades solicitó a la Sala que «se aclare la decisión tomada en el conflicto de competencia de la referencia, […] en cuanto a que el competente para “para responder de fondo las solicitudes primera a quinta («numerales 1.1.1, 1.1.1.1., 1.1.1.2., 1.1.1.3. y 1.1.1.4.») de la petición presentada por la Cooperativa Ecoopsos ESS, el 12 de febrero de 2021”, es la Superintendencia Nacional de Salud, en coordinación con la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con lo expuesto». 3.

El 9 de febrero de 2022, la Sala negó, por improcedente, la solicitud de aclaración interpuesta por la Superintendencia de Sociedades. Radicación: 110010306000202100082 00 4. El pasado 18 de abril, la Cooperativa Ecoopsos ESS, por intermedio de su apoderado, presentó un escrito al despacho de la consejera ponente, de la decisión del 13 de diciembre de 2021, en el que sostiene que la Superintendencia de Sociedades no ha acatado la decisión emitida por la Sala, al resolver el conflicto de competencias, y formula, en consecuencia, la siguiente petición: […] Que su despacho se sirva requerir formalmente a la superintendencia para que acate el falle [sic] dentro del término que le ruego fijar, bajo apremio de sanción de conformidad con el numeral 3 del artículo 44 del Código General del Proceso1 – poderes correccionales del juez-. […]. 5.

Igualmente, remite, como anexo, copia de la comunicación n.º 2022-01-131967 del 11 de marzo de 2022, suscrita por el director de Supervisión Empresarial de la Superintendencia de Sociedades, con la que dicha entidad manifestó que respondía una solicitud de investigación administrativa presentada por la Cooperativa. 6. Teniendo en cuenta que, en la solicitud presentada por la Cooperativa, se solicitaba sancionar eventualmente a la Superintendencia de Sociedades, por un presunto incumplimiento de la decisión adoptada por esta corporación el 13 de diciembre de 2021, y en aras de garantizar el derecho a la defensa de dicha entidad, que forma parte del derecho fundamental al debido proceso, este despacho, mediante auto del 29 de abril, corrió traslado a la Superintendencia, por el término de 5 días, para que se pronunciara sobre la petición realizada por la Cooperativa Ecoopsos ESS. 7.

Mediante correo electrónico del 5 de mayo, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Sociedades dio respuesta a lo requerido en el auto citado, y 1 Nota del despacho: La norma citada dispone, en lo pertinente: Artículo 44. Poderes correccionales del juez. Sin perjuicio de la acción disciplinaria a que haya lugar, el juez tendrá los siguientes poderes correccionales: […] 3.

Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) a sus empleados, a los demás empleados públicos y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución. […] Parágrafo. Para la imposición de las sanciones previstas en los cinco primeros numerales, el juez seguirá el procedimiento previsto en el artículo 59 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. El juez aplicará la respectiva sanción, teniendo en cuenta la gravedad de la falta.

Cuando el infractor no se encuentre presente, la sanción se impondrá por medio de incidente que se tramitará en forma independiente de la actuación principal del proceso. Contra las sanciones correccionales solo procede el recurso de reposición, que se resolverá de plano. Radicación: 110010306000202100082 00 allegó, como anexos, copias de las siguientes comunicaciones, dirigidas a la Cooperativa: i) comunicación n.º 2021-01-791115 del 30 de diciembre de 2021, y ii) comunicación n.º 2022-01-130873 del 11 de marzo de 2022.

En la primera comunicación, la Superintendencia de Sociedades resuelve la petición presentada por la Cooperativa, radicada ante esta entidad con el núm. 2021-01- 035598 del 2 de diciembre de 2021, en los términos señalados por el Consejo de Estado. La segunda comunicación fue suscrita por el director de Supervisión Empresarial de la Superintendencia de Sociedades y fue dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud solicitándole a esta entidad, que se pronunciara sobre una solicitud de información que había realizado el 18 de enero de 2022, sobre la Cooperativa.

Asimismo, la Superintendencia de Sociedades remitió los oficios n.º 2022-01- 012853, 2022-01-130873 y 2022-01-138906, del 18 de enero, el 11 y el 15 de marzo de 2022, respectivamente, dirigidos a la Superintendencia Nacional de Salud, en los que solicita información sobre varios puntos relacionados con la composición accionaria de la Cooperativa, en desarrollo de la citada decisión del 13 de diciembre de 2021.

Igualmente, aportó copia de la comunicación n.º 202131000261900060E del 24 de marzo de 20222, emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, en respuesta a los oficios mencionados. II. CONSIDERACIONES 1. Las decisiones de la Sala, al resolver los conflictos de competencia administrativa, no son providencias judiciales. Tales decisiones no contienen condenas, ni imponen órdenes Es importante aclarar, en primer lugar, que las decisiones de la Sala, al resolver o pronunciarse, de otra forma, sobre los conflictos de competencia administrativa (negativos o positivos) que le sean planteados, en ejercicio de su función prevista en los artículos 393 y 112, numeral 104, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no son «providencias judiciales», como tampoco es jurisdiccional la respectiva función. Así lo ha manifestado esta corporación5, en los siguientes términos: 2 Esta fecha fue tomada del radicado interno de la Superintendencia de Sociedades, para este documento, pues el documento emitido por la Superintendencia Nacional de Salud, no tiene fecha. 3 Modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021. 4 Modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021. 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 10 de noviembre de 2015.

Expediente 11001-03-06-000-2014-00142-00. Radicación: 110010306000202100082 00 Por esta razón, es necesario reiterar que las decisiones mediante las cuales la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resuelve los conflictos de competencias administrativas que le sean planteados, en ejercicio de la función asignada a la Sala en los artículos 39 y 112, numeral 10 del CPACA, no constituyen sentencias ni otro tipo de providencias judiciales, como tampoco es judicial la referida función. Sobre este punto ha explicado la Sala: […] A este respecto, es necesario reiterar, en primer lugar, que ni las decisiones que adopta la Sala de Consulta y Servicio Civil en ejercicio de esta función constituyen sentencias u otro tipo de providencias judiciales, ni contra ellas es viable interponer alguna clase de recurso –incluyendo el de revisión. […].

En efecto, en múltiples ocasiones la Sala ha estudiado la naturaleza de la función de resolver conflictos de competencias administrativas que le fue asignada por la ley, y la de las decisiones que emite en desarrollo de esta atribución, aclarando que ni esa función ni tales decisiones tienen carácter judicial. Inicialmente, cuando la Ley 954 de 20056 eliminó la llamada “acción de definición de competencias administrativas” prevista en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), cuya competencia estaba asignada a la Sala Plena del Consejo de Estado, y pasó a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de resolver los conflictos de competencia administrativa que se presenten entre autoridades del orden nacional, o entre una del orden nacional y otra de nivel territorial, o entre autoridades territoriales de distintos departamentos, la Sala manifestó lo siguiente sobre la naturaleza jurídica de esta potestad […]7”.

Por su parte la Sección Primera del Consejo de Estado8 ha señalado lo siguiente: […] En atención a lo transcrito, si bien las decisiones emitidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la función de resolver conflicto de competencias administrativas, son de acatamiento obligatorio, y su fuerza vinculante, la realidad es que tales pronunciamientos no pueden catalogarse como providencias judiciales, sino que deben ser catalogadas como pronunciamientos que contienen “un control previo de legalidad” sobre el elemento competencia de la decisión administrativa. [Subrayas fuera de texto]. 6«Por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia». 7 [5] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 26 de noviembre de dos mil ocho (2008).

Expediente No. 11001-03-06-000-2008-00064-00. Conflicto de competencias entre el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER – y la Unidad Nacional de Tierras Rurales – UNAT –. Solicitud de revisión presentada por el INCODER. 8Consejo de Estado, Sección Primera. Decisión del 16 de marzo de 2017. Rad.11001-03-15-000- 2017-00241-00.

Radicación: 110010306000202100082 00 Esta conclusión se ve reforzada, hoy en día, por lo dispuesto en los artículos 236 de la Constitución Política y 112, inciso primero, del CPACA. En efecto, la primera de las normas citadas establece: Artículo 236. El Consejo de Estado tendrá el número impar de Magistrados que determine la ley. El Consejo se dividirá en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las demás que le asignen la Constitución y la ley.

La ley señalará las funciones de cada una de las salas y secciones, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna. [Se subraya]. En desarrollo de este mandato constitucional, el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone, en su primer inciso, tal como fue modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, lo siguiente: Artículo 112.

Integración y funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil. La Sala de Consulta y Servicio Civil cumplirá funciones separadas de las funciones jurisdiccionales y actuará en forma autónoma como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración. Estará integrada por cuatro (4) Magistrados. […] [Énfasis añadido]. Resulta, entonces, que si la función de dirimir los conflictos de competencia fuese jurisdiccional, tal atribución no podría haberse otorgado a la Sala de Consulta y Servicio Civil, ni esta podría ejercerla, pues se violaría, no solamente el precepto legal, contenido en el artículo 112 del CPACA, sino también el canon constitucional, incorporado en el artículo 236 de la Carta.

Es pertinente recordar que el Legislador, varios años antes de la Constitución de 1991, había dividido internamente el Consejo de Estado, entre la Sala de lo Contencioso Administrativo, encargada prioritariamente de ejercer las funciones jurisdiccionales atribuidas a esta corporación, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, y la Sala de Consulta y Servicio Civil, encargada de cumplir la función consultiva y algunas funciones administrativas asignadas por la ley.

Ahora bien, este despacho observa que la Cooperativa, en su escrito, califica la decisión adoptada por la Sala, el pasado 13 de diciembre de 2021, como un «fallo», y fundamenta su solicitud en los deberes y poderes de los jueces, establecidos en el Código General del Proceso, específicamente, los poderes correccionales que el artículo 44 le otorga a tales funcionarios.

Radicación: 110010306000202100082 00 Más allá de que el apoderado de la Cooperativa haya utilizado la citada expresión como sinónimo de sentencia u otra providencia judicial, o en un sentido más amplio, para referirse a una decisión o providencia adoptada por cualquier autoridad (jurisdiccional o administrativa) competente9, lo importante, para efectos de resolver la petición de dicha entidad, es recordar que la decisión adoptada por la Sala el pasado 13 de diciembre: i) no es una providencia judicial, y ii) no contiene una condena, ni impone una orden u otra obligación específica, como se explica a continuación. En efecto, al resolver esta clase de conflictos, la Sala declara, en forma expresa, definitiva y motivada, qué autoridad es la competente, de acuerdo con las normas que resulten aplicables, para iniciar o continuar una determinada actuación administrativa; para adoptar cierta decisión (acto administrativo), o, en general, para ejercer la función administrativa, en un caso particular y concreto.

De esta forma, ejerce un «control previo de legalidad», como lo ha calificado la jurisprudencia y la doctrina de la misma Sala, con el fin de esclarecer y definir la competencia administrativa, que constituye, como se sabe, un aspecto esencial para iniciar o continuar la respectiva actuación y adoptar la decisión de fondo. Con esta determinación, se busca garantizar, sobre todo, el debido proceso en el ejercicio de la función administrativa (artículo 29 de la Constitución Política), bajo el entendido de que la competencia es uno de los elementos integrantes de dicha garantía constitucional.

Una vez definida formalmente, por parte de la Sala de Consulta, la competencia para iniciar o continuar la actuación o el procedimiento de que se trate, la autoridad declarada competente debe comenzar o continuar tal actuación y concluirla, para resolver de fondo el asunto respectivo, dentro de los términos señalados por la ley. Esta es la razón por la cual, además, la Sala no está facultada para establecer el plazo dentro del cual la autoridad competente deba expedir el respectivo acto administrativo definitivo, o efectuar alguna actuación, pues dichos términos se encuentran previstos en la ley, ya sea en disposiciones especiales, o bien en la regulación general del procedimiento administrativo, contenida en la Parte Primera del CPACA.

Por tales motivos, no es posible, en este caso, fijar un plazo para el cumplimiento de la decisión adoptada por la Sala, como lo pide el apoderado de la Cooperativa Ecoopsos ESS, ni resulta aplicable lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 44 del Código General del Proceso, pues la Sala de Consulta no ha emitido una «orden», que pueda considerarse incumplida. 9 Según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra «fallo» significa, en su segunda acepción: «Decisión tomada por persona competente sobre cualquier asunto dudoso o disputado».

Radicación: 110010306000202100082 00 Asimismo, este despacho hace notar que, por las razones indicadas, la ley no ha establecido un incidente de desacato, u otra actuación similar, dentro del trámite de los conflictos de competencia administrativa, como puede observarse en los artículos 39 y 112, numeral 10°, del CPACA, a pesar de que dicho incidente sí está previsto para algunas acciones judiciales, como la acción de tutela.

Finalmente, es importante precisar que nada de lo explicado hasta ahora significa que las decisiones que emite la Sala, al resolver los conflictos de competencia, no sean obligatorias y puedan ser desacatadas. Por el contrario, tales decisiones declaran, en forma obligatoria y definitiva, la competencia para continuar o iniciar determinada actuación administrativa, o resolver de fondo determinado asunto.

Lo anterior conlleva que, a partir de ese momento, ninguna de las autoridades que estuvieron involucradas en el conflicto, otras autoridades (sean judiciales o administrativas), o particulares interesados pueden desconocer la asignación de competencia que haya efectuado la Sala, en el caso concreto, y seguir sosteniendo o alegando su falta de competencia (en el caso de un conflicto negativo) o, por el contrario, su competencia (si el conflicto es positivo).

Esta conducta comprometería la responsabilidad disciplinaria y penal de la autoridad que incurra en ella, y permitiría a la otra parte, o a la persona afectada, acudir a las acciones legales o constitucionales que considere procedentes. 2. La Sala no puede imponer o señalar la forma como la autoridad competente debe ejercer su competencia Es importante señalar, igualmente, que la Sala, en el presente caso, al declarar competente a la Superintendencia de Sociedades, bajo la coordinación de la Superintendencia Nacional de Salud, para responder de fondo algunas de las solicitudes contenidas en la petición del 12 de febrero de 2021, presentada por Ecoopsos ESS, no señaló ni sugirió la forma como estas autoridades debían ejercer su competencia, en el caso concreto, especialmente, en relación con las gestiones que consideren necesario realizar y con el sentido de la respuesta que emitan al peticionario, pues esto implicaría invadir el campo de acción de tales entidades, desconocer su independencia técnica y exceder las funciones asignadas a la Sala, en los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 2011, modificada por la 2080 de 2021.

En este punto, es importante recordar la doctrina de la Sala, sobre este tema, aspecto que también fue señalado en el Auto del pasado 9 de febrero, en el cual se negó, por improcedente, la solicitud de aclaración presentada por la Superintendencia de Sociedades: Radicación: 110010306000202100082 00 Por último, sobre la improcedencia de presentar una solicitud de aclaración contra una decisión adoptada en un conflicto de competencia administrativa, para que la Sala de Consulta determine, condicione o sugiera el sentido en que debe ser resuelto de fondo el asunto administrativo que haya originado el conflicto, la misma Sala ha precisado: Ahora bien, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 39 y 112-10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la solicitud de aclaración a la decisión del 9 de diciembre de 2020, en los términos en que se formula –arriba reseñados- no es procedente.

Lo anterior, habida cuenta de que la competencia de la Sala se limita a dirimir, con fundamento en la normatividad jurídica, cuál, entre dos o más autoridades administrativas, tiene la competencia respecto de una determinada actuación administrativa. No puede la sala imponer o señalar la forma como la autoridad competente debe ejercer su competencia. El hacerlo, sin tener asignada esa facultad -conforme se indicó-, implicaría usurpar o invadir el campo de acción de dicha autoridad y desconocer su autonomía10. [negritas y subrayas fuera del texto].

Ahora bien, en el caso concreto, la Sala declaró competente a la Superintendencia de Sociedades para responder algunas de las solicitudes presentadas por la Cooperativa Ecoopsos ESS, bajo la coordinación de la Superintendencia Nacional de Salud, y también declaró competente a dicha autoridad para responder las otras peticiones formuladas por la misma Cooperativa, en su comunicación del 12 de febrero de 2021.

En esa medida, no podía ordenarle, indicarle ni sugerirle a ninguna de las dos autoridades declaradas competentes las actividades o gestiones que deban realizar para dar una respuesta de fondo a tales peticiones, ni, mucho menos, el sentido en el que deban contestarlas. Ambos aspectos deben ser determinados exclusivamente por las referidas Superintendencias, de acuerdo con las normas constitucionales, legales y reglamentarias que consideren aplicables; con los hechos, y con las pruebas que se hayan aportado o practicado en los respectivos expedientes administrativos.

Al revisar las comunicaciones remitidas tanto por el apoderado de Ecoopsos ESS como por la Superintendencia de Sociedades, este despacho encuentra que tales documentos evidencian que dicha autoridad dio respuesta (total o parcial) a la petición que presentó la Cooperativa Ecoopsos ESS, el pasado 12 de febrero de 2021 y a una solicitud de investigación administrativa, con n.º 2022-01- 114433.También, se observa la gestión que ha realizado la misma Superintendencia ante la Superintendencia Nacional de Salud, para actuar bajo la coordinación de 10 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Auto de 18 de diciembre de 2020, radicación 11001-03-06-000-2020-00235-00(A).

Radicación: 110010306000202100082 00 esta última, como lo dispone el artículo 2 de la Ley 1966 de 2019, pues la ha requerido, mediante varias comunicaciones, para que le suministre información que la Superintendencia de Sociedades considera necesaria para atender algunas de las solicitudes presentadas por la Cooperativa. Ahora bien, la Sala no puede entrar a estudiar y juzgar el mérito de tales gestiones y respuestas, para establecer si son adecuadas, total o parcialmente, frente a las pruebas y las normas sustanciales que resulten aplicables, pues ello implicaría, por una parte, desconocer la independencia técnica reconocida a las autoridades declaradas competentes y, por la otra, un desbordamiento en el ejercicio de la función asignada legalmente a la Sala de Consulta y Servicio Civil.

Si bien existen algunas manifestaciones aisladas de la Superintendencia de Sociedades sobre su presunta falta de competencia para adoptar determinadas decisiones, este despacho entiende esa desafortunada expresión, en el contexto de las gestiones y las comunicaciones reseñadas, como la imposibilidad jurídica que tendría dicha entidad para tomar cierta decisión, en un sentido específico, por el hecho de que las normas sustanciales a las cuales se encuentra sujeto el asunto debatido, no lo establecen ni lo permiten, a juicio de esta autoridad.

Por otra parte, con el envío de tales comunicaciones, se hace innecesario requerir formalmente a la Superintendencia de Sociedades para que acate la decisión dictada por la Sala, como lo solicita la Cooperativa Ecoopsos ESS. En esa medida, si la Cooperativa se encuentra inconforme con las gestiones y respuestas dadas, hasta el momento, por dicha Superintendencia, con base en la decisión adoptada por la Sala el pasado 13 de diciembre, puede acudir a los medios de control judicial que establece el CPAPA, para atacar la legalidad de tales actos, o bien, a las demás acciones judiciales establecidas en la Constitución y en la ley, para hacer valer sus derechos constitucionales, legales, estatutarios y contractuales.

El mecanismo de los conflictos de competencia no es el medio idóneo para lograr ese fin, pues dicho instrumento se agotó cuando la Sala de Consulta y Servicio Civil emitió su decisión declarando competente «a la Superintendencia de Sociedades, bajo la coordinación de la Superintendencia Nacional de Salud», para responder de fondo algunas de las peticiones formuladas por la Cooperativa.

En atención a lo expuesto, la consejera ponente Radicación: 110010306000202100082 00

RESUELVE

Primero: Negar la solicitud presentada por la Cooperativa Ecoopsos ESS, el 18 de abril de 2022, conforme a la motivación contenida en este documento. Segundo: Remítase copia de este auto a la Cooperativa Ecoopsos ESS; a su apoderado, Jesús María Carrillo Ballesteros, y a la Superintendencia de Sociedades. Tercero: Comuníquese esta decisión a la Cooperativa Ecoopsos ESS; al doctor Jesús María Carrillo Ballesteros, como apoderado de esta empresa; a la Superintendencia Nacional de Salud; a la Empresa Promotora de Salud Ecoopsos EPS S.A.S., y a la Sociedad Asesora de Fondos y Negocios S.A.S. Cuarto: Archívese este auto en el expediente del conflicto.

Comuníquese y cúmplase. ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera ponente CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente por la Consejera ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.