CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 85001-23-33-000-2018-00019-01 Número interno: 6216-2018 Demandante: SINDICATO DE MAESTROS DE CASANARE - SIMAC Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Acción: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Tema: Nulidad de las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2018, proferidas por la Secretaría de Educación de Casanare.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 11 de octubre de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Casanare, denegó las pretensiones de la demanda, incoada por el Sindicato de Maestros de Casanare - SIMAC.

ANTECEDENTES La Demanda El Sindicato de Maestros de Casanare - SIMAC, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad, contra: La Resolución N° 034 de 15 de enero de 2018, “Por medio de la cual se da aplicación al Concepto 3202 de febrero 28 de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, acogido por el Ministerio de Educación Nacional y se suspende el pago de unas primas extralegales a docentes y directivos docentes en el Departamento de Casanare, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones”.

La Resolución N° 036 de 15 de enero de 2018, “Por medio de la cual se adiciona el alcance del Artículo 4 de la Resolución N° 0034 de 2018”. El Acto Acusado El Sindicato de Maestros de Casanare - SIMAC pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2015, expedidas por la Secretaría de Educación de Casanare; cuyo texto es el siguiente: Resolución N° 034 de 15 de enero de 2015.

“RESOLUCIÓN N° 0034 de 15 ENERO 2018 Por medio del cual se da aplicación al Concepto 3202 de febrero 28 de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, acogido por el Ministerio de Educación Nacional y se suspende el pago de unas primas extralegales a docentes y directivos docentes en el Departamento de Casanare, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones.

LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CASANARE En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en la Ley 715 de 2001, Decreto Nacional 1075 de 2015, el Decreto Departamental N° 0009 del 10 de Enero de 2018 y, CONSIDERANDO: (…)

RESUELVE

ARTÍCULO 1 °. SUSPENDER el pago de las primas extralegales de CLIMA, ESCALFON, RURAL Y GRADO, a los decretos y directivos docentes de las Instituciones Educativas Oficiales e los 16 Municipios no certificados de la entidad territorial Casanare, en aplicación del Concepto 3202 de febrero 28 de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, acogiendo las orientaciones que sobre el caso en particular y concreto impartió el Ministerio de Educación Nacional a través del Radicado 2017-EE-111629 del 7 de julio de 2017.

ARTÍCULO 2 °. El incumplimiento a las disposiciones legales citadas en el presente acto administrativo, acarrean responsabilidades fiscales y disciplinarias, de acuerdo a lo manifestado por el Ministerio de Educación Nacional en el Radicado 2017-EE-11629 del 7 de Julio de 2017.

ARTÍCULO 3. Contra el presente Acto Administrativo no procede recurso alguno por tratarse de un acto de ejecución, según lo dispuesto en el Artículo 75 de la Ley 1474 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ARTÍCULO 4°. Esta Resolución rige a partir de la feca de su publicación. COMUNÍQUE Y CÚMPLASE Dada en Yopal, a los 15 ENE 2018 SANDRA PATRICIA RINCÓN SERRANO Secretaria de Educación de Casanare.” (cursiva fuera de texto original) Resolución N° 036 de 15 de enero de 2015.

“RESOLUCIÓN N° 0036 DE 15 ENERO 2018 Por medio de la cual se adiciona el alcance del Artículo 4 de la Resolución N° 0034 de 2018. LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CASANARE En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en la Ley 715 de 2001, Decreto Nacional 1075 de 2015, el Decreto Departamental N° 0009 del 10 de Enero de 2018 y, CONSIDERANDO (…)

RESUELVE

ARTÍCULO 1 °. Adicionar el alcance del Artículo 4 de la Resolución N° 0034 del 15 de Enero de 2018 el cual quedará así: ARTÍCULO 4°. Esta Resolución rige a partir de la fecha de su publicación, con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2018.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Yopal, a los 15 ENE 2018 SANDRA PATRICIA RINCÓN SERRANO Secretaria de Educación de Casanare.”. (Cursiva fuera del texto original) Normas violadas y concepto de violación La parte demandante expone como normas violadas las siguientes: Constitución de 1886, artículo 6. Acto Legislativo 01 de 1968, artículo 2 y 3.

Constitución Política de 1991, artículos 1, 2, 4, 7, 13, 25, 29, 53, 68, 93, 114, 115, 122, 150, 346, 356 y 357. Ley 2 de 1943, artículo 1°. Ley 19 de 1973, artículo 1° y 5. Ley 4ª de 1992. Ley 60 de 1993. Ley 115 de 1994. Ley 715 de 2001. Decretos Extraordinarios, 871, 878 y 881 de 1974, artículos 1° y 2. Decreto Extraordinario 1103 de 1974, artículo 1°.

Decreto 2664 de 1974, artículo 1°. La parte actora considera que las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2018, fueron expedidas i) sin competencia por parte del Departamento de Casanare, ii) en forma irregular, y iii) con infracción de las normas en las que debía fundarse, por las siguientes razones: Manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), el artículo 189, numerales 11 y 14, de la Constitución Política de 1991, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, existe una competencia compartida entre el legislativo y el ejecutivo para establecer y fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre estos, el personal docente.

Indicó que según el numeral 7 de los artículos 300 y 305 de la carta política de 1991, la competencia de las entidades territoriales del orden departamental, se limita a determinar las escalas de remuneración salarial correspondientes a sus distintas categorías de empleo con sujeción a la ley y las ordenanzas, sin que se pueda advertir la existencia de una facultad expresa dirigida a suspender emolumentos salariales.

Adujo que la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare, no estaba facultada, constitucional, ni legalmente, para modificar el régimen salarial de los docentes del departamento, por lo que carecía de competencia para suspender el pago de las primas que venían percibiendo los educadores, como lo dispuso en las resoluciones demandadas.

Por otro lado, señaló que las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2018, fueron expedidas en forma irregular por la Secretaría de Educación de Casanare, porque a mutuo propio dio el calificativo de “primas extralegales” a los elementos salariales de “clima, grado, escalafón y rural” que devengaban algunos de los docentes y directivos desde el 14 de mayo de 1974, por prestar sus servicios en el sistema educativo del departamento, sin precisar o concretar la fuente normativa que le permitía definirlas bajo el término de “extralegales”.

Afirmó que los actos demandados, si bien, se sustentan en las orientaciones contenidas en el Oficio 2017-EE-11629 de 7 de julio de 2017, expedido por el Ministerio de Educación Nacional, mediante el cual se acoge lo resuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el Concepto de 28 de febrero de 2017, también es cierto, que este último indica que, “para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad, respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales”, lo que significa que la entidad demandada tenía el deber de desvirtuar el origen legal y demostrar el carácter inconstitucional de dichos elementos salariales.

Resaltó que el Departamento de Casanare aplicó de forma desfavorable el concepto del Consejo de Estado y las orientaciones del Ministerio de Educación, para suspender irregularmente las primas de “clima, grado, escalafón y rural”; pues omitió explicar cuál era la norma que se estimaba contraria a la Constitución Política, siendo este un presupuesto para declarar la excepción de inconstitucionalidad, por tal razón los actos acusados, desconocen los principios de legalidad debido proceso, buena fe y confianza legítima.

De otro lado, indicó que las resoluciones demandadas desconocieron las normas superiores en las que debía fundarse, pues dejó sin efecto la normativa que creó y reguló el régimen salarial de los docentes vinculados con la intendencia de Casanare hoy Departamento de Casanare, que se constituyen en la fuente del derecho de las primas suspendidas, “clima, grado, escalafón y rural”, cuyos efectos se extienden en el tiempo en tanto no se oponen a la Constitución de 1991.

Trámite Procesal El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 28 de febrero de 2018 admitió la demanda, ordenó la notificación a las partes e intervinientes y se dispuso comunicar a la comunidad, por la página web de la Rama Judicial, de la existencia del proceso. En la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora.

Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante proveído de 14 de marzo de 2018, denegó la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones demandadas. La Contestación de la Demanda El Departamento de Casanare El apoderado del Departamento del Casanare se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Señaló que las primas de “clima, grado, escalafón y rural”, no fueron creadas por el Gobierno Nacional, con los Decretos 881, 1103 y 2664 de 1974, amparados en las autorizaciones de la Ley 19 de 1973, como lo señala el apoderado de la parte actora, toda vez que estas habían sido creadas por una ordenanza de la Asamblea de Boyacá, que fue declarada nula por inconstitucional.

Indicó que la Ley 19 de 1973, no concedió al Presidente de la República la facultad de crear prestaciones sociales, pues simplemente lo autorizó para organizar administrativa y presupuestalmente a la intendencia de Casanare. Aseveró que estos decretos fueron expedidos de forma transitoria para organizar la intendencia de Casanare, pero no tenían el objeto de crear prestaciones sociales; solamente dispusieron que los docentes que venían devengando las prestaciones creadas por la Asamblea de Boyacá, como la prima de clima la siguieran devengando y señalaron taxativamente a los beneficiarios, por lo que no podían otras personas en el futuro acceder a estos beneficios.

Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 24 de noviembre de 2016, radicado N° 850012333003-2004-00710-00, concluyó frente a la prima de clima, que se trató de una prestación social ilegalmente creada por la Asamblea de Boyacá, que no se extendió por actos generales a todos los docentes que se vincularon a la Intendencia de Casanare después de proferida la Ley 19 de 1973, ni hace parte del pliego de beneficios derivados del régimen de prestaciones sociales nacionales que ordenó preservar para los docentes la Ley 91 de 1989.

Propuso la excepción de mérito que denominó “legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos demandados”, argumentando que las resoluciones censuradas retiraron del mundo jurídico unas prestaciones sociales que se estaban pagando en forma irregular, teniendo en cuenta el Concepto de 28 de febrero de 2017, radicado N° 11001-03-06-000-2016-00110-00(2302), expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual desde la expedición del Acto Legislativo N° 001 de 1968, ninguna autoridad administrativa del orden territorial podía ocuparse de fijar emolumentos laborales (salarios y prestaciones), a favor de los empleados públicos, por haberse reservado esa facultad para el legislativo.

En tal sentido, explicó que, para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, los incentivos creados con fundamento en las autorizaciones de la Ley 19 de 1973, fueron sustituidos por los contenidos en las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001. Finalmente, advirtió, que la administración no tiene la obligación de continuar pagando estipendios que se crearon de forma irregular, so pena de incurrir en un detrimento patrimonial por hacer pagos no debidos, en cabeza del gobernador del Departamento de Casanare.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 11 de octubre de 2018, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que la Corporación, de forma sistemática y pacífica, determinó que los decretos (881, 1103 y 2667 de 1974), expedidos con fundamento en la Ley 19 de 1973, a través de los cuales de organizó la intendencia nacional de Casanare, no crearon primas o elementos prestacionales con carácter general, impersonal o abstracto, de tal manera que cualquier docente vinculado a alguna de las plazas educativa en Casanare automáticamente tendría derecho a devengarlas.

Aclaró que en el evento en que subsistan vínculos laborales de educadores de la planta originaria de la intendencia de Casanare para quienes se asignaron dichas primas, a ellos no sería oponible la calificación de extralegales que de manera genérica utilizan los actos acusados. Señaló que los docentes que hayan adquirido los incentivos y los preservaron conforme con el régimen de las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001, tampoco serían destinatarios naturales de los actos acusados, pues los suyos no podrían tenerse como extralegales.

Resaltó que los postulados referidos, dejarían a salvo hipotéticos derechos subjetivos de quienes cumplan sus requisitos, sin que pueda frente a sus situaciones particulares predicarse que un acto administrativo departamental invasivo de la órbita de competencias privativas concurrentes del Congreso y del Gobierno Nacional, según el diseño de la Carta Política de 1991, les haya arrebatado sus prerrogativas.

Lo cual deberá analizarse en acciones judiciales subjetivas correspondientes. Expresó que para las cuatro primas controvertidas de que tratan los actos administrativos demandados, cuyos reconocimientos particulares se hayan hecho por o como consecuencia de actos administrativos territoriales de Casanare, a partir del 4 de julio de 1991, fecha de promulgación de la Constitución actual, así como para las que deben calificarse como verdaderas prestaciones sociales creadas por autoridades intendenciales o departamentales con posterioridad al Acto Legislativo 001 de 1968, se denominan como prestaciones extralegales a las que se refiere el Concepto de 28 de febrero de 2017, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por lo que la consecuencia jurídica será inexorablemente que surgieron a la vida jurídica contrariando el régimen constitucional, no podrían generar derechos adquiridos y deben caer bajo el peso de inaplicación por excepción de inconstitucionalidad.

Precisó que, lo anterior, no se predica de las asignaciones salariales (diferentes a las prestaciones sociales) que hayan otorgado las asambleas departamentales competentes previo a la vigencia del Acto Legislativo N° 01 de 1968. El recurso de apelación La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Casanare, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento lo siguiente: Indicó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, las “primas extralegales”, son aquellos emolumentos prestacionales creados por Corporaciones y funcionarios públicos sin competencia y por fuera del ordenamiento legal.

Sin embargo, las primas de “clima, grado, escalafón y rural”, a las que aluden los actos administrativos demandados tuvieron un origen dentro de un marco legal. Expresó que las primas suspendidas por el Departamento de Casanare tuvieron una creación legal, esto es, con sustento en la ley que creó la intendencia se Casanare y su posterior desarrollo normativo, mediante las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la Republica, por lo que no podían considerarse como “extralegales”.

Insistió en que los emolumentos laborales reclamados no son extralegales, por lo que el Departamento de Casanare no podía suspender los efectos jurídicos de las normas que hoy persisten y que recaen en beneficios laborales para un grupo de ciudadanos que se desempeñan como docentes y directivos en los 18 municipios de Casanare, sin importar, cuando fue su vinculación. Afirmó que los actos administrativos demandados, sin bien se dirigen a suspender el pago de unas primas, lo cierto es que la decisión de la administración, deja sin efecto normas superiores que reconocieron derechos laborales a servidores públicos docentes, pues implícitamente la entidad territorial se arroga la facultad de regular salarios y prestaciones sociales, contra expresa prohibición constitucional (artículos 150, numeral 19, literales e) y f);189, numerales 11 y 14) y legal (artículo 12 - Ley 4ª de 1992, artículo 115, inciso tercero – Ley 115 de 1994), tomando como fundamento el Concepto de 28 de febrero de 2017, expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y el oficio del Ministerio de Educación Nacional, cuyo contenido no dirime el caso de las primas suspendidas a los docentes de Casanare.

Consideró que la sentencia apelada no interpretó, ni aplicó, adecuadamente, la normativa que dio origen a las primas suspendidas, pues, no tuvo en cuenta que la Ley 19 de 1973, además de crear la intendencia de Casanare, también facultó al Presidente de la República para “dictar las normas o estatutos relativos a la organización administrativa, y fiscal o referente al desarrollo económico y social de la Intendencia de Casanare.”, lo cual permitió al ejecutivo expedir los Decreto 879, 878, 881, 1103 y 2664 de 1974, con los cuales se dispuso la organización administrativa de la intendencia de Casanare.

Destacó que a través de los Decretos 878 y 879 de 1974 se fijó el sistema de clasificación y remuneración de las distintas categorías de empleos en la intendencia Nacional de Casanare, incluida la Secretaría de Educación, en los cuales se dispuso la creación de cargos docentes y las primas para los profesores. Así mismo, las normas no están dirigidas a ningún educador en particular, ni precisa que dichas primas son para beneficiar a los docentes que trabajaban en Boyacá y se quedaran en Casanare, como lo indica el Tribunal en la providencia apelada.

Advirtió que en el proceso de creación de la intendencia de Casanare intervino el legislativo, en concurrencia con el ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Acto legislativo N° 01 de 1968, mediante el cual se modificó el artículo 6 de la Constitución Nacional. Expresó que el Tribunal se limitó a inferir que las prestaciones reclamadas fueron creadas por autoridades locales en vigencia del acto legislativo 01 de 1968, para concluir que son extralegales, sin verificar la naturaleza jurídica de las mismas.

Expuso que la discriminación que hace el Tribunal en la sentencia de primera instancia, al considerar que las primas cuestionadas solo se otorgaron a un grupo de docentes provenientes del Departamento de Boyacá, sin incluir al personal de educadores que llegaron a ocupar las plazas en las instituciones educativas con posterioridad a la creación de la intendencia de Casanare, es contraria a la prohibición contenida en el numeral 5° del artículo 78 de la Constitución de 1886 y violatoria del derecho a la igualdad previsto en la Constricción de 1991.

Recalcó que las resoluciones demandadas fueron expedidas sin competencia de la Secretaría de Educación de Casanare, pues, si bien, por virtud de la Constitución de 1991, las entidades territoriales no pueden arrogarse facultades del legislativo para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, ello también implica que no les está permitido reducir, limitar o suspender salarios y prestaciones sociales de dichos servidores, pues ello comporta un desconocimiento del principio de progresividad e incurren en la prohibición de no regresividad salarial; por consiguiente, no era viable suspender el pago de las prestaciones laborales referidas, sin efectuar una debida valoración sobre el origen y naturaleza de estas.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 18 de febrero de 2021 se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente. La parte demandante, insistió en el origen constitucional y legal de las primas de “clima, grado, escalafón y rural”, y precisó que dichas prestaciones fueron creadas por autoridades competentes, con atribuciones legales, por lo que Constituyen derechos adquiridos para los docentes del Departamento de Casanare.

Resaltó que las prestaciones suspendidas por la entidad demanda estaban vigentes al momento de la expedición de la Ley 43 de 1975; por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, continuaban siendo un derecho adquirido; que seguirían disfrutando los docentes que las venían devengando hasta su retiro, en aplicación de la misma Ley 91 de 1989, lo dispuesto por la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ2-001-16 dictada el 14 de abril de 2016 y el Concepto N° 2302 de 28 de febrero de 2017 y su Aclaración N° 2379 expedidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. Agregó que, tanto la entidad demandada, como el Tribunal Administrativo de Casanare, desconocieron que aunque existiera tan solo un docente, que estuviese vinculado desde 1974, no era procedente suspender derechos adquiridos, ni modificarlos; pues la Administración departamental, no tenía competencia para legislar sobre ellos y el Tribunal tampoco podía desconocer la naturaleza legal de dichos emolumentos.

Indicó que el problema jurídico consiste en determinar si el departamento, podía variar el régimen legal salarial de los docentes de Casanare, al aplicar un concepto del Consejo de Estado y del Ministerio de Educación Nacional, que por contrario iban destinado a las primas extralegales. Parte demandada solicitó que se confirme la sentencia de 11 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda, porque se demostró que las Resoluciones 0034 y 0036 de 15 de enero de 2018, no incurrieron en infracción a la Constitución o la Ley, sino por el contrario, dieron aplicación a la figura jurídica de la excepción de inconstitucionalidad, para cesar una infracción real al ordenamiento jurídico Colombiano, como lo fueron las ordenanzas emanadas de la Asamblea Departamental de Boyacá. Resaltó que las primas de clima, grado, escalafón y rural”, no fueron creadas por los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 19 de 1973, pues en tales normas (Decretos 881, 1103 y 2664 de 1974) se expidieron con el fin de organizar la Intendencia de Casanare, en virtud de lo cual concedieron algunos beneficios a los docentes incorporados a la nueva entidad territorial creada - Intendencia de Casanare-, en el sentido de disponer que los educadores que venían devengando las prestaciones creadas por la Asamblea de Boyacá, como la prima de clima la siguieran devengando, para lo cual, señalaron taxativamente a los beneficiarios por lo que no podían en el futuro otras personas acceder a estos beneficios, los cuales fueron sustituidos por leyes posteriores (Ley 115 de 1994 y 715 del 2001).

Señaló que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, en vigencia de la Ley 91 de 1989, tienen derecho a que se les reconozca y pague prestaciones sociales de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, esto es acorde con las previsiones del decreto 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1969 y el decreto 1045 1978, en los cuales no se establece la prima de clima como prestación social.

Agregó que la nulidad simple, no es el escenario judicial para cuestionar derechos subjetivos de los docentes, por lo que es pertinente que de manera individual hagan uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, toda vez que no se puede pretender discutir eventuales derechos que puedan tener algunos docentes, con otros que definitivamente no los tienen.

Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Manifestó que el Gobierno Nacional a través de los Decretos 878, 881,1103 y 2664 de 1974, no creó las primas de clima y rural ni los incentivos de escalafón y de grado, pues estos se limitaron a precisar cuáles eran las categorías de los docentes para efectos de su reconocimiento, por lo que solo definieron los beneficiarios de un concepto y nada más. Afirmó que las primas de clima y rural son de carácter extralegal porque fueron creadas por la Asamblea de Boyacá, sin competencia, toda vez que desde la reforma constitucional de 1968 y en vigencia de la Constitución Política de 1991, esa facultad está asignada de manera compartida al Congreso y al Gobierno Nacional, con fundamento en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

De hecho, por esa razón el Consejo de Estado, mediante la sentencia del 30 de junio de 2011, declaró la nulidad de la Ordenanza 054 de 1967 en relación con la prima de clima. Respecto de los denominados incentivos de grado y de escalafón, señaló que no son prestaciones sociales, sino que hacen parte del salario por ser de carácter permanente y habitual.

En tal sentido aclaró que las entidades territoriales tuvieron la competencia para crearlos -por ser anteriores a la reforma constitucional de 1968, pero en la actualidad devienen inconstitucionales, como quiera que, en la actualidad, según se explicó, esta atribución le corresponde al Congreso y al Gobierno Nacional. Adujo que el artículo 15 de la Ley 89 de 1989, garantizó la conservación de los derechos prestacionales de los docentes que se vincularon con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, siempre que se hayan adquirido conforme al ordenamiento jurídico, pero en este caso, según se vio, las primas de clima y rural y los incentivos de grado y escalafón fueron creados por una autoridad territorial sin competencia. Sostuvo que al examinar las atribuciones que se establecieron desde la Constitución de 1886, la asignación compartida de competencias establecida en la Constitución de 1991 entre el Congreso y el Gobierno Nacional y la limitada facultad de las Asambleas para fijar solo las escalas de remuneración, es claro que emolumentos reclamados a pesar de que fueron creados con anterioridad al Acto Legislativo de 1968, es necesario aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

Concluyó que las Resoluciones N° 034 y 036 de 2028 no modificaron el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del nivel territorial del Departamento de Casanare, sino que se limitaron a corregir una inconstitucionalidad sobreviniente. II. CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual prevé que el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico La Sala en el presente asunto, debe responder el siguiente problema jurídico: Si (i) La Resolución N° 034 de 15 de enero de 2018, “Por medio de la cual se da aplicación al Concepto 3202 de febrero 28 de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, acogido por el Ministerio de Educación Nacional y se suspende el pago de unas primas extralegales a docentes y directivos docentes en el Departamento de Casanare, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones”; y (ii) la Resolución N° 036 de 15 de enero de 2018, “Por medio de la cual se adiciona el alcance del Artículo 4 de la Resolución N° 0034 de 2018”;

¿se encuentran viciadas de nulidad por haberse expedido: a) sin competencia por parte del Departamento de Casanare, b) en forma irregular y c) con infracción de las normas en las que debía fundarse? Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: (i) La descentralización y autonomía territorial;

(ii) Antecedentes del Situado Fiscal; (iii) La naturaleza jurídica de los recursos del Sistema General de Participaciones – SGP: (iv) El manejo de los recursos del sector educativo por parte de los Fondos Educativos Regionales - FER; y (v) El caso concreto. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 La descentralización y autonomía territorial en materia fiscal Sobre el particular, la jurisprudencia Constitucional ha definido los conceptos de descentralización y autonomía territorial, en los siguientes términos: […] La descentralización ha sido caracterizada como la técnica de administración en virtud de la cual se produce un traspaso de funciones y atribuciones del poder central a entidades periféricas, para que las ejerzan con un amplio grado de libertad.

Su finalidad es la eficiencia de la administración y su objeto son las funciones de naturaleza administrativa en cabeza de las entidades territoriales. Por otro lado, la autonomía ha sido identificada como un auténtico poder de dirección política que se radica en cabeza de las comunidades locales, por su puesto con sujeción a la Constitución y la ley.

Esto supone que las entidades territoriales son las primeras llamadas a establecer sus prioridades de desarrollo e impulsarlas. Además, aunque la Constitución permite que varios aspectos de la organización territorial sean regulados por el legislador, éste en todo caso no puede vaciar el núcleo de la autonomía. […]. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que el núcleo esencial de la autonomía, radica en el derecho que le asiste a las entidades territoriales a establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y a participar en las rentas nacionales, de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 287 (numerales 3 y 4) de la Constitución Política.

Al respecto dijo: “Para hacer efectiva la descentralización y la autonomía, la Constitución previó una amplia gama de recursos dirigidos a fortalecer los fiscos de las entidades territoriales, pues sólo de esta forma podrían cumplir los amplios cometidos que les encargó el constituyente. En otras palabras, para los constituyentes de 1991 era claro que la autonomía y la descentralización no pueden lograrse si las entidades territoriales no cuentan con suficientes recursos para cumplir las funciones —mayores— que les fueron atribuidas y que impactan directamente en la distribución del ingreso y la erradicación de la pobreza.

Esta preocupación quedó expresamente plasmada en el artículo 356 C.P., según el cual “no se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas”. Con base en lo anterior, es posible colegir que el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación cedido a las entidades territoriales con motivo del situado fiscal (artículo 356 de la Carta Política) una vez ingresa al presupuesto local, pasa a ser de propiedad exclusiva de dichos entes, lo cual da sentido al postulado constitucional ratificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2007, según el cual “No se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas” (se subraya), tal como lo ha entendido la doctrina especializada en la materia: “La participación en las rentas de la Nación implica, de otra parte, que, a las entidades territoriales, y en este caso concreto a los Departamentos y Distritos, se les transfieran determinados recursos que, como tales, entran a formar parte de su patrimonio y rentas.

Esto quiere decir que, si bien los recursos son originalmente de la Nación, en virtud de la cesión pasan a ser de propiedad exclusiva de las respectivas entidades territoriales, con las mismas garantías que la propiedad y rentas de los particulares [artículo 362 de la CP], aun cuando con las limitaciones de destinación y utilización que la Constitución y la ley precisen. […] f) Los recursos cedidos son de propiedad de las entidades territoriales beneficiarias y, como tales, deben ser administrados por ellas, aunque en los términos señalados por la Constitución y la ley.

Los recursos del situado fiscal ingresan como elemento del patrimonio y rentas de los Departamentos y Distritos y, por consiguiente, tienen sobre ellos la capacidad de disposición y administración. Sin embargo, no se trata de una autonomía absoluta, pues además de la obligación de destinación específica, la ley está autorizada para fijar condiciones para la prestación de los respectivos servicios, de donde se pueden derivar también restricciones para la ejecución de los recursos [artículo 356 de la CP] y, en general, para fijar límites a esa independencia de gestión [artículo 287].

Acorde con lo referido, la jurisprudencia constitucional ha establecido que las entidades territoriales cuentan con dos fuentes de financiación clasificadas en exógenas y endógenas. Respecto de las primeras —fuentes exógenas—, precisó que proceden de la transferencia o cesión de las rentas nacionales a los referidos entes, y en cuanto a las segundas —fuentes endógenas—, señaló que están constituidas por recursos propios, ya “sea de la explotación de los bienes de su propiedad, o bien las rentas tributarias propias”.

La Corte también indicó que considerar como exógenas algunas de las fuentes que conforman el presupuesto de las entidades territoriales, implica que si bien no hacen parte de sus rentas propias, ejercen sobre ellas derecho de propiedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 287 (numeral 3) de la Constitución Política; y que “los derechos de participación que ejercen las entidades territoriales se enmarcan en el ejercicio el (sic) derecho a participar en las rentas nacionales, previsto en el artículo 287-4 C.P.” De igual forma, se precisa que frente a las rentas exógenas de las entidades territoriales existen limitaciones constitucionales que permiten al legislador intervenir en la destinación de esos recursos, circunstancia que no ocurre con las rentas endógenas, que “implican una mayor autonomía para éstas en cuanto a su manejo” Por lo anterior, es posible concluir que los recursos del situado fiscal que antiguamente cedía la Nación a las entidades territoriales, independientemente de su origen, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes territoriales, como sus titulares directos, por mandato de la propia Carta, sin importar las limitaciones de destinación específica a que estaban sujetos. 3.2 Antecedentes del Situado Fiscal.

Los antecedentes normativos del situado fiscal se remontan a la reforma constitucional contenida en el Acto legislativo 1 de 11 de diciembre de 1968, modificatorio, entre otros, del artículo 182 de la Constitución Política de 1886, que prescribió: “Los Departamentos tendrán independencia para la administración de los asuntos seccionales con las limitaciones que establece la Constitución, y ejercerán sobre los Municipios la tutela administrativa necesaria para planificar y coordinar el desarrollo regional y local y la prestación de servicios, en los términos que las leyes señalen.

Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, determinará los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y costos de los mismos, y señalará el porcentaje de los ingresos ordinarios de la Nación que deba ser distribuido entre los Departamentos, las Intendencias y Comisarías y el Distrito Especial de Bogotá, para la atención de sus servicios y los de sus respectivos Municipios, conforme a los planes y programas que se establezcan.

El treinta por ciento de esta asignación se distribuirá por partes iguales entre los Departamentos, Intendencias y Comisarías y el Distrito Especial de Bogotá, y el resto proporcionalmente a su población”. (subraya la Sala). Fue así como se expidió la Ley 46 de 1971 para desarrollar el componente normativo previsto en el acto legislativo reformatorio del artículo 182 de la Constitución Política de la época, que frente al sub lite dispuso lo siguiente: ARTÍCULO 1º.

A partir de 1973, en la Ley de Presupuesto para ese año, se apropiará como mínimo el trece por ciento (13 %) de los ingresos ordinarios de la Nación, para ser distribuido entre los Departamentos, Intendencias y Comisarías y el Distrito Especial de Bogotá, en la forma que esta Ley determina. El porcentaje será de catorce por ciento (14%) en 1974 y de quince por ciento (15%) en 1975.

El valor total de esa apropiación se denomina “Situado Fiscal”. A partir de 1973 cada una de las entidades territoriales recibirá por concepto de Situado Fiscal por lo menos una suma igual a la que reciba en 1972 por motivo de transferencias para gastos de funcionamiento de educación primaria y salud pública, de las que en esta Ley se destinan a ser entidades con el Situado Fiscal.

El Gobierno, a través de los proyectos de ley de presupuesto, procurará incrementar el porcentaje señalado en el inciso 1o. en cada una de las vigencias posteriores a 1975, si los ingresos corrientes de la Nación aumentaren en más de un quince por ciento (15%) anual, con relación al promedio de los tres años anteriores, hasta un máximo de dos por ciento (2%) en cada vigencia, y sin que el Situado Fiscal sobrepase nunca el veinticinco por ciento (25%) de dichos ingresos ordinarios.

PARÁGRAFO. Esta participación será pagada por la Nación a las entidades beneficiadas normal y periódicamente dentro de cada vigencia, en la forma que adelante se indica (Negrilla y subrayado fuera de texto). Posteriormente, el situado fiscal fue definido en por el artículo 356 de la Carta Política de 1991 como “el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena[,] Santa Marta [y Barranquilla], para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen”, destinados a “financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale, con especial atención a los niños”.

Más adelante, con la expedición de la Ley 60 de 1993, se establecieron los lineamientos para la distribución de los recursos del situado fiscal y se estructuró la naturaleza jurídica de este último, retornando al referido concepto constitucional, en el sentido de indicar que “[l]os ingresos corrientes de la Nación que servirán de base para el cálculo del situado fiscal según los artículos 356 y 358 constitucionales, estarán constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios” (parágrafo 1.º del artículo 9). 3.3 La naturaleza jurídica de los recursos del Sistema General de Participaciones - SGP.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 715 de2001, el Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la referida ley.

Entre tanto, el artículo 3° de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 1° de la Ley 1176 de 2007, señala que el Sistema General de Participaciones estará conformado por: “1. Una participación con destinación específica para el sector educación, que se denominará participación para educación. 2. Una participación con destinación específica para el sector salud, que se denominará participación para salud. 3.

Una participación con destinación específica para el sector agua potable y saneamiento básico, que se denominará participación para agua potable y saneamiento básico. 4. Una participación de propósito general.”. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2o del artículo 2o de la Ley 715 y los parágrafos transitorios 2o y 3o del artículo 4o del Acto Legislativo 04 de 2007, se distribuirá entre las participaciones mencionadas en el artículo 3o de la Ley 715, así: 1.

Un 58.5% corresponderá a la participación para educación. 2. Un 24.5% corresponderá a la participación para salud. 3. Un 5.4% corresponderá a la participación para agua potable y saneamiento básico.4. Un 11.6% corresponderá a la participación de propósito general. (artículo 4 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 2° de la Ley 1176 de 2007).

Con relación a la naturaleza jurídica de los recursos que conforman el Sistema General de Participaciones – régimen jurídico que reemplazó el antiguo situado fiscal, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de forma pacífica ha acogido, en reiteradas oportunidades, la tesis planteada por la sala de consulta y servicio civil en concepto de 27 de agosto de 2015, que en lo pertinente dispuso: “Los artículos 356 y 357 de la Constitución que se analizan, fueron modificados por el Acto Legislativo 1 de 30 de julio de 2001 que entró en vigencia el 1º de enero de 2002.

Mediante esta reforma se suprimió el situado fiscal -cesión que hacía la Nación a los departamentos y distritos de un porcentaje de sus ingresos corrientes-, y se creó el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios. La novedad más relevante radica en incluir a las entidades territoriales, en particular a los departamentos y distritos, como “destinatarios directos”, dejando así de ser “cesionarios” de estos recursos nacionales.

En efecto, dentro del proceso de descentralización, la Constitución debe asignar competencias a las entidades territoriales para lo cual es consecuente en ordenar la transferencia de los recursos necesarios para el efecto, al punto que prohíbe descentralizar competencias sin que previamente se asignen los recursos fiscales suficientes para atenderlas (inciso 9º del Art. 356).

Ahora bien, para implementar esta reforma se expidió la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, cuyo artículo 1º se refirió a la naturaleza del Sistema General de Participaciones en los siguientes términos: “Artículo 1o. Naturaleza del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley.” En consecuencia, los recursos que antiguamente la Nación cedía por disposición constitucional a las entidades territoriales bajo las modalidades de situado fiscal para departamentos y distritos, y de participación en los ingresos corrientes de la Nación en favor de los municipios, actualmente son asignados directamente por la Constitución a todas las entidades territoriales bajo el denominado Sistema General de Participaciones, lo cual implica, como ya se dijo, que son sus titulares directos.

Evidentemente estos recursos no son producidos por las entidades territoriales y en esa medida deben ser considerados exógenos, aun cuando no “recursos nacionales” (…). (La Sala destaca lo subrayado) No existe duda entonces de que los entes territoriales son los “titulares directos” o propietarios de los recursos girados por la Nación que provengan del sistema general de participaciones, por cuanto le son asignados directamente por la Carta Política. 3.4 El manejo de los recursos del sector educativo por parte de los Fondos Educativos Regionales.

El Gobierno Nacional, con el fin de atender al sostenimiento y expansión de los servicios educativos en los planteles oficiales, a través del Decreto 3157 de 1968, creó en cada uno de los departamentos y en el Distrito Especial de Bogotá los fondos educativos regionales (FER), los cuales eran financiados con bienes o recursos aportados tanto por la Nación, como por las entidades territoriales, de cuya administración se responsabilizó a las «autoridades» de los referidos entes, bajo la supervisión de un delegado del Ministerio de Educación Nacional (artículo 31 ídem).

En la mencionada regulación, también se dispuso que el Ministerio de Educación Nacional debía (i) delegar por contrato a las secretarías de educación de los departamentos y Distrito Especial de Bogotá la administración de los planteles nacionales y (ii) aportar al respectivo fondo educativo regional “las sumas necesarias para atender al sostenimiento de dichos establecimientos” (artículo 34 del Decreto 3157 de 1968).

Con posterioridad, se estipuló que los recursos del situado fiscal transferidos a las entidades territoriales, a que se hace referencia en el artículo 5.º de la Ley 46 de 1971, destinados para gastos de funcionamiento de la enseñanza primaria, debían ser administrados por los fondos educativos regionales. Seguidamente, con la expedición de la Ley 43 de 1975, se inició el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria que prestaban las entidades territoriales, cuya consecuencia inmediata derivó en que la Nación debía asumir en un plazo máximo de cinco (5) años —comprendidos entre el 1.º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980— la totalidad de los gastos de funcionamiento que en materia educativa ocasionaban y sufragaban los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y las comisarías.

Asimismo, en el artículo 6 de la referida Ley 43 de 1975, se dispuso que los recursos para atender el aludido proceso de nacionalización serían administrados por los fondos educativos regionales, con sujeción a los planes que en su momento debía establecer el Ministerio de Educación Nacional. Posteriormente, el Decreto 102 de 1976, descentralizó en los fondos educativos regionales la administración de los planteles nacionales de educación, con la aclaración que los cargos docentes y administrativos de esas escuelas continuaban sometidos al régimen salarial y prestacional del orden nacional (artículo 12).

De igual forma, de acuerdo con el artículo 4 de la norma en cita (Decreto 102 de 1976), a las juntas administradoras de los fondos educativos regionales les fueron asignadas, entre las más relevantes, las siguientes funciones: “(…) e) Proponer al Ministerio de Educación la planta de personal del Fondo señalando las funciones de los cargos (…); f) Proponer anualmente al Gobierno Nacional, por conducto del Ministro de Educación, la creación de nuevos cargos docentes y administrativos que se requieren para el funcionamiento normal de los planteles educativos nacionales de la respectiva entidad territorial, cuya administración haya asumido el F.E.R. (…); g) Proponer al Gobierno Departamental la creación de los cargos docentes y administrativos de los planteles educativos cuyos gastos pague el F.E.R.;

(…) k) Dictar los actos de administración del personal vinculado a los planteles y servicios educativos pagados por los F.E.R., de conformidad con las normas que rijan sobre la materia. (…)”. Por su parte, la Ley 24 de 1988 (modificada por la Ley 29 de 1989), además de asignar a los representantes legales de las entidades territoriales las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados (artículo 54), delegó en aquellos servidores la administración de los fondos educativos regionales, bajo la supervisión de un delegado del Ministerio de Educación Nacional; estableció que dichos fondos debían manejar “separadamente los recursos que la Nación y la entidad territorial respectiva destinen a la educación” (artículo 60).

Por otro lado, el Decreto 525 de 1990, reglamentario de la referida Ley 24 de 1988, definió los fondos educativos regionales como “entes de administración financiera y mecanismo de pago del sistema educativo a nivel regional (artículo 71), dotados con presupuesto propio, cuyos recursos económicos asignados, al igual que su contabilidad, debían ser manejados separadamente de los de la entidad territorial” (artículo 72).

En ese orden, entre las funciones más relevantes asignadas al delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional en los fondos educativos regionales se destacan las contenidas en los numerales 8 y 15 del artículo 73 del Decreto 525 de 1990, atinentes a “[r]efrendar los actos administrativos del nominador u ordenador del gasto que afecten el presupuesto del Fondo Educativo Regional» y «[c]ertificar la vacancia de los cargos y refrendar la disponibilidad correspondiente, para los nombramientos y demás novedades de personal que efectúe la autoridad nominadora y que afecten los recursos del presupuesto”.

Más adelante, con la expedición de la Ley 60 de 1993, los fondos educativos regionales fueron incorporados a la estructura administrativa de los departamentos y distritos (artículos 3.º, numeral 5; y 4,º, numeral 1), previo cumplimiento de los requisitos allí establecidos (artículos 14 y 15), para atender las exigencias que el constituyente de 1991 previó en el artículo 356 de la Carta Política, relativas al situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que debía ser cedido a los departamentos y distritos, destinado a financiar la educación y la salud.

En el mismo sentido, el artículo 179 de la Ley 115 de 1994 dispuso que los fondos educativos regionales “harán parte de la estructura de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales respectivas, o de los organismos que hagan sus veces en los términos establecidos en la Ley 60 de 1993”, y le asignó como funciones, entre otras, (i) pagar los salarios del personal docente y administrativo de la educación;

(ii) administrar financieramente los recursos del situado fiscal previstos en la Ley 60 de 1993 y los demás recursos que convengan con la Nación y las entidades territoriales; y (iii) atender y tramitar las solicitudes de prestaciones sociales del personal docente del servicio educativo estatal para que sean pagadas con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 91 de 1989 y sus normas reglamentarias.

El Caso Concreto El Sindicato de Maestros de Casanare – SIMAC, solicitó la nulidad de las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2015, expedidas por la Secretaría de Educación de Casanare, porque considera que fueron expedidas i) sin competencia por parte del Departamento de Casanare, ii) en forma irregular y iii) con infracción de las normas en las que debía fundarse.

El Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia de primera instancia de 11 de octubre de 2018, dictada en el presente asunto, denegó las pretensiones de la demanda, argumentando que las primas controvertidas (clima, rural, escalafón y grado) de que tratan los actos administrativos demandados, cuyos reconocimientos particulares y concretos se hayan hecho por o como consecuencia de actos administrativos territoriales de Casanare, a partir del 4 de julio de 1991, fecha de promulgación de la Constitución actual, así como para las que deben calificarse como verdaderas prestaciones sociales creadas por autoridades intendenciales o departamentales con posterioridad al Acto Legislativo 001 de 1968, por corresponder a la hipótesis técnica de típicas prestaciones extralegales a que se refiere el Concepto de 28 de febrero de 2017, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la consecuencia jurídica será que surgieron a la vida jurídica contrariando el régimen constitucional, no podrían generar derechos adquiridos y deben caer bajo el peso de inaplicación por excepción de inconstitucionalidad.

Inconforme con la decisión, la parte actora, en el escrito de apelación, manifestó que la sentencia del Tribunal omitió analizar que las Resoluciones N° 034 y 36 de 15 de enero de 2015, fueron expedidas por la Secretaría de Educación de Casanare, sin competencia, porque no tenían la facultad para suspender el pago de emolumentos laborales de los docentes vinculados al Departamento, lo cual implicó una modificación del régimen salarial de los educadores.

Agregó que las primas de clima, rural, grado y escalafón fueron creadas en su momento cuando se estructuró la intendencia de Casanare, por autoridades que tenían las competencias constitucionales y legales para establecer el régimen salarial de los servidores públicos territoriales, por lo que no podían catalogarse como “extralegales”, como se indicó en los actos demandados.

En consecuencia, no le era aplicable el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil N° 2302 de 28 de febrero de 2017 y el instructivo del Ministerio de Educación Nacional contenido en el Oficio 2017-EE-111629 del 7 de julio de 2017. Con base en lo anterior, la parte actora insistió en que las resoluciones demandadas fueron expedidas, sin competencia, de forma irregular y con desconocimiento de las normas superiores en las que debía fundarse, que regulaban la creación de las prestaciones laborales reclamadas derivadas de las normas que organizaron la intendencia de Casanare. 4.1 La competencia de la entidad demandada para expedir el acto acusado De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67 de la Constitución Política, la educación en Colombia tiene una doble connotación; por un lado es un derecho y del otro, es un servicio público, con función social, correspondiéndole al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos, que permita garantiza el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

Así pues, el mandato Constitucional dispuso que le compete a la Nación y a las entidades territoriales participar activamente en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley. En virtud de esa obligación compartida, conforme con el proceso de descentralización administrativa que se consolidó con la expedición de la Constitución de 1991, el cual supuso el traslado a las entidades territoriales de funciones que antes concentraba la Nación, se expidió la Ley 60 de 1993, por medio de la cual se dictaron “normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyeron recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, entre otras disposiciones”;

Así pues, el artículo 5° ibídem, indicaba que en relación con las materias de carácter social, corresponde a la Nación, a través de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos y autoridades de la administración central o de las entidades descentralizadas del orden nacional, conforme con las disposiciones legales sobre la materia, “(…) Distribuir el situado fiscal; reglamentar la delegación y delegar en las entidades territoriales la ejecución de las campañas y programas nacionales, o convenir la asunción de las mismas por parte de las entidades territoriales, cuando fuere el caso, con la asignación de los recursos respectivos para su financiación o cofinanciación; establecer los programas de cofinanciación en forma acorde a las políticas y a las prioridades nacionales.

(…)”. Así mismo, en virtud de la descentralización administrativa, establecida en la Carta Política de 1991, la Ley 60 de 1993, radicó funciones a cargo de los Municipios y Departamentos, para la administración y desarrollo del sector educativo en los territorios. De este modo, en lo que respecta a este último ente territorial, se estableció en el artículo 3° lo siguiente: “ARTÍCULO 3o.

COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas: 1. Administrar los recursos cedidos por la Nación; planificar los aspectos relacionados con sus competencias para los sectores de educación y salud y ejercer funciones de coordinación, subsidiariedad y concurrencia relacionadas con las competencias municipales conforme a la Constitución, a la Ley y a los reglamentos que sobre tales aspectos expidan los respectivos Ministerios.

En desarrollo de estas funciones promoverá la armonización de las actividades de los municipios entre sí y con el departamento y contribuirá a la prestación de los servicios a cargo de los municipios, cuando éstos presenten deficiencias conforme al sistema de calificación debidamente reglamentado por el respectivo Ministerio. (…) 5. Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así: A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política y las disposiciones legales sobre la materia: - Dirigir y administrar directa y conjuntamente con sus municipios la prestación de los servicios educativos estatales en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria y media. - Participar en la financiación y cofinaciación de los servicios educativos estatales y en las inversiones de infraestructura y dotación. - Asumir las funciones de administración, programación y distribución de los recursos del situado fiscal para la prestación de los servicios educativos estatales.

(…)”. Por su parte, los artículos 14 y 15 de la misma normativa, previeron los requisitos que debían ser satisfechos por las entidades territoriales para consolidar el traslado de funciones educativas; radicación de funciones que incluiría la entrega de establecimientos educativos a cargo de la Nación para que fueran dirigidos y administrados por las entidades certificadas.

Posteriormente, se expidió el Decreto Reglamentario No 2886 de 1994, a través del cual se establecieron los procedimientos y demás formalidades necesarias que debían cumplir las entidades territoriales, para obtener la certificación del lleno de requisitos que les permitiera asumir la administración de los recursos del situado fiscal y la prestación del servicio educativo.

Es decir, el proceso de descentralización no tuvo vigencia automática, ni inmediata, sino gradual y sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos fijados por la misma Ley y el reglamento, para efectos de la certificación que habilitaría al ente territorial para prestar el servicio educativo en su jurisdicción. Esta distribución de competencias quedó sujeta a desarrollo legal que el legislador realizara sobre el asunto.

En este sentido, se expidió la Ley 115 de 1994, por la cual se expidió el Estatuto General de Educación, en cuyo artículo 147 se dispuso que “la nación y las entidades territoriales ejercerán la dirección y administración de los servicios educativos estatales en los términos que señalen la Constitución Política, la Ley 60 de 1993, la presente Ley y las demás que expida el Congreso Nacional.” (Subrayado fuera del texto).

En este orden, el Estatuto de la Educación estableció las funciones del Ministerio de Educación Nacional y las entidades territoriales, para la prestación adecuada del servicio público educativo, destacando entre otras las siguientes: “(…)

ARTICULO 148. Funciones del Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional, en cuanto al servicio público educativo, tiene las siguientes funciones: De Política y Planeación: (…) c) Proponer el ajuste del situado fiscal, conforme a la evaluación anual de recursos financieros; (…) 2. De Inspección y Vigilancia: a) Velar por el cumplimiento de la ley y de los reglamentos sobre educación; b) Asesorar y apoyar a los departamentos, a los distritos y a los municipios en el desarrollo de los procesos curriculares pedagógicos;

(…) 3. De Administración: a) Dirigir la actividad administrativa en el sector educativo y ejecutar la ley; b) Coordinar a través de las Secretarías de Educación, o de los organismos que hagan sus veces, la ejecución de los planes de desarrollo educativo en los departamentos, distritos y municipios; (…) 4. Normativas: a) Fijar criterios técnicos para la aprobación de las plantas de personal del servicio educativo estatal por parte de las entidades territoriales; b) Fijar los criterios técnicos para el diseño de la canasta educativa;

(…)” Ahora bien, en lo que respecta a las entidades territoriales, particularmente, a las facultades asignadas a las secretarías de educación de los departamentos, el artículo 151 de la Ley 115 de 1994, señala que las “secretarías de educación departamentales y distritales o los organismos que haga sus veces ejercerán dentro del territorio de su jurisdicción, en coordinación con las autoridades nacionales y de conformidad con las políticas y metas fijadas para el servicio educativo”, entre otras, las siguientes funciones: “(…) a) Velar por la calidad y cobertura de la educación en su respectivo territorio;

(…); c) Organizar el servicio educativo estatal de acuerdo con las prescripciones legales y reglamentarias sobre la materia y supervisar el servicio educativo prestado por entidades oficiales y particulares; (…); e) Diseñar y poner en marcha los programas que se requieran para mejorar la eficiencia, la calidad y la cobertura de la educación;

(…);”. Acorde con lo mencionado, la Ley 115 de 1994, referente a la financiación del sistema educativo, en su artículo 173, precisó que la educación estatal se financia con los recursos del situado fiscal, con los demás recursos públicos nacionales dispuestos en la ley, más el aporte de los departamentos, los distritos y los municipios, según lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

Entre tanto, el artículo 175 ibídem, al referirse al pago de los salarios y prestaciones de la educación estatal, precisó que: “con los recursos del situado fiscal y demás que se determinen por ley, se cubrirá el gasto del servicio educativo estatal, garantizando el pago de salarios y prestaciones sociales del personal docente, directivo docente y administrativo de la educación estatal en sus niveles de educación preescolar, básica (primaria y secundaria) y media.

Estos recursos aumentarán anualmente de manera que permitan atender adecuadamente este servicio educativo. (…)”. De igual manera, el Estatuto General de la Educación (Ley 115 de 1994 – artículo 179), señaló que los Fondos Educativos Regionales, FER, harán parte de la estructura de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales respectivas, o de los organismos que hagan sus veces en los términos establecidos en la Ley 60 de 1993 y tendrán las siguientes funciones: “(…) a) Pagar los salarios del personal docente y administrativo de la educación; b) Administrar financieramente los recursos del situado fiscal previstos en la Ley 60 de 1993 y los demás recursos que convengan con la Nación y las entidades territoriales;

(…)”. De acuerdo con lo anterior, se puede observar, a partir de la Constitución de 1991, y posteriormente, con la expedición de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, que se consolidó un proceso de descentralización administrativa en materia educativa, lo cual les permitió a las entidades territoriales tener una mayor autonomía y responsabilidad en el manejo de políticas y administración de los recursos provenientes del situado fiscal, destinados al sector educativo en sus respectivos territorios.

Dicha situación fue reafirmada, con la expedición la expedición del Acto Legislativo 01 de 2001, mediante el cual se reformó la Constitución Política en sus artículos 356 y 357 creándose el Sistema General de Participaciones -SGP- para los departamentos, distritos y municipios, siendo desarrollado con la Ley 715 de 2001, mediante la cual se dictaron “normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

De esta manera, la Ley 715 de 2001, define las facultades de las entidades nacionales y territoriales en el manejo y administración de los recursos dirigidos al sector educativo y de salud, provenientes del Sistema General de Participaciones – SGP -. En tal virtud, el artículo 5° le asignó competencias especiales a la nación en materia de educación, señalando expresamente, que: “Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural: “(…) 5.1.

Formular las políticas y objetivos de desarrollo para el sector educativo y dictar normas para la organización y prestación del servicio. 5.2. Regular la prestación de los servicios educativos estatales y no estatales; (…); 5.9. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa del sector educativo en las entidades territoriales y el impacto de su actividad en la sociedad.

Esta facultad se podrá delegar en los departamentos, con respecto a los municipios no certificados. (…) 5.13. Distribuir los recursos para educación del Sistema General de Participaciones, conforme a los criterios establecidos en la presente ley; (…) 5.21. Realizar las acciones necesarias para mejorar la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones;

(…) 5.23. Las demás propias de las actividades de administración y distribución, regulación del Sistema General de Participaciones. (…)”. Ahora bien, en lo que corresponde a las entidades territoriales, el artículo 6 ibídem, describió las competencias de los departamentos, de las cuales se destacan las siguientes: “ARTÍCULO 6o. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS.

Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: 6.1. Competencias Generales. 6.1.1. Prestar asistencia técnica educativa, financiera y administrativa a los municipios, cuando a ello haya lugar. (…) 6.2. Competencias frente a los municipios no certificados. 6.2.1.

Dirigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. 6.2.2. Administrar y distribuir entre los municipios de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. 6.2.3.

Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados.

(…) 6.2.12. Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción. (…)”. En este orden, se observa que en razón al principio de descentralización administrativa, las entidades territoriales asumieron competencias para administrar los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos, como un instrumento para garantizar la prestación adecuada y de calidad del servicio de educación en los establecimientos educativos del territorio nacional, en coordinación con la Nación – Ministerio de Educación Nacional, dentro del marco constitucional y legal existente.

En el sub-lite, los documentos obrantes en el expediente, permiten advertir que el Ministerio de Educación Nacional, presentó solicitud ante el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, con el fin de consultar sobre varios asuntos atinentes a la creación y pago de asignaciones salariales de docentes de las entidades territoriales.

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 28 de febrero de 2017, expedido dentro del radicado N° 11001-03-06-000-2016-00110-00(2302), efectuó un análisis de las competencias de las entidades territoriales, así como los alcances y efectos de los actos administrativos mediante los cuales tales autoridades crearon elementos salariales y prestacionales, precisando lo siguiente: “ i) Primas extralegales creadas para los docentes antes del Acto Legislativo 01 de 1968 Como se explicó, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, tanto la ley como la jurisprudencia del Consejo de Estado reconocían la competencia de las asambleas departamentales para crear asignaciones salariales de los empleados de sus departamentos.

En tal virtud dichas asignaciones son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación que las devenguen, hasta cuando se produzca su retiro. Ahora bien, por ser emolumentos creados con amparo constitucional y legal, deben ser cubiertos con recursos del Sistema General de Participaciones y en su defecto con el Presupuesto General de la Nación previa validación y certificación del Ministerio de Educación Nacional. ii) Primas extralegales creadas para los docentes después del Acto Legislativo 01 de 1968 y antes de la Constitución de 1991 Para este período la jurisprudencia de la Sección Segunda y la doctrina de esta Sala del Consejo de Estado han concluido al unísono que es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales, pero no para crear derechos de tal entidad.

En consecuencia, las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para el operador jurídico, en este caso la Administración, la obligación de inaplicarlas por inconstitucionales. Entonces, sin asomo de duda es menester acudir a la excepción de inconstitucionalidad y ante la incompatibilidad de las ordenanzas con la norma de normas, debe prevalecer la supremacía constitucional.

No sobra advertir que el Decreto 2277 de 1979 “[p]or el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, se limitó a establecer el escalafón y de ninguna manera autorizaba a las asambleas para crear asignaciones laborales. En suma, las primas extralegales establecidas por las asambleas departamentales a partir del Acto Legislativo 1 de 1968 no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional y legal. iii) Primas extralegales creadas para los docentes después de la Constitución Política de 1991 La Constitución establece una competencia concurrente para establecer el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, pues el Congreso de la República señala los parámetros que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar los límites máximos en los salarios, mientras que las asambleas y los concejos fijan las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias.

Ha dicho la jurisprudencia que la facultad constitucional otorgada a las asambleas para fijar las escalas de remuneración es de índole eminentemente técnica y no comprende la competencia para crear salarios o factores salariales, y se limita a la agrupación y clasificación de empleos del nivel departamental, y que no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior.

Así las cosas, las primas extralegales establecidas por las asambleas departamentales en vigencia de la Constitución de 1991 tampoco pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional y deberá aplicarse la excepción de inconstitucionalidad. Sin embargo, los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968 y aun hoy bajo la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.

En todo caso si considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa. (…) Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro.

(…) Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.

Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. (…) Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución. No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.

(…) Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional. (…) Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales. 3.3.

En caso de haberse realizado algún pago, ¿es legalmente posible recuperar esos recursos?, y, ¿cuáles mecanismos o herramientas jurídicas puede utilizar la respectiva entidad para recuperarlos? Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.

En todo caso, si considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa. 3.4. En caso de que deban reconocerse valores con fundamento en los mencionados actos administrativos, ¿con cargo a qué recursos se deben pagar? Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado.

(…)”. Con base en lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional, a través de sendos oficios remitidos a los departamentos y municipios del país, entre estos, el oficio con radicado N° 2017-EE-111629 de 7 de julio de 2017, dirigido a la Secretaría de Educación de Casanare, les informó algunas orientaciones a las entidades territoriales certificadas en educación, respecto del contenido y aplicación del Concepto de 28 de febrero de 2017, expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “(…) En aplicación del mandato legal, el Ministerio de Educación Nacional, debe verificar que los conceptos de dudas presentados por las entidades territoriales en el marco del proceso de saneamiento de deudas laborales del sector educativo, reglamentado actualmente por el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 59 de la Ley 1753 de 20154, cuenten con sustento constitucional y legal.

De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional, adelantó diferentes acciones para verificar la existencia de amparo constitucional y legal de las reclamaciones por beneficios salariales y prestacionales creados mediante ordenanzas, acuerdos y decretos del orden territorial, conocidos como “primas extralegales”. Estas incluyeron, la conformación del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de Deudas Laborales del Sector Educativo con la Resolución 10811 del 21 de julio de 2015, la realización de mesas de trabajo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la solicitud de orientaciones a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en acuerdo con FECODE y, finalmente, la solicitud de concepto a la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

En este contexto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitió el Concepto con Radicado 2302 fechado el 28 de febrero de 2017. La reserva legal de seis meses fue levantada el 12 de mayo por solicitud de la Ministra de Educación Nacional. En el concepto, los consejeros determinan lo siguiente: Frente a las primas extralegales creadas antes del Acto Legislativo 01 de 1968.

Las primas extralegales creadas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho. Aquellos funcionarios que con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, se les reconoció el derecho mediante actos jurídicos expedidos en legal forma (con los requisitos exigidos en virtud de su naturaleza), tendrán derecho a percibir los estipendios salariales creados previamente por las entidades territoriales y estos serán financiados con recursos del Sistema General de Participaciones – SGP.

En el caso de reconocimientos retroactivos podrán ser reconocidos con recursos del Sistema General de Participaciones y, en su defecto con el Presupuesto General de la Nación – PGN, previa validación y certificación del Ministerio de Educación Nacional. Primas extralegales creadas después del Acto Legislativo 01 de 1968. El Acto Legislativo 01 de 1968 determinó como exclusiva del Congreso la facultad de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden.

Con la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968, los entes territoriales no contaban con las competencias para crear asignaciones salariales a favor de los servidores de la educación y cualquier reconocimiento creado por acuerdos, ordenanzas y decretos departamentales será contrario al ordenamiento superior. La administración está en la obligación de inaplicar actos administrativos inconstitucionales.

No puede alegarse derechos adquiridos a favor de los servidores de la educación que percibieron dinero por actos administrativos creados en oposición a la Constitución. El Estado no puede pagar conceptos salariales y prestacionales creados por acuerdos, ordenanzas, y decretos departamentales, dado que carecen de amparo constitucional y legal.

La Ministra de Educación Nacional decidió acoger el concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado, lo que se manifestó durante las mesas de negociación adelantadas con FECODE y en la reunión 24 del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de las Deudas Laborales del Sector Educativo. De acuerdo con esta decisión y, en ejercicio de las competencias establecidas en el artículo 5 de la Ley 715 de 2001, en especial las previstas en los numerales 5.11, 5.13 y 5.21 y de las competencias dadas por los artículos 17.4, 18.1, 18.4 y 18.6 del Decreto 5012 de 2009, por medio de la presente se procede a brindar las siguientes orientaciones a las entidades territoriales certificas en educación frente al contenido y aplicación del concepto 2302 de 28 de febrero de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

No es posible la cancelación de primas extralegales con recursos del Estado, y especialmente con recursos del Sistema General de Participaciones por tratarse de conceptos salariales y prestacionales que carecen de amparo constitucional y legal. Las entidades deben adelantar las acciones necesarias en el marco de las competencias establecidas en los numerales 6.2.3 del artículo 6 y 7.3 del artículo 7 de la Ley 715 de 2001 para suspender el pago de las primas extralegales, y así evitar las consecuencias fiscales y disciplinarias derivadas del pago de lo no debido.

No podrá tenerse en cuenta para efectos de ninguna asignación de recursos del Sistema General de Participaciones para Educación, los pagos de primas extralegales realizados a favor del personal docentes y administrativo del sector educativo. No podrán tramitarse deudas por concepto de primas extralegales en el marco del proceso de saneamiento de deudas laborales del sector educativo, definido por el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 por carecer de amparo constitucional y legal.

(…)”. En efecto, lo anterior permite advertir que el Oficio expedido por el ministerio de Educación Nacional con radicado N° 2017-EE-111629 de 7 de julio de 2017, dirigido a la Secretaría de Educación de Casanare tenía por objeto impartir instrucciones a la mencionada entidad territorial demandada, con el fin de adelantar las acciones necesarias en el marco de las competencias establecidas en el artículo 6, (numeral 6.2.3) de la Ley 715 de 2001, para suspender el pago de las primas extralegales, pues no es posible pagar emolumentos salariales y prestacionales, extralegales con recursos del Estado y especialmente con recursos del Sistema General de Participaciones, por tratarse de conceptos salariales y prestacionales que carecen de amparo constitucional y legal.

Para la cartera ministerial de educación, no era viable tramitar deudas por concepto de primas extralegales en el marco del proceso de saneamiento de deudas laborales del sector educativo, definido por el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 por carecer de amparo constitucional y legal. Bajo este contexto, la Secretaría de Educación de Casanare, expidió la Resolución N° 034 de 15 de enero de 2018, a través de la cual dio aplicación al Concepto 2302 de 28 de febrero de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, el cual además fue acogido por el Ministerio de Educación Nacional.

En consecuencia, resolvió: “(…)

ARTÍCULO 1. SUSPENDER el pago de las primas extralegales de CLIMA, ESCALAFÓN, RURAL Y GRADO, a los docentes y directivos docentes de las Instituciones Educativas Oficiales de los 18 Municipios no certificados de la entidad territorial Casanare, en aplicación del Concepto 2302 de febrero 28 de 2017, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, acogiendo las orientaciones que sobre el caso en particular y concreto impartió el Ministerio de Educación Nacional a través del Radicado 2017-EE-111629 de 7 de julio de 2017.

(…)”. (subrayado fuera de texto). Así mismo, la referida autoridad territorial, profirió la Resolución N° 0036 de 15 de enero de 2018, “Por medio de la cual se adiciona el artículo 4 de la Resolución N| 0034 de 2018”, en el sentido de indicar que el acto administrativo inicial rige a partir de su publicación y tendría efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2018.

En este orden de ideas, se observa que la decisión adoptada por la administración departamental, de suspender el pago de las primas extralegales de clima, escalafón, rural y grado, a los docentes y directivos docentes de las Instituciones Educativas Oficiales de los 18 Municipios no certificados de Casanare, si bien, tiene como motivación las instrucciones impartidas por el Ministerio de Educación Nacional en el oficio con radicado N° 2017-EE-111629 de 7 de julio de 2017 y el concepto expedido el 28 de febrero de 2017, por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; lo cierto, es que la entidad territorial hizo uso de sus competencias de administración, dirección y gerencia de los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos, con los que se pagan los salarios y prestaciones sociales de los docentes y directivos docentes de las instituciones educativas oficiales de los 16 de municipios no certificados del Departamento de Casanare.

Es pertinente resaltar que en virtud del principio de descentralización administrativa, previsto en la Constitución Política de 1991 (artículos 356 y 367), modificado por el Acto Legislativo 01 de 2001 y desarrollado por las leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 715 de 2001, es competencia de las entidades territoriales la administración y distribución de los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones – SGP-, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, lo cuales tiene como destino el “Pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales.”, tal y como se desprende del numeral 15.1 del artículo 15 de la Ley 715 de 2001.

Lo anterior también tiene fundamento en los principios de eficiencia y transparencia de la función administrativa, previstos en el artículo 209 Constitución, por cuanto es un deber de las autoridades públicas encargadas de administrar el gasto público, gestionar eficientemente los recursos públicos, por lo que tales preceptos superiores deben interpretarse a partir del marco jurídico que los desarrolla, entre ellos, las normas presupuestales, la destinación de los recursos y las obligaciones que surgen para los entes territoriales que las ejecutan.

Así las cosas, la Sala considera que la Secretaría de Educación de Casanare, de acuerdo con el marco jurídico referido, contaba con la capacidad de administración y disposición de los recursos dirigidos al pago de salarios y prestaciones de los docentes y directivos docentes de las instituciones educativas oficiales de los 16 de municipios no certificados del Departamento de Casanare, pues el acto administrativo demandado, no tiene otro objeto que “suspender el pago” de unos emolumentos salariales y/o prestacionales, por lo que no se puede inferir que la entidad territorial ejerció una función ajena al marco de sus funciones administrativas.

En consecuencia, el cargo invocado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad. 4.2 El cargo de desconocimiento de las normas superiores en las que debía fundarse los actos demandados alegado por la parte actora. La parte actora alegó que las resoluciones demandadas desconocieron las normas superiores en las que debía fundarse, pues dejaron sin efecto la normativa que creó y reguló el régimen salarial de los docentes vinculados con la intendencia de Casanare hoy Departamento de Casanare, que se constituyen en la fuente del derecho de las primas suspendidas, “clima, grado, escalafón y rural”, cuyos efectos se extienden en el tiempo en tanto no se oponen a la Constitución de 1991.

Al respecto, la Sala refiere que esta causal ha sido vista por parte de la doctrina como “genérica” en la medida en que las demás causales específicas pueden comprenderse dentro de la violación de las normas superiores en las que debería fundarse el acto administrativo, ya que aspectos como la competencia, el procedimiento, los motivos y las finalidades del acto, están señalados en preceptos de mayor jerarquía, que deben ser observados en su expedición. Empero, también se ha dicho que, por razones de técnica y respeto a la tradición doctrinaria y jurisprudencial, además de la necesidad de darle una lectura racional y eficaz de la norma, esta causal debe diferenciarse de las demás y, en ese sentido, su aplicación es residual, lo que quiere decir que podrá invocarse si los hechos no encuadran en una causal distinta.

En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporacióncomo la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: “(a) Falta de aplicación, (b) aplicación indebida o (c) interpretación errónea”. a) La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso.

También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, debido a que la norma, por no haber sido aplicada, no trascendió al caso decidido.

(b) Por su parte, la aplicación indebida tiene lugar cuando las disposiciones jurídicas se emplean a pesar de no ser las pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Este error puede originarse por dos circunstancias: (i) En los casos en los que la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma, por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, (ii) cuando no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.

(c) Finalmente, se incurre en este vicio de manera directa al dársele una interpretación errónea a los preceptos aplicados. Esto sucede cuando las disposiciones son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente y así las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.

Bajo la narrativa expuesta, la Sala advierte que las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2018, no incurrieron en la causal de infracción de las normas en las que debía fundarse; dado que los actos administrativos demandados se limitaron a suspender el pago de unos emolumentos laborales, atendiendo las instrucciones emitidas por el Ministerio de Educación Nacional en el oficio con radicado N° 2017-EE-111629 de 7 de julio de 2017, que a su vez acogió el concepto expedido el 28 de febrero de 2017, por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en los cuales se expone la improcedencia de pagos laborales con cargo al Sistema General de Participaciones – SGP -, que no tengan un sustento legal y constitucional.

Lo anterior, de conformidad con el deber de las entidades territoriales de administrar eficientemente los recursos del Sistema General de Participaciones – SGP- destinados al pago de salarios y prestaciones del servicio educativo, que se deriva de los artículos 356 y 357 de la Carta Política y de las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001. En este sentido, contrario a lo manifestado por la parte actora, se advierte que la entidad demandada dio aplicación a la normativa en la que debía fundamentarse con el objeto de atender las directrices impartidas por el Ministerio de Educación Nacional, relacionado con la suspensión del pago de emolumentos no debidos, que carecen de amparo constitucional y legal.

Ahora, si bien la parte actora en los escritos de demanda y apelación cuestiona la legalidad de las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2018, expedidas por la Secretaría de Educación de Casanare, porque considera que se les dio una connotación de extralegal a las primas de “clima, escalafón, rural y grado”, desconociendo el carácter legal que tenían dichos emolumentos con fundamento en lo dispuesto en la Ley 19 de 1973 y los Decretos 871, 878, 879, 881, 1103 y 2664 de 1974, también es cierto que la lectura de dichas normas no permite inferir que tales elementos laborales tenga un origen Constitucional y legal, derivado de la normativa referida, tal y como lo describe el apoderado de la demandante.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el texto del artículo 1° de la Ley 19 de 1973, revela que el Congreso creó la Intendencia de Casanare, mediante segregación territorial del actual Departamento de Boyacá y en su artículo 5° revistió al Presidente con facultades extraordinarias para que dictara “normas y estatutos relativos a la organización administrativa, y fiscal referente al desarrollo económico y social de la intendencia de Casanare”.

Razón por la cual se expidieron los Decretos 871, 878, 879 y 881, a través de los cuales se desarrollaron elementos normativos dirigidos a i) fijar el presupuesto de rentas, ii) determinar la estructura y/o organización administrativa, iii) clasificar, establecer escalas de remuneración y categorías de empleos. En este orden, se advierte que en los mencionados decretos tenían como objeto definir la estructura administrativa de la recién creada intendencia de Casanare – hoy Departamento de Casanare, sin que en los mismos se pudiera inferir la determinación de emolumentos salariales y prestacionales.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde analizó el alcance de los decretos referidos frente al reconocimiento de la prima de clima de un docente vinculado con el departamento de Casanare, señaló lo siguiente: “(…) Así las cosas, a través del primer decreto [decreto 881 de 1974] no se creó la prima de clima y dicha norma fue derogada por el Decreto Ley 997 de 1974.

Por medio del Decreto 1103 de 1974 simplemente se aprobó el Decreto Intendencial 06 del mismo año, y ninguno de los dos son la fuente de esta prima. Y en lo que se refiere al Decreto 2664 de 1974, su análisis permite concluir que a través del simplemente de determinó la asignación de la prima de clima para los cargos que allí se relacionan y se aprobó el Decreto Intendencial 069 de 1974, pero tampoco es el origen de ella.

En consecuencia, la prima de clima no fue creada por los Decretos 881, 1103 y 2664 de 1974 ni con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 5 de la Ley 19 de 1973, como lo afirma la parte demandante. Todo indica que la prima de clima para docentes de Casanare fue creada por la Ordenanza 54 de 1967 emitida por la Asamblea Departamental de Boyacá, la cual fue declarada nula en lo que a esta prestación concierne mediante sentencia del 29 julio de 2009 emanada del Tribunal Administrativo de Boyacá y del 30 de junio de 2011 por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado.

La última Corporación mencionada señaló en dicho fallo que la prima de clima era una prestación social y no un factor salarial, y consecuencialmente concluyó que la Asamblea Departamental de Boyacá no tenía competencia para crearla, pues era un asunto reservado a la Ley. (…)”. (Sic) Bajo estas consideraciones, para la Sala los argumentos plateados por la parte actora, para justificar la legalidad de los emolumentos suspendidos con las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2018, por la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare y atribuirle el vicio de desconocimiento de las normas superiores en las que debía fundarse, no son suficientes para acreditar tal irregularidad.

Por consiguiente, el cargo alegado por la demandante no prospera. 4.3 El cargo de expedición irregular alegado por la parte actora Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la expedición irregular es un vicio de nulidad de los actos que se materializa cuando se vulnera el procedimiento determinado para la formación y expedición de un acto administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición del mismo, en otras palabras, cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto.

En tal sentido el Consejo de Estado ha expuesto que: “La expedición irregular como vicio anulante de los actos administrativos se configura cuando la decisión de la administración viola las normas de orden adjetivo que establecen el procedimiento para su formación o la forma como éste debe presentarse. Cuando el acto es expedido con vicios en el trámite debe verificarse si éstos son de una suficiencia tal que afecten el sentido de la decisión. Si la irregularidad en el proceso logra afectar la decisión por cuanto es sustancial o trascendente, el acto será anulable por expedición irregular, caso contrario, es decir, cuando el defecto es formal e intrascendente, no hay lugar a decretar su anulación”.

(Negrita fuera de texto). En suma, la causal de nulidad por expedición irregular se configura cuando se acredita la existencia de alguna anomalía sustancial en el proceso de formación del acto. No obstante, en el sub examine, se observa que la parte actora no propone, ni acredita, alguna irregularidad de carácter procesal, relacionada con el trámite de expedición de los actos administrativos demandados.

Razón por la cual, no es posible advertir que la administración actuó por fuera del procedimiento establecido para ello, al punto de incurrir en el vicio de nulidad alegado. En efecto, si bien, la inconformidad de la parte demandante se relaciona con la denominación de extralegales que la administración departamental les atribuyó a los elementos salariales de “clima, grado, escalafón y rural”, en las resoluciones demandadas, no se puede concluir que tal situación comporta una irregularidad procesal de tal entidad que imponga declarar la nulidad de los actos administrativos acusados.

En consecuencia, para la Sala el vicio de nulidad alegado por la parte actora carece de fundamento y no está llamado a prosperar. III. DECISIÓN En atención a los argumentos expuestos anteriormente, la Sala confirmará la sentencia de 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que denegó las pretensiones de nulidad de las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2018, expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare, al no evidenciarse vicio de nulidad alguno. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que denegó las pretensiones de nulidad de las Resoluciones N° 034 y 036 de 15 de enero de 2018, expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)