CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Referencia: Acción de tutela Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO RESPECTO DEL DEFECTO SUSTANTIVO ALEGADO.

NO SE CUMPLE CON EL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD, EN LA MEDIDA EN QUE DICHA INCONFORMIDAD NO FUE PUESTA DE PRESENTE EN EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN EL PROCESO ORDINARIO. EN ESE MISMO SENTIDO, EN CUANTO A LA CONDENA EN COSTAS, NO SE CUMPLE CON EL REQUISITO DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL, TODA VEZ QUE ES UN ASUNTO MERAMENTE ECONÓMICO.

SE DENIEGA EL AMPARO DEPRECADO, POR CUANTO NO SE INCURRIÓ EN EL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL ALEGADO. FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE DOCENTE. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD Y AL MÍNIMO VITAL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por la actora contra la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “E”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA1. 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud La señora MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el TRIBUNAL, al haber proferido la providencia de 2 de septiembre de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-026-2021-00086-01.

I.2 Hechos Refirió que laboró como docente al servicio del Estado, vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 8 de febrero de 1993 hasta la fecha. Sostuvo que mediante la Resolución núm. 1396 de 4 de marzo de 2016, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fomag le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, a partir del 21 de noviembre de 2015.

Adujo que presentó petición ante el FOMAG, a fin de que se reajustara su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, solicitud atendida a través de la Resolución núm. 7132 de 21 de diciembre de 2020, por medio de la cual ajustó su pensión, pero sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales solicitados.

Relató que, como consecuencia de lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, FIDUPREVISORA S.A. y Secretaría de Educación de Bogotá, a fin de que se le ordenara la reliquidación de su pensión, la devolución de los aportes en salud y el reconocimiento y pago de la prima de medio año, prima de servicios, entre otros.

Indicó que a la demanda le fue asignado el número único de radicación 2021-00086-01 y le correspondió por reparto al Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito de 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bogotá que, en sentencia de 4 de mayo de 2022, denegó las pretensiones.

Manifestó que, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación, que fue desatado por el Tribunal que, en sentencia de 2 de septiembre de 2022, confirmó íntegramente la decisión del a quo y, además, la condenó en costas. I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial al pasar por alto las sentencias de 9 de abril de 2014 y 4 de agosto de 2010, a través de las cuales el Consejo de Estado analizó la procedencia de la inclusión de todos los factores salariales devengados, por lo que el Tribunal debió acceder a las pretensiones de la demanda.

Sumado a lo anterior, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo al dejar de aplicar en debida forma el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en lo referente al régimen prestacional de los docentes oficiales y el descuento por aportes en salud realizado en las mesadas adicionales. 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, frente a la condena en costas, sostuvo que la cuantía en materia laboral se fija atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía si la parte vencida es el empleador o el trabajador, los recursos de la parte procesal y la complejidad e intensidad de la participación procesal.

I.4. Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia que: “[…] Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de la señora MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en especial LA PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA ESPECIAL.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Que se revoque lo concerniente a la condena en costas decretadas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” de fecha 02 de septiembre de 2022 […]”. I.5. Defensa 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.1.- El Tribunal indicó que la solicitud de amparo resulta improcedente, toda vez que la actora pretende revivir el debate jurídico con el fin de que se ordene la reliquidación de su pensión, pese a que tal situación fue analizada por los jueces ordinarios, sin que se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable en el asunto que amerite la intervención del juez constitucional.

Sumado a lo anterior, resaltó que la decisión acusada se soportó en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la cual es posterior a la sentencia de 4 de agosto de 2010 y recoge su criterio, según el cual, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2013, son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo que no es posible incluir ningún factor diferente a los allí enlistados.

Así las cosas, destacó que tal como se expuso en la sentencia cuestionada, las primas especiales de servicios y de navidad que percibió durante el último año de servicios no pueden ser incluidas, en la medida en que no se encuentran taxativamente 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previstas en el listado establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 del mismo año. Ahora, en cuanto a los descuentos en salud, sostuvo que no era procedente aplicar las normas que prohíben realizar dichos descuentos en las mesadas adicionales al personal docente, comoquiera que estas cobijan a los pensionados del régimen general o regidos por la Ley 100 de 1993, no siendo este el caso de la actora como docente afiliada al FOMAG.

Adujo que la anterior decisión estuvo fundamentada en la sentencia de unificación de 3 de junio de 2021 emitida por el Consejo de Estado, al establecer la procedencia de los descuentos con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes, en virtud del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma esta última que aumentó el porcentaje de cotización a salud del 5 al 12%, pero no cambió la obligación del descuento sobre casa una de las mesadas, razón por la que no es de tal acierto que se hubiese incurrido en defecto sustantivo. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo o se desestimen las pretensiones de la acción de tutela.

I.6. Intervinientes I.6.1.- La Secretaría de Educación de Bogotá solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo, comoquiera que no se cumplen los requisitos específicos establecidos por la jurisprudencia constitucional en el asunto, sino que, por el contrario, lo que se pretende es revivir, en sede de tutela, una discusión jurídica dictada por el juez natural de la causa.

I.6.2.- El Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad de Bogotá sostuvo que las decisiones de primera y segunda instancia dictadas dentro del proceso ordinario, fueron debidamente fundamentadas en los referentes normativos y jurisprudenciales aplicables para el caso concreto y se notificaron en debida forma. Refirió que, en ese orden de ideas, la decisión acusada no resulta arbitraria o contraria a derecho, sino que, por el contrario, se les ha garantizado los derechos fundamentales a las partes, en especial el debido proceso. 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, solicitó que se le desvincule del presente trámite constitucional, toda vez que no ha sido acusado de la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la actora.

I.6.3.- El Ministerio de Educación Nacional refirió que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales, así como la inexistencia de un perjuicio irremediable en el asunto. Solicitó que se le desvincule de la presente acción de tutela, en la medida en que no es el responsable de la conducta cuya omisión genera la vulneración alegada, por lo que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que el Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Ministerio de Educación Nacional solicitaron su desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T- 1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comoquiera que el Ministerio de Educación Nacional fue parte demandada dentro medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2021- 00086-01, objeto de reproche, le asiste interés en las resultas del proceso, por lo que la Sala denegará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En ese mismo sentido y teniendo en cuenta que el Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad de Bogotá conoció en primera instancia del proceso judicial objeto de controversia, la Sala también denegará la solicitud de desvinculación solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20122, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de radicación: 2009-01328. 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo3. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 2 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal, por medio de la cual confirmó la decisión del Juzgado de denegar las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2021-00086-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital y al principio de favorabilidad, habida cuenta que, a juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero, ii) establecer si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2021-00086-01.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, especialmente, los de subsidiariedad y relevancia constitucional.

La Sala observa que, en cuanto al desconocimiento del precedente judicial endilgado, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial y vulneró sus derechos fundamentales invocados; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable4 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Ahora, contrario ocurre respecto al alegado defecto sustantivo, pues frente a tal argumento no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, comoquiera que lo pretendido es traer una 4 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inconformidad que no fue puesta de presente por la actora en la oportunidad idónea para ello, esto es, en el escrito del recurso de impugnación, de tal forma que el Tribunal no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto y mal haría el juez constitucional en entrar a analizar aspectos que no fueron objeto de debate dentro de la providencia acusada.

Sobre el particular, es necesario destacar que el artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios idóneos para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por la autoridad idónea para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»5 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

En ese orden de ideas, la Sala precisa que los desacuerdos relacionados con el defecto sustantivo debieron ser puestos de 5 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente en el proceso ordinario y resueltos por el juez natural del asunto, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no así en este mecanismo constitucional.

Aunado a lo anterior, no puede desatender en manera alguna el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela, habida cuenta que su desconocimiento afectaría el ordenamiento jurídico en el sentido de que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por la entidad encargada para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas.

De otra parte, en cuanto a la inconformidad relacionada con la condena en costas, la Sala destaca que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, en razón a que el disenso deviene de un asunto de contenido económico, derivado de un debate estrictamente normativo y de interpretación judicial. Al respecto, en sentencia de 7 de mayo de 20216, esta Sala señaló: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de mayo de 2021, CP Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001-03-15-000- 2020-05108-01(AC). 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] 39.2 En lo que concierne a la pretensión elevada contra la condena en costas procesales que dispuso la autoridad judicial demandada, la Sala advierte que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, por las razones que a continuación se explican: […] es preciso indicar que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para plantear una discusión sobre la aplicación de los artículos 361, 365 y 366 de la Ley 1564, que regulan el tema de las costas procesales, por cuanto se trata de un asunto de carácter legal y económico que no le corresponde decidir al juez de tutela, sino al juez natural del proceso. […] 39.2.7 De conformidad con lo anteriormente expuesto, para la Sala no se cumple con el requisito de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la medida que, si bien enuncia la trasgresión de derechos fundamentales, esa presunta afectación tiene su origen en un asunto de contenido económico que tiene como fundamento para su reconocimiento un debate estrictamente normativo y de interpretación judicial […]”.

(Destacado fuera de texto) Cabe precisar que la posición jurisprudencial en cita fue reiterada por esta Sala, en sentencia de 13 de mayo de 20217, en los siguientes términos: “[…] para la Sala, el actor plantea una afectación de derechos fundamentales que tienen su origen en un asunto de contenido económico, como lo es la condena en costas, el cual ya fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de mayo de 2021, CP Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001-03-15-000- 2021-01411-00(AC). 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional. […] para la Sala no se cumple con el requisito de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la medida que, si bien enuncia la trasgresión de derechos fundamentales, esa presunta afectación tiene su origen en un asunto de contenido económico que tiene como fundamento para su reconocimiento un debate estrictamente normativo y de interpretación judicial.

De igual manera, la Sala al estudiar la solicitud de tutela tampoco encuentra establecida de forma clara, la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados supra. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas, la Sala considera que, frente a dicho cuestionamiento, la presente acción de tutela resulta improcedente […]”.

Verificado lo anterior y superado el análisis de procedibilidad respecto del desconocimiento del precedente judicial alegado, corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el yerro alegado al proferir la providencia de 2 de septiembre de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2022- 00086-01.

Desconocimiento del precedente judicial Por su parte, en lo que respecta al desconocimiento del precedente judicial se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley.

Esta regla 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional.

En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente8”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.

En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la 8 Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial9.

No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)10. Caso en concreto Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que el TRIBUNAL mediante sentencia de 2 de septiembre de 2022, para efectos de determinar si había lugar a confirmar la decisión del a quo, que denegó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados, estableció lo siguiente: “[…]

3. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea al caso de autos, la Sala considera que: 9 Sentencia T-766 de 2008. Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 Ver sentencia T-292 de 2006. 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I) No le asiste derecho a la señora MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS a que se incluyan dentro de la liquidación de su mesada pensional la totalidad de factores percibidos en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, puntualmente, las primas de navidad, de servicios y especial, toda vez que no fueron objeto de cotización y no se encuentran taxativamente previstas en el listado establecido en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 del mismo año. II) En cuanto a la prima de medio año, no hay lugar a su reconocimiento en tanto la parte actora consolidó su derecho pensional en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y con posterioridad al 31 de julio de 2011 como fecha máxima para su reconocimiento de manera condicionada de acuerdo con el monto de la prestación. Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. […] Así las cosas, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, que no era otro que el previsto en las leyes 33 y 62 de 1985. […] En consecuencia, la pensión de jubilación del personal docente regido por la Ley 33 de 1985 debe liquidarse conforme a los factores taxativamente previstos en el artículo 3 antes referido. 4.1.2 Postura Jurisprudencial Asumida por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018, sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según se analizó. En esa oportunidad, la Sala Plena del Consejo de Estado analizó la interpretación que debía darse al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no guarda relación con el objeto de la presente controversia 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que refiere al reajuste de la pensión de un docente a quien le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985; no obstante lo anterior, en dicho pronunciamiento se fijó la forma en que debía liquidarse las pensiones de los servidores públicos regidos por esa normativa, recogiendo la tesis planteada en sentencia de 4 de agosto de 2010 en la que se había indicado que el listado de factores allí establecido era enunciativo y no taxativo.

Ahora bien, en la sentencia de unificación 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la siguiente regla para liquidar las pensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 81 de 2003, así: […] Dicho esto, la Sala extrajo dos reglas de unificación, así: “72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 se restringió en todos los sectores la posibilidad de devengar a medio año una mesada adicional, para quienes se pensionen con posterioridad al 25 de julio de 2005, con excepción de aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que se hubiere causado antes del 31 de julio de 2011 […] Se infiere entonces que adicional a los factores reconocidos, la parte actora devengó la prima de navidad, la prima de servicios y la prima especial, en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, lo que haría pensar en la procedencia de su inclusión, sin embargo, éstas no se encuentran previstas de manera taxativa en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, ni se acreditan cotizaciones sobre estas, conforme se estableció en las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, razón por la cual, no hay lugar a ser tenidas en cuenta en la liquidación de la prestación como lo consideró el a quo.

Frente a la prima de servicios, ésta fue concebida por el Gobierno Nacional en favor del personal docente mediante Decreto 1545 de 19 de julio de 2013 con carácter salarial únicamente para la liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad y no para efectos pensionales. […] En consecuencia, le asiste razón al a quo cuando negó la reliquidación pensional. […]” Destacado fuera de texto.

Igualmente, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso y a la normativa prevista para el asunto, el TRIBUNAL concluyó que el actor consolidó su estatus pensional el 21 de noviembre de 2015, por lo que no cumplía con la excepción prevista en el Acto 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Legislativo 001 de 2005, por lo que no le asistía derecho al reconocimiento de la prima de medio año de la siguiente manera: “[…] 6.2 PRIMA DE MEDIO AÑO Conforme se analizó en el acápite normativo, sólo tiene lugar el reconocimiento de la mesada de medio año, el personal de cualquier sector que hubiere consolidado su derecho con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005 o para quienes causaran su derecho entre el 26 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2011.

Estos últimos, siempre que acreditaran que recibían una prestación inferior a (3) salarios mínimos legales mensuales. De acuerdo con lo anterior, se tiene que la actora consolidó su estatus pensional el 21 de noviembre de 2015 cuando cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios, por lo tanto, no le asiste derecho al reconocimiento de la prima de medio año, en virtud de las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 001 de 2005 […]”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto endilgado por la parte actora por los siguientes motivos: De la lectura de la sentencia de 2 de septiembre de 2022, se advierte que el TRIBUNAL al pronunciarse respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en segunda instancia, logró concluir que no le asistía derecho a la actora a que se incluyeran dentro de la liquidación de su mesada pensional la totalidad de los factores percibidos, esto es, la prima de navidad, de 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios y especial, comoquiera que sobre estos no se realizó cotización al sistema de pensiones y, además, no se encuentran taxativamente previstas en el listado establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 de ese mismo año. Para lo anterior, la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, por medio de la cual se fijó como regla para liquidar las pensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 81 de 2003 que los factores salariales a tener en cuenta son solo aquellos los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes.

De otra parte, el Tribunal sostuvo que, de conformidad con el Acto Legislativo 001 de 2005, únicamente tienen derecho al reconocimiento de la mesada de medio año las personas que hubiesen causado su pensión antes del 31 de julio de 2011 y siempre que se acreditara que la prestación era inferior a 3 SMLMV. Así las cosas, la autoridad judicial accionada al analizar las pruebas allegadas al proceso advirtió que la actora consolidó su estatus pensional hasta el 21 de noviembre de 2015, momento en el cual cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios, de tal forma 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no cumplía con los requisitos establecidos para ser exceptuado en las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 001 de 2005.

Sobre el particular, la actora aduce que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial al pasar por alto las sentencias de 9 de abril de 2014 y 4 de agosto de 2010, a través de las cuales el Consejo de Estado analizó la procedencia de la inclusión de todos los factores salariales devengados, por lo que el Tribunal debió acceder a las pretensiones de la demanda.

Con el fin de realizar un análisis del defecto endilgado, es necesario traer a colación el régimen especial de pensión de los docentes: De conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo el principio de favorabilidad laboral.

El Acto Legislativo 01 de 2005, en su artículo 1º estableció en el mismo sentido que la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co docentes, en la medida que estos gozan de un régimen especial en materia pensional, de la siguiente manera: "[…] Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]".

Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia al servicio público educativo oficial, como es el caso de la actora, es el previsto en la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que remite a la Ley 33 de 1985.

Ahora, mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985, dispuso que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, en la medida que no se indican en forma 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Dicho criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado que, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, dispuso que, con efectos retroactivos, una interpretación distinta resulta del contenido del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, por lo que para determinar el ingreso base de liquidación solo deben ser incluidos los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensional, de la siguiente manera: “[…] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las 34 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad (sic) debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 35 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (Destacado fuera de texto).

De lo anterior, es dable establecer que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica a los docentes oficiales vinculados al Fomag, sin que haya corrido con igual suerte respecto de la segunda, por lo que, de manera pacífica, esta Corporación ha venido reiterando que “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.

En ese mismo sentido, en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes al servicio público oficial afiliados al Fomag, de la siguiente manera: “[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, 36 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”. En esa medida, de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 se extrae que para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, únicamente pueden incluirse los factores salariales respecto de los cuales se realizaron efectivamente aportes al sistema de seguridad social en pensiones, sumado a ello, la Sección Segunda señaló que la mencionada providencia tiene efectos retrospectivos, con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y 37 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligatorio, por lo que las reglas jurisprudenciales allí dispuestas deben aplicarse a todos los casos pendientes de solución tanto en la vía administrativa como judicial.

De lo anterior, es dable establecer que la inconformidad expuesta por la actora no tiene vocación de prosperidad, en la medida que la interpretación y aplicación de la sentencia acusada se fundamentó en las jurisprudencias vigentes, fijadas en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 19 de abril de 2019, por lo que el criterio establecido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 ya no es un parámetro válido para el efecto, como erradamente lo pretende la actora.

Sobre el particular, se advierte que tal posición ha sido acogida por esta Sala, entre otras, en sentencia de 7 de mayo de 202111, por medio de la cual se resolvió un asunto con identidad fáctica a la presente y en la que se decidió no acceder al amparo deprecado, de conformidad con las razones expuestas en precedencia. 11 Consejo de Estado, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 7 de mayo de 2021, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación núm. 11001-03-15- 000-2020-05108-01 38 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en cuanto a la prima de medio año es importante traer a colación el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, prevé respecto de las pensiones: “[…]

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2º Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 31 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]” Destacado fuera de texto.

Por su parte, el Acto Legislativo 001 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, eliminó la mesada de junio, para lo cual estableció una excepción, tal como se observa a continuación: 39 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Artículo 1°. - El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. ( ) A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la Fuerza Pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.

Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. ( )

PARÁGRAFO TRANSITORIO 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”. De lo anterior se extrae que el mencionado Acto Legislativo 001 de 2005, eliminó la posibilidad para todos los sectores de percibir a medio año una mesada adicional, excepto para quienes devenguen una pensión igual o inferior a 3 SMLMV y su derecho pensional se haya causado antes del 31 de julio de 2011.

Así las cosas, el Tribunal atendiendo la normativa prevista para el asunto y analizándola de forma integral, encontró que no había 40 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lugar a acceder a tal pretensión, pues la actora consolidó su estatus pensional hasta el 21 de noviembre de 2015, por lo que no le asistía derecho al reconocimiento de la prima de medio año. Finalmente, en cuanto al alegado desconocimiento del precedente judicial de la sentencia de 9 de abril de 201412, la Sala advierte que no le asiste razón al actor, toda vez que en tal asunto se analizó una situación fáctica diferente a la presente, además, tal fallo no tiene fuerza vinculante ni se trata de una sentencia en la que se unificó jurisprudencia alguna frente al tema objeto de controversia o en la que se haya dictado alguna regla jurisprudencial que debía ser aplicada por la autoridad judicial accionada.

Así las cosas, no se advierte configurado el desconocimiento del precedente judicial endilgado por la parte actora, toda vez que la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión respetando la jurisprudencia dispuesta para el asunto. De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de abril de 2014, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicación núm. 20001-23-31- 000-2011-00142-01. 41 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionante con las razones de la providencia judicial acusada, no así la vulneración de los derechos fundamentales invocados, motivo por el cual, al no haberse acreditado los defectos endilgados, la Sala denegará las pretensiones de la acción de tutela, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentadas por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela respecto de las inconformidades relacionada con el defecto sustantivo y la condena en costas, por las razones expuestas en 42 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DENEGAR el amparo solicitado en cuanto al desconocimiento del precedente judicial alegado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de diciembre de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ 43 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-06231-00 Actora: MARTHA ISABEL VILLAMIZAR ROJAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.