52001233300020160023401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021 Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.

Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si hay derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por la incapacidad adquirida cuando se desempeñó como Soldado Regular en el Ejército Nacional. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 19 de octubre de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Luis Alberto Herrera Chany contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos. Luis Alberto Herrera Chany, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 1470 de 26 de marzo de 2015, por medio del cual la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa le negó el reconocimiento de pensión de invalidez.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en los términos establecidos del artículo 90 del Decreto 94 de 19894 o, en su defecto, en 1 Informe visible a folio 448. 2 Demanda visible a folios 25 a 32. 3 El abogado Luis Herneyder Arévalo. 4 “(…) Artículo 90.

Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 2 aplicación del principio de favorabilidad la Ley 100 de 19935; el reajuste de la indemnización conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determine el Decreto 94 de 19896; el pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de los perjuicios causados; y, (ii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: El señor Luis Alberto Herrera Chany prestó su servicio en el Ejército Nacional, como Soldado Regular desde el 1º de agosto de 1995 al 17 de junio de 1997, fecha en que fue dado de baja por incapacidad relativa y permanente. El 3 de agosto de 1996 el señor Luis Alberto Herrera Chany fue secuestrado por parte de los miembros de las FARC, cuando cumplía funciones de orden público en la Base Militar de “las delicias”, quien finalmente fue liberado el 15 de junio de 1997; luego, el 17 de junio de 1997, le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral equivalente 72.14% por parte de la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional.

En tal virtud, el 23 de octubre de 2014 solicitó al Ministro de Defensa el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con fundamento en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 923 de 20047, sin embargo, por medio de la Resolución 1470 de 26 de marzo de 2015, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa le negó tal petición al considerar que esta normativa no se encontraba vigente para el momento del retiro. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 29, 53 y 228;

Código Contencioso Administrativo, artículos 2 y 3; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 9; Leyes 100 a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

(…). 5 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. (…)”. 6 “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

(…)”. 7 “(…) El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Labórales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 3 de 1993, artículo 40; 48 de 1993, artículo 40; y, Decreto 1496 de 2000, artículos 15, 37, 44 y 45. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Para cuando ingresó al Ejército Nacional se encontraba en óptimas condiciones de salud, en tal sentido, la alteración que sufrió sucedió en la prestación del servicio y, por ello, no solo tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez sino también el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral.

En el Acta de la Junta Médico Laboral realizada no fueron consignadas todas las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible, su estado de salud. Tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con fundamento en la Ley 100 de 1993, ya que, si bien es cierto resulta inaplicable por tratarse la fuerza pública de un régimen exceptuado, no es menos, que la jurisprudencia ha permitido la regulación de situaciones pensionales a su luz, atendiendo el principio de favorabilidad. 1.3 Contestación de la demanda.

El Ministerio de Defensa Nacional, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos8: Se debió demandar el Acta de Junta Médica Laboral por medio del cual se le determinó una incapacidad “permanente y relativa” por una disminución de la capacidad laboral del (72.14%), y no, la Resolución 1470 de 26 de marzo de 2015, por lo mismo, se debe negar el reconocimiento de pensión de invalidez.

Pero en caso de que no se tenga en cuenta lo anterior, para que el actor pueda tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez debe acreditar una incapacidad “absoluta y permanente” igual o superior al 75% de conformidad con el artículo 28 del Decreto 1796 de 2000, lo cual no se acreditó, como quiera que a través del Acta de Junta Médica Laboral se estableció que solamente ostentaba una disminución de la capacidad laboral del (72.14%).

Por último, el señor Luis Alberto Herrera Chany fue evaluado por personal idóneo de conformidad con las normas legales vigentes, quien no ha incurrido en desconocimiento alguno de las normas legales o constitucionales, así como tampoco, en ninguna otra causal de nulidad de los actos administrativos. 8 Visibles a folio 41 a 48 del expediente.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 4 1.4 La sentencia apelada9. El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia de 30 de abril de 2019, declaró la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, ordenó no solo el pago de la pensión de invalidez a partir del 23 de agosto de 2011 por efectos de la prescripción, sino también, que se descontara con la indexación correspondiente lo pagado por concepto de indemnización por disminución de la pérdida de la capacidad laboral y condenó en costas.

Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente es dable concluir que el señor Luis Alberto Herrera Chany, en calidad de Soldado Profesional, resultó secuestrado el 3 de agosto de 1996, siendo evaluado por la Junta Médico Laboral Militar con una disminución de la capacidad laboral del 72.14%, decisión que no fue impugnada ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión. Lo anterior lleva a la conclusión que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez por cuanto en la actualidad padece una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, porcentaje que establece la norma para determinar la procedencia de esta prestación. En tal sentido, el demandante cumplió con la carga de la prueba como lo señala el artículo 177 del C.P.C., para determinar la real disminución de la perdida de la capacidad psicofísica; en tal virtud, como fue demostrado el porcentaje de disminución de la capacidad laboral prevista en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, es viable acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Al tener en cuenta la aplicación del régimen general, se debe ordenar la devolución de los valores recibidos por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia con fundamento en los siguientes argumentos10: Ciertamente el Decreto 094 de 1989 dispuso el reconocimiento de la pensión de invalidez a aquellos miembros de la Fuerza Pública que ostenten una pérdida de la capacidad laboral superior al 75%, sin embargo, en el presente caso, el señor Luis Alberto Herrera Chany no cumple con tal requisito, como quiera que cuenta una disminución del 72.14%; adicionalmente, tampoco es dable aplicar la Ley 923 de 200411, puesto que esta normativa no se encontraba vigente para el momento en que fue valorado por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional. 9 Visible a folios 391 a 422 del expediente. 10 Visible a folios 268 a 279 del expediente. 11 “(…) Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 5 II.CONSIDERACIONES Problema jurídico Si el señor Luis Alberto Herrera Chany tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en los términos establecidos en el Decreto 094 de 198912 pese a que no acreditó la totalidad de los requisitos; o, en su defecto, la Ley 100 de 1993, aun cuando esta normativa no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares; ii) sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; iii) de la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones; iv) de la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social; v) de la Indemnización de la pérdida de la capacidad laboral en la Fuerza Pública; y, vi) del caso en concreto. i) Normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares.

El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al “(r)reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

Posteriormente, el Decreto 1836 de 1979 se encargó en el título noveno de regular la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se observa en sus artículos 60, 61, 62 y 63.

No obstante lo anterior, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. La anterior norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, mediante el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

(…)”. 12 “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional (…)”.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 6 invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento. Con respecto de las condiciones para hacerse acreedor del derecho a la pensión de invalidez por parte de los Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, el artículo 90 del Decreto 094 de 1989 señaló que: “(…) A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% (…)”.

Posteriormente, el Decreto 1796 del 200013, determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: “(…)

ARTICULO

38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez. 13 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 7 PARÁGRAFO 2º. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 198914 (…)

ARTICULO

39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: (…)

PARÁGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala). Esta normativa, expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 del 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre del 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que pasó del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.

Dado que esta norma confió al Gobierno Nacional la reglamentación correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el decreto, dispuso un artículo transitorio para indicar que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida.

De esta forma lo previó el artículo 48 del Decreto 1796 del 2000, así: “(…)

ARTICULO 48.

ARTICULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…)”.

Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3º numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 3.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que 14 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03 del 21 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 8 sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico - Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” Igualmente, en el artículo 6º se estableció los efectos temporales de dicha norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto manifestó que, dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Este artículo fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C – 924 del 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto “la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen”.

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 200415, el cual en su artículo 30 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: “(…) Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía 15 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 9 Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)” El Decreto 4433 del 2004 contempló, en sus artículos 30 y 33, dos hipótesis respecto de este tipo de pensión, en las que se exige un 75% de pérdida de la capacidad laboral siempre que la afectación haya ocurrido durante el servicio, sin especificar que debiera ser por causa y razón de este.

La principal diferencia entre el uno y el otro, además de la liquidación del monto en algunos casos, es el personal al que se encuentran dirigidas, puesto que el artículo 30 cobija a Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y a Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional; mientras que la del artículo 33 ampara a los Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Así las cosas, a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido no solo era menester que el afectado presentara una pérdida de la capacidad superior al porcentaje mencionado en párrafos anteriores sino que además, las lesiones o la incapacidad debió ser causada en servicio activo y con ocasión del mismo; si bien el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 consagró el reconocimiento prestacional referido originado en misión del servicio en simple actividad, solo aplicaba a situaciones consolidadas a partir del 7 de agosto del 2002.

El referido artículo 30 fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación en sentencia del 28 de febrero del 201316 a través de la cual lo declaró nulo al considerar que el Gobierno Nacional excedió la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004. Al respecto: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

(…) Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)” 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07), Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Paéz. Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 10 Finalmente, se expidió el Decreto Reglamentario 1157 del 201417, a través del cual se consignaron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez.

En esta oportunidad se estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, así: “(…)

ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: (…)”.

Esta nueva normativa, que rige a partir del 24 de junio de 2014, estableció la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, y entre ellos, a los miembros que prestaran el servicio militar, cuando por las autoridades médico- laborales propias se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%. En cuanto al monto, estableció la norma que: Rango % pérdida cap.

Laboral Monto - partidas computables 50 - 75 50 75 - 85 75 85 - 95 85 más de 95 95 Es pertinente señalar, que una de las características notorias de la regulación de la pensión de invalidez de la Fuerza Pública, es la de instituirse a partir de los conceptos científicos de las autoridades médico-laborales propias que tiene por ministerio de la ley, lo cual tiene pleno sustento en que dicho sector está excluido del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 199318. 17 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.” 18 Artículo 279.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 11 Así las cosas, nota la Sala que la nueva regulación en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para la pensión de invalidez en la fuerza pública está a tono con la dispuesta en el régimen general de pensiones, al que se ha acudido en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad. ii) Sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993.

El Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma Ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente por la Ley 100 de 1993 de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

De tal manera que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. iii) De la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones. La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 del 2003, y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla.

Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema. Así se establece en los artículos 38 y 39, ibídem, en su texto original: “(…) ARTICULO. 38.- Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 12 PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

(…)”. iv) De la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social. Sobre este particular, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplica.

No obstante, ello excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 del 12 de octubre del 2005, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: "(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.".

Posteriormente, en sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 reiteró: "En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.". (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021.

Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 13 Bajo estos supuestos, advierte la Sala19 la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993.

En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios20. v) Del caso en concreto En el sub-lite, el señor Luis Alberto Herrera Chany pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por considerar que, si bien es cierto para el momento en que le fue dictaminada su discapacidad laboral no contaba con el porcentaje requerido para el reconocimiento de esta prestación «Decreto 094 de 198921», ello no obsta para que no le sea aplicado el régimen general de pensiones, tal y como lo señaló el a-quo.

Para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) El 17 de junio de 1997 el Comandante del Batallón Selva No. 49 “Juan Bautista Solarte Obando” rindió el concepto de la Unidad Táctica, en el sentido de señalar que el señor Luis Alberto Herrera Chany22: “(…) el 30 de agosto de 1996, aproximadamente a las 19:30 horas en la inspección de las Delicias municipio de Puerto Leguizamo Putumayo, cuando la Compañía “CÓRDOVA” cumplía misiones de orden público, fue atacada la Base Militar de las “DELICIAS” destacada en esa inspección por Narco bandoleros de las autodenominadas FARC, después del cruento combate al término de la noche fueron sometidos por la fuerza y secuestrados Nueve Meses y Medio.

Siendo entregados el día 15 de junio de 1997, lo que ocasionó desequilibrio psicológico. (…)”. b) El 17 de junio de 1997 la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército dictaminó al señor Luis Alberto Herrera Chany con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 72.14% en virtud del siguiente diagnostico23: 19 En este mismo sentido pueden verse los siguientes pronunciamiento: sentencias de 23 de julio de 2009, Rad. 1925-2007.

Actor: William Tapiero Mejía. M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia 13 de febrero de 2003. Rad. 1251-2002. M.P. Alberto Arango Mantilla. 20 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 21 “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional (…)”. 22 Visible a folio 168 del expediente. 23 Visible a folios 15 a 17 dele expediente.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 14 “(…) Diagnostico positivo de las lesiones o afecciones. (1) Psiquiátricamente sano no deja secuela. (2) Leishmaniasis cutánea que deja secuelas (a) cicatrices en tronco, miembros superiores dolorosas.

(3) Trauma acústico que deja como secuela (a) Hipoacusia bilateral de 20 decibeles. (4) Lesión de ojo derecho AV, OD, cuenta dedos 50 cm que no corrige. OZ20/20 (5) Esquirlas en cuero cabelludo y tobillo izquierdo que deja como secuela (a) Cicatrices dolorosas cuero cabelludo y tobillo izquierdo. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de capacidad psicofísica para el servicio.

Le determina Incapacidad relativa y permanente. NO APTO. (…)”. c) El 16 de septiembre de 1997 el Jefe de Personal del Departamento del Comando del Ejército Nacional certificó que el señor Luis Alberto Herrera Chany prestó sus servicios como Soldado Regular desde el 1º de agosto de 1995 al 17 de junio de 199724. d) Mediante Resolución 889 de 10 de marzo de 1998 el Subsecretario General del Ministerio de Defensa reconoció y ordenó el pago al señor Luis Alberto Herrera Chany la suma de $10.513.264 por concepto de indemnización por la pérdida de la capacidad laboral25. e) El 20 de octubre 2014 el señor Luis Alberto Herrera Chany solicitó al Ministro de Defensa el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización con fundamento en lo establecido en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 923 de 200426, petición que fue negada por medio de la Resolución 1470 de 26 de 2015, suscrita por la Directora Administrativa y Financiera del Defensa Nacional, por las razones que se exponen a continuación27: “(…) que teniendo en cuenta la disminución de la capacidad de la obra de 72,14% determinada al Soldado Regular del Ejército Nacional HERRERA CHAY LUIS ALBERTO, fue producto de unas lesiones (1, 2, 3 y 5), si bien es cierto adquiridas en el cumplimiento de su deber, éstas no le impiden desempeñarse normalmente, ya que como se mencionó, la primera de ellas se establece como psiquiátricamente sano lo cual no deja secuelas, la segunda leishmaniasis y quinta esquirlas, ambas que le dejan cicatrices dolorosas y finalmente una hipoacusia con bajos decibeles, lesiones a la cual se suma una afección (4) lesión en ojo derecho que no corrige, la cual fue diagnosticada en el servicio pero no por causa y razón del mismo, motivo por el cual en el presente caso no es procedente acceder a lo solicitado respecto del reconocimiento de la capacitación y pago de la asignación mensual, toda vez que no cumple con los presupuestos legales previstos en la Ley 48 de 1993.

Que finalmente es preciso manifestar al peticionario que respecto a su solicitud de aplicación de la Ley 923 de 2004 a efectos de reconocer y ordenar el pago de una pensión de invalidez a favor del Exsoldado Regular del Ejercito Nacional 24 Visible a folio 164 del expediente. 25 Visible a folios 181 del expediente. 26 Visible a folio 3 a 6 del expediente. 27 Visible a folios 8 y 9 del expediente.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 15 HERRERA CHAY LUIS ALBERTO, esto no es procedente, por cuanto dicha normativa, así como el Decreto 4433 de 2004 no se encontraban vigentes al momento del retiro del mencionado soldado, esto es, 17 de junio de 1997.

(…)”. Con fundamento en lo anterior es dable concluir que el señor Luis Alberto Herrera Chany (i) prestó sus servicios como Soldado Regular del 1º de agosto de 1995 al 17 de junio de 1997; (ii) el 30 de agosto de 1996 fue atacado el Batallón de las Delicias, en el cual él prestaba sus servicios, lo que culminó, entre otros, con su secuestro por el término de 9 meses y 15 días;

(iii) el 15 de junio de 1997 fue liberado; (iv) el 17 de junio de 1997 fue valorado por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, quien le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 72.14% en el servicio por acción directa del enemigo; y, (v) el 10 de marzo de 1998 le fue reconocida la suma de 10.513.264 por concepto de indemnización por la pérdida de la capacidad laboral.

Pues bien, en primer lugar se debe señalar que el Sistema de Seguridad Social aplicable al caso bajo examen, se regía por normas especiales contenidas en los estatutos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fijadas en el Decreto 094 de 1989, por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

El referido decreto, como ya quedó dicho en precedencia, exigía en su artículo 90, a los Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, un porcentaje de la pérdida de la capacidad psicofísica del 75% para efectos de reconocer una prestación pensional por invalidez. En tal sentido, como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignado al demandante es inferior al requerido, se tiene que no le asiste el derecho al reconocimiento de dicha prestación. Sin embargo, el Despacho que sustancia la presente causa no pasa por alto que en distintas ocasiones28, y como quedó explicado en precedencia, esta Corporación de acuerdo con el principio de favorabilidad, ha inaplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares en materia pensional para dar paso a las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previstas en la Ley 100 de 1993, dado que estas últimas resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez.

En efecto, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública29, también lo es que la Corte Constitucional, en la misma Sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indicó lo siguiente: 28 Ver sentencias de 1 de noviembre de 2012.

Rad. 0955-2011, 7 de marzo de 2013. Rad. 1249-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve y 16 de mayo de 2019 Rad. 2084-2018 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 16 “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias30." (negrilla fuera de texto) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).”.

En conclusión, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios31.

En este orden de ideas, de lo preceptuado por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se logra establecer con claridad los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el Régimen General de Seguridad Social, a saber: (i) que hubiere perdido el 50 % o más de la capacidad laboral; (ii) que se trate de un afiliado al sistema; y, (iii) que hubiere cotizado por lo menos 50 semanas, durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez. i) En cuanto al primero de los requisitos, esto es, que hubiese perdido el 50% o más de la capacidad laboral, se encuentra probado que el señor Luis Alberto Herrera Chany cuenta con una pérdida de la capacidad laboral del 72.14% debido a una serie de enfermedades que lo aquejan, tales como, leishmaniasis cutánea, trauma acústico, lesión en el ojo derecho y esquirlas en cuero cabelludo y tobillo izquierdo las cuales fueron calificadas en servicio por causa y razón de este. ii) Al verificar si el actor había cotizado por lo menos veintiséis semanas dentro de los dos años inmediatamente anteriores al momento en que se produjo su estado de invalidez, la Sala encuentra probado, de acuerdo con lo expuesto en la Certificación del 16 de septiembre de 1997, que el señor Luis Alberto Herrera Chany prestó sus servicios desde el 1º de agosto de 1995 al 17 de junio de 1997 en el Ejército Nacional, por tal motivo se entiende que, en su condición de Soldado hizo parte del régimen de cotizaciones previsto para el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares. 30 Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara. 31Sentencia T-248 de 2008 - Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 17 iii) Para la Sala resulta evidente que el señor Luis Alberto Herrera Chany satisface el tercer y último de los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, haber cotizado al Sistema de Seguridad Social en este caso de las Fuerzas Militares por más de 26 semanas32.

Por lo anterior, al haberse comprobado que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Condena en Costas. En el numeral noveno de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandada.

Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda33 de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA34, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandada. Por consiguiente, se revocará el numeral noveno que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia de 13 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Luis Alberto Herrera 32 Texto original de la Ley 100 de 1993, esto es, antes de que entró en vigencia el Decreto 860 de 2003.

“(…)

(…)”. 33 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 34 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 18 Chany contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral noveno de la decisión, en cuanto el Tribunal Administrativo de Nariño condenó en costas a la parte demandada. En su lugar, se dispone: NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ