Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodríguez Roa Demandado: Hospital de Engativá E.S.E. Nivel II Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de 14 de noviembre de 2019, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano Rubén Darío Rodríguez Roa, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio GHE-DP-124-15 de 18 de agosto de 2015, expedido por el gerente de la E.S.E. Hospital de Engativá nivel II (en adelante la E.S.E.), por medio del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

A consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, como pretensión principal, solicitó declarar que entre él y la E.S.E. existió un vinculo laboral «de carácter indefinido y sin fecha previa de retiro». Asimismo, condenar a la demandada a: i) reincorporarlo al cargo que desempeñaba o a uno de superior jerarquía; ii) reconocerle y pagarle de forma indexada los salarios causados desde su retiro hasta el reintegro; iii) cancelarle las diferencias entre lo que percibió como contratista y lo devengado por un auxiliar de enfermería de planta; iv) reconocerle y pagarle los siguientes emolumentos: cesantías y sus intereses, vacaciones, bonificaciones y las primas de navidad, servicios, 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vacaciones y técnica; v) el reintegro de los aportes a la Seguridad Social en salud, pensión y ARL; vi) la devolución de los pagos por concepto de retención en la fuente y demás descuentos; vii) el pago de la indemnización de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; viii) el reconocimiento de perjuicios morales; ix) indexar las sumas resultantes; y, x) dar cumplimento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

Además, como pretensiones subsidiarias al reintegro, señaló las mismas principales de la iii) a la x). 1.1.2. Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Desde el 18 de agosto de 2011 hasta el 30 de mayo de 2014, el señor Rubén Darío Rodríguez Roa estuvo contratado por la E.S.E. Hospital de Engativá, para prestar sus servicios como auxiliar de farmacia. ii) Las obligaciones ejecutadas por el señor Rodríguez eran actividades propias del personal de planta e inherentes a los servicios de la E.S.E. iii) Las labores debía llevarlas a cabo en una jornada de ocho horas diarias de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes; y de 8:00 a.m. a 1:00 p.m., los sábados. iv) Nunca tuvo autonomía, pues, para ausentarse de su puesto de trabajo, «tenía que pedirle permiso a su jefe inmediato». v) El señor Rodríguez «fue desvinculado de su cargo sin que existiera causa legal para ello». vi) El 28 de julio de 2015, el hoy actor solicitó a la E.S.E. demandada su reintegro, el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales. vii) El 18 de agosto de 2015, mediante el oficio GHE-DP-124-15, la E.S.E. negó sus peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución; el artículo 8 de la Ley 4ª de 1990, 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970; 26, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 108, 180, 215, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; la Ley 790 de 2002; el Decreto 1333 de 1986; la Ley 65 de 1946; el Decreto 1582 de 1998; el Decreto 1453 de 1998; la Ley 50 de 1990; la Ley 100 de 1993; el Decreto 3135 de 1968; la Ley 197 de 1938 y el CPACA.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) El acto administrativo demandado adolece de falsa motivación, pues se fundó en un hecho inexistente, cual es que el vínculo entre las partes, que se dio mediante órdenes de prestación de servicios, tuvo sustento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Lo anterior, porque la E.S.E. negó la existencia de una relación laboral aunque resultaban evidentes los tres elementos del contrato de trabajo con el demandante; esto es, que la actividad que prestó fue personal, estuvo sometido a subordinación y recibió una contraprestación por sus labores.

Por lo tanto, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, la entidad debió reconocer el derecho reclamado. iii) Además, el acto demandado fue discriminatorio con el señor Rodríguez Roa, pues sus actividades en la entidad eran iguales a las funciones de cualquier auxiliar de farmacia de planta; la única diferencia era la forma de vinculación que, en su caso fue por prestación de servicios.

Así pues, existe el derecho a reintegrarlo por contrato laboral y con todos los beneficios prestacionales derivados de éste. iv) En definitiva, el acto acusado omitió el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ya que, si bien se celebraron distintos contratos de prestación de servicios, lo que subyace a ellos es una verdadera relación laboral entre las partes; razón por la cual hay lugar al reconocimiento y pago de los derechos y prestaciones laborales que se solicitan. 1.2.

Contestación de la demanda1 La entidad demandada, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) Las E.S.E. pueden acudir al estatuto general de la contratación pública para cumplir con su misión (servicios de salud), caso en el cual, el trámite se rige por la Ley 80 de 1993.

Por lo tanto, legalmente le estaba permitido usar los contratos de prestación de servicios para suplir la alta demanda de la gestión encomendada, y que no era posible satisfacer con su personal de planta. ii) En ese sentido, con el demandante solo hubo una relación de simple coordinación y supervisión de actividades, la cual le permitía a este suficiente autonomía y, a la entidad, la debida ejecución del contrato; por ello, sí hubo una programación de horarios, esta se llevó a cabo para lograr una adecuada distribución del servicio contratado.

Además, la jurisprudencia de las altas cortes tolera que, en ciertas actividades, sea necesaria la exigencia de un horario al contratista, sin que ello implique la existencia de una relación laboral. iii) Como entre las partes se excluyó la existencia de una relación laboral, la entidad no estaba obligada a cancelar a la contratista las prestaciones sociales ni la seguridad social integral, ya que la relación existente se rige por la mencionada Ley 80 de 1993. iv) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las que denominó: «cobro de lo no debido», «ausencia de vínculo laboral» e «inexistencia del derecho y de la obligación». 1 Folios 62 al 67. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

La sentencia apelada2 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de 14 de noviembre de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes: i) En lo atinente a las vinculaciones por contratos de prestación de servicios, el principio de la primacía de la realidad sobre las formas exige, para declarar la existencia de una relación laboral, que se prueben los tres elementos del contrato de trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. ii) De acuerdo con los contratos de prestación de servicios y las certificaciones suscritas por el asesor jurídico de la entidad demandada, se puede concluir que el señor Rodríguez Roa estuvo contratado, de forma personal, como auxiliar de farmacia entre los años 2013 y 2014, tal como lo expuso el actor en la demanda. iii) En lo que respecta a la remuneración, el demandante recibió una contraprestación económica que recibía en mensualidades vencidas, como se observa del contrato de prestación de servicios 404 de 2013.

Sin embargo, para los demás períodos, no obra prueba que así lo acredite. iv) En cuanto a la subordinación, el material probatorio aportado al proceso resulta insuficiente para determinarla. Así, el único contrato de prestación de servicios que se adjuntó solo indica que el señor Rodríguez desarrolló actividades como auxiliar de farmacia en la entidad, pero de forma discontinua y por un tiempo que no se aprecia prolongado.

Por su parte, el testimonio recibido en la audiencia de pruebas, correspondiente a la supervisora del contrato, demuestra que el actor tenía a cargo labores rutinarias, cuya ejecución, si bien estaba precedida de instrucciones generales, luego llevaba a cabo de forma independiente. Además, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado,3 «el cargo de auxiliar de farmacia no cuenta con una presunción de subordinación, como sí ocurre con el cargo de auxiliar de enfermería (…)».

Por lo tanto, en función del principio de la carga de la prueba,4 le correspondía al demandante probar el elemento de la dependencia continuada, lo cual no ocurrió. v) En conclusión, la parte demandante «no logró demostrar de manera certera los elementos del contrato realidad, pues no se acreditó que el servicio se haya prestado de manera continua e ininterrumpida, por un lapso de tiempo considerable, y que ello se haya ejercido bajo subordinación».

En consecuencia, deben negarse a las pretensiones de la demanda. 2 Folios 165 al 172. 3 Al respecto, el tribunal citó la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 21 de abril de 2016, radicado 2012-00233-01, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 4 Sobre este punto, el tribunal acudió al artículo 167 del CGP y trajo a colación la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 28 de febrero de 2019, radicado 5028-2016, C.P. William Hernández Gómez. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

El recurso de apelación5 La parte demandante, por conducto de su apoderado, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, presentó los siguientes argumentos: i) El «juez de lo contencioso administrativo laboral» no es ni puede entenderse como un defensor a ultranza del Estado, y menos «sustentar sus sentencias en condiciones subjetivas o particulares (…)».

Por ello, es necesario que en este caso se «haga un análisis razonado de todas las pruebas aportadas al debate». ii) En este caso, contrario a lo determinado por el a quo, la carga de la prueba recaía en la entidad demandada, y no en el demandante, pues debe tenerse en cuenta el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que establece la presunción del contrato de trabajo «entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha». iii) Con todo, debe efectuarse un nuevo análisis del testimonio de la señora Miryam Ramos Peñuela, pues su declaración, que además fue la única aportada al proceso, «se trató de minimizar (por el tribunal)», pero, en realidad, «nos aporta los elementos que muestran la subordinación». iv) De igual manera, se deben estudiar nuevamente los contratos prestación de servicios aportados al proceso, comoquiera que en ellos se evidencia i) la formación de actor, ii) el cumplimiento de un horario, iii) la duración en el tiempo de la vinculación; y, iv) la prohibición de subcontratar o ceder el contrato. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La E.S.E. demandada, por conducto de su apoderada, reprodujo los argumentos que presentó con la contestación de la demanda y, por los mismos, solicitó confirmar la sentencia apelada. En ese sentido, insistió en la ausencia de elementos probatorios para demostrar «fehacientemente» la existencia de una relación laboral; y reiteró la naturaleza contractual de la vinculación, la cual, a su juicio, debe considerarse a partir de la independencia o autonomía del actor en la ejecución de sus labores.6 1.5.2.

Por su parte, el demandante, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según la constancia secretarial que obra en el folio 207. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 5 Folios 177 al 195. 6 Índices 12 y 13 del aplicativo Samai. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandante en la alzada, corresponde a la Sala resolver si entre el señor Rubén Darío Rodríguez Roa y la E.S.E. Hospital de Engativá existió una relación laboral encubierta o subyacente determinada por el elemento de la subordinación o dependencia continuada. De ser así, si el actor tiene derecho a su reintegro al cargo y al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas, previo análisis del fenómeno prescriptivo. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este,15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedentes vinculantes para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa, según los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011 en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem. En función de ello, se procede a resolver el caso concreto. 2.4. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.1.

Sobre la relación que alega el demandante i) El señor Rubén Darío Rodríguez Roa y la E.S.E. Hospital de Engativá celebraron el siguiente contrato de prestación de servicios: Núm. Inicio Finalización Objeto Folio 404-13 01/02/2013 31/07/2013 «El contratista, con total autonomía e independencia, sin perjuicio de la vigilancia, control y supervisión que sobre sus actividades ejerza la entidad, se compromete a prestar los servicios como auxiliar II – auxiliar farmacia.» 10 al 12 ii) El 29 de mayo de 2014,20 el asesor jurídico de la E.S.E. demandada certificó lo siguiente: Revisados los archivos que reposan en la oficina jurídica se encontró que el (la) señor (a) RODRÍGUEZ ROA RUBEN DARIO, identificado (a) con cédula de ciudadanía No. 19.442.115, desde el 18 de agosto de 2011 ha suscrito con esta Entidad diversos contratos de prestación de servicios con solución de continuidad, autonomía técnica, administrativa, sin subordinación laboral alguna.

En la actualidad, se desempeña como contratista del Hospital de Engativá E.S.E. a través de la Orden de Prestación de Servicios No. 352-14, por valor de $1.088.108. iii) El 27 de abril de 2018, en la audiencia de pruebas, se recibió la declaración de la señora María Myriam Ramos Peñuela,21 supervisora del contrato del demandante, quien, en lo relevante para el caso, afirmó lo siguiente: El señor Rubén trabajó en la sala de cirugía. La función se ejercía en un horario establecido y consistía en ayudar en los insumos de la salas de cirugía y llevarlos a la salas para las intervenciones.

Él no recibía órdenes, básicamente eran instrucciones sobre la manera en que debía armar las canastas para llevarlas a cirugía. Estas funciones que desempeñaba no se encuentran en el manual de funciones o en algún protocolo. La función de farmacia es un servicio de apoyo y así se encuentra en el organigrama de la entidad. Todo el que ingresa a la entidad debe recibir una instrucción sobre la forma de llevar a cabo la labor y, una vez ello, la actividad se desempeña de manera independiente.

Las funciones que cumplía el señor Rubén eran rutinarias y, si había algún problema, intervenía el farmacéutico y las cumplía con elementos del Hospital. No había una supervisión directa. La instrumentalizadora corroboraba que las canastas estuvieran bien. Las funciones que cumplía estaban distribuidas por turnos. Alguien en la mañana, tarde o noche; de siete a una de la tarde, de una a siete o de siete a siete, eso dependía de la situación de cada uno. Yo imponía los turnos, organizados de tal manera que el Hospital prestara el servicio las 24 horas, ya que por la naturaleza de la actividad, si la persona se retira, hay implicaciones muy graves; por eso las labores deben cumplirse al interior de la instalación del Hospital y, por eso, no pueden ausentarse.

En la labor del demandante nunca se habló de jefes, sino de referentes. Yo estaba encargada de supervisar que se cumpliera el contrato. El señor Rubén debía armar las canastas y cuidar los insumos. Cada mes elabora un informe de labores desempeñadas, pero no se pedía mucha información adicional, porque no se trataba de muchas actividades. 20 Folio 14. 21 Audio recogido en CD obrante en el folio 158. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.2.

En relación con la solicitud en sede administrativa i) El 28 de julio de 2015, mediante derecho de petición, el señor Rodríguez Roa solicitó a la E.S.E. demandada el reconocimiento de la relación laboral, su «reintegro al cargo» y el pago de las correspondientes prestaciones sociales.22 ii) El 21 de agosto de 2015, a través del oficio GHE-DP-124-15, el gerente de la E.S.E. Hospital de Engativá negó las peticiones.23 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de 14 de noviembre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Rubén Darío Rodríguez Roa contra el oficio GHE-DP-124-15 del 25 de agosto de 2015, por el cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta y el reintegro del actor.

En la apelación, los motivos de inconformidad del demandante se contraen a señalar que, contrario a lo establecido en la sentencia de primera instancia, en el expediente sí está probado el elemento de la subordinación continuada, a partir del objeto y de las obligaciones de los contratos de prestación de servicios y de la declaración de la señora María Ramos Peñuela.

Además, alega que, si bien no aportó la totalidad de los contratos celebrados con la entidad, esto se debió a que tal carga probatoria no le correspondía, sino a la E.S.E. demandada, por cuanto el contrato de trabajo se presume. En ese orden de ideas, y comoquiera que el apelante no difiere de la prestación personal del servicio ni de la remuneración, se analizará el mencionado elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica.

Por lo tanto, para desarrollar la alzada, se resolverá el siguiente interrogante: 2.5.1. ¿Existió entre el demandante y la E.S.E. Hospital de Engativá una relación de subordinación continuada, que permita el reconocimiento de una vinculación de tipo laboral? Como se anticipó, teniendo en cuenta que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración del elemento de la subordinación continuada, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1.

Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, en el presente caso, son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con el objeto del contrato de prestación de servicios aportado al proceso, la certificación del asesor jurídico de la entidad y el testimonio de la 22 Folios 2 al 5. 23 Folios 6 al 7. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señora Myriam Ramos Peñuela, el sitio de labores del demandante era las instalaciones físicas del Hospital de Engativá (sala de cirugía), en la ciudad de Bogotá. ii) El horario de labores.

Conforme a la declaración de la supervisora del contrato, pues es el único indicio probatorio de este hecho que existe dentro del expediente, la jornada de servicios del demandante era por turnos impuestos (de mañana, tarde o noche) y oscilaba entre las 6 u ocho horas diarias, de lunes a viernes. Ahora bien, en este caso, tal afirmación no puede considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la existencia de una dependencia continuada del actor respecto de la entidad; y solo puede tenerse como un indicio, pero no necesariamente unívoco, concluyente o determinante de una posible subordinación, pues también puede inferirse, razonablemente, que el señor Rodríguez cumplía ese horario motu proprio.24 Asimismo, conviene recordar que el establecimiento o imposición de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios.

Sobre todo en los casos de los profesionales contratistas asignados a la atención de pacientes en las instituciones médicas, donde la marcha diaria de usuarios requiere de armonizar las horas contratadas con los turnos de relevo necesarios para atender este tipo de servicios. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».25 En esta ocasión, el debate de la alzada gira en torno al elemento de la subordinación o dependencia continuada, pues, a juicio del demandante, este se encuentra probado porque i) existe una presunción del contrato de trabajo que, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945,26 debe desvirtuar la demandada; y ii) se infiere del testimonio de la señora Myriam Ramos Peñuela y de «los contratos de prestación de servicios».

Pues bien, sea lo primero indicar que, contrario a lo argumentado por la parte apelante, el precepto normativo que menciona no puede ser aplicado al caso particular, pues, en la actualidad, la norma27 que regula los contratos estatales de prestación de servicios es la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, es claro que el recurrente confunde la vinculación que tuvo con la Administración, de tipo contractual estatal, con una de naturaleza civil o comercial cuyo régimen no obedece al estatuto general de contratación pública.

En esa lógica, las únicas dos presunciones que debe tener en cuenta quien acude a la jurisdicción contenciosa-administrativa con el propósito de desvirtuar un contrato de prestación de servicios, desde la figura de las relaciones laborales encubiertas o 24 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 25 Ibídem. 26 «Por el cual se reglamenta la Ley 6ª de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo, en general». 27 Además, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, las cuales ya fueron mencionadas en el acápite normativo de esta providencia. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subyacentes, son las contenidas en los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 88 del CPACA.

Artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» (Negrillas fuera del texto) Artículo 88 del CPACA: Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

( )». (Negrillas fuera del texto) En otros términos, para que se declarara la existencia de una relación laboral encubierta por contratos de prestación de servicios, le correspondía al señor Rubén Darío Rodríguez destruir las anteriores dos presunciones con fundamento en las pruebas que, además, tenía el deber de aportar según lo establecido por el artículo 167 del CGP.28 Por consiguiente, no es cierto que la carga probatoria recayera exclusivamente en la entidad demandada.

Por su parte, en lo que corresponde a los señalamientos del apelante sobre la falta de valoración probatoria del testimonio de la señora Myriam Ramos Peñuela y del contenido de «los contratos de prestación de servicios»29 para identificar la subordinación, esta Sala considera lo siguiente: En primer lugar, la declaración de la señora Ramos Peñuela, quien fungió como supervisora del contrato celebrado entre la entidad y el señor Rodríguez Roa, lejos de «aportar elementos que demuestran la subordinación», representa hechos concordantes con una relación de simple coordinación de actividades entre contratante y contratista, donde este último conservó un amplio margen de autonomía. Ello es así, porque menciones específicas de la declarante como: «él no recibía órdenes (sino) instrucciones sobre la manera en que debía armar las canastas (…)», «la actividad se desempeña de manera independiente»; o «las funciones que cumplía el señor Rubén eran rutinarias (…)», solo resaltan la ausencia de algún vínculo de dependencia entre el actor y la entidad demandada, como acertadamente lo concluyó el a quo.

No obstante lo anterior, cabe destacar que, si bien es cierto que dentro de su testimonio, la señora Ramos, mencionó una situación de «imposición», pues refirió que «imponía los turnos, organizados de tal manera que el Hospital prestara el servicio las 24 horas», también lo es que esta circunstancia no implica, por sí sola, la configuración de un control efectivo sobre las actividades del contratista; ya que, como se indicó en precedencia, el establecimiento o imposición de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto del contrato de prestación de servicios. 28 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.» 29 Se entrecomilla la frase para recordar que en el proceso solo hay evidencia de un solo contrato de prestación de servicios. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, de forma distinta a la que alega el apelante, esta Sala, a partir de la lectura del objeto y de las obligaciones del contrato de prestación de servicios 404-13 (se recuerda que solo se aportó un único contrato), solo puede inferir que las actividades llevadas a cabo por el señor Rodríguez debían ejecutarse de forma coordinada con la institución sanitaria para la cual las prestaba, pues las labores de apoyo como auxiliar de farmacia (para las que fue contratado) exigían, razonablemente, que este colmara las necesidades específicas de la entidad en este particular servicio.

Además, sobre la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, conviene aclarar que no es ajeno a ella que el segundo se someta a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada. Lo cual incluye el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, pues todas estas circunstancias no implican, necesariamente, la configuración del elemento de la subordinación continuada.

Así lo ha señalado esta Subsección en recientes oportunidades: En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.30 En tercer y último lugar, comoquiera que dentro del plenario no existe prueba alguna de que la entidad demandada le hubiera realizado requerimientos o exigencias al señor Rodríguez Roa sobre la forma de ejecución de sus labores; es decir, algún llamado de atención específico (manifestado en términos de tiempo, modo y lugar), un memorando o siquiera alguna advertencia por parte de la E.S.E. relacionados con el incumplimiento de sus obligaciones o la ejecución de sus labores, la Sala, al igual que el a quo, no cuenta con elementos de juicio suficientes que le permitan formarse convicción respecto de las circunstancias en que el actor desarrollaba su actividad para la entidad demandada.

Lo anterior, porque como también lo ha expresado esta Subsección en asuntos de similares contornos:31 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».32 Así las cosas, en el sub lite, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, se itera, a pesar de no obrar prueba sobre los períodos efectivos de prestación del servicio, tampoco reposan otras que den cuenta del estricto complimiento de un horario, del poder disciplinario de la entidad sobre el actor o de la exigencia a este último de realizar instrucciones precisas y 30 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 16 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01 (2833-2019). 31 Ibídem. 32 Ibídem. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co controladas.

Por lo tanto, los hechos probados, relacionados con las obligaciones del contrato de prestación de servicios y el establecimiento de turnos por parte de la entidad son, a priori, condiciones válidas para el normal y correcto desarrollo de las tareas asignadas al contratista.33 En resumen, como dentro del plenario no hay evidencia de que la E.S.E. Hospital de Engativá haya influido de forma determinante en el desarrollo de las actividades ejecutadas por el señor Rubén Rodríguez Roa, o que esta influencia, de haberse presentado, hubiese sido continua (como se indicó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021), la Sala, al igual que el a quo, no cuenta con argumentos probatorios suficientes que le permitan formarse un convencimiento sobre la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre las partes.

En los anteriores términos, no se desvirtuó la presunción contenida en el inciso 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que no se acreditó el elemento subordinación como presupuesto necesario para que se configure una relación laboral, razón por la cual, deben negarse las pretensiones de la demanda. En consecuencia, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,34 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Por tanto, siguiendo el anterior hilo argumentativo, en el presente caso, la Subsección condenará en costas a la parte demandante, en tanto no prosperaron los argumentos de su apelación y, además, se demostró su causación, dado que la parte demandada actuó en esta instancia. 3. Conclusión 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 7 de julio de 2022, radicado 2015 00183 01 (1023–2017);

C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; radicado 2013-00022-01 (1291-2014); C.P: William Hernández Gómez. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01077-01 (2275-2020) Demandante: Rubén Darío Rodriguez Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente o encubierta, razón por la cual no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, debiéndose confirmar la sentencia de primera instancia. Se condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de 14 de noviembre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Rubén Darío Rodríguez Roa contra la E.S.E. Hospital de Engativá. Segundo. Condenar a la parte demandante en costas en esta instancia, por las razones expuestas, las cuales deberán ser liquidadas por el a quo.

Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT