CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 27001-23-33-000-2021-00115-01 Referencia: Acción de tutela ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA TESIS: SE CONFIRMA LA DECISIÓN DEL A QUO QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD, POR CUANTO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO DENTRO DEL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, OBJETO DE ESTUDIO, SE ENCUENTRA EN CURSO.

DERECHO FUNDAMENTAL: AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 27 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó1 que declaró improcedente la solicitud de amparo. 1 En adelante el Tribunal. 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JAIME SARRIA PEREA en calidad de apoderado judicial de la E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, los cuales considera vulnerados por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ2 al proferir la providencia de 11 de agosto de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 27001- 33-33-004-2020-00052-00.

I.2.- Hechos Refirió que la señora YANIA MARCELA VIÁFARA IBARGÜEN promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del 2 En adelante el Tribunal. 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho contra la ESE - HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ, proceso que fue identificado con el núm. único de radicación 27001-33-33-004-2020-00052-00 y asignado por reparto al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE ORALIDAD DE QUIBDÓ3 que, el 11 de agosto de 2021, realizó la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, en la cual decidió sobre las excepciones previas y las medidas cautelares, fijó el litigio, agotó la etapa de conciliación y decretó pruebas.

Afirmó que, dentro de las pruebas decretadas, se ordenó la recepción de los testimonios solicitados por la apoderada de la demandante en el escrito de demanda, por lo cual se ordenó la citación de los señores YARLIN MENA AYALA, DIANA MARCELA MENA PINILLA, SANDRA PATRICIA SÁNCHEZ ARBOLEDA, MÓNICA MARÍA MORENO, MARTA EVIDEMIA CUESTA QUEJADA, KARINA MOSQUERA MORENO, RUDIEL PEREA MORENO, YASIR CHAVERRA MOSQUERA y BALBINO ROMAÑA PALACIOS. 3 En adelante el Juzgado 4 En adelante CPACA 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que dicha decisión transgredía lo dispuesto por el Código General del Proceso respecto a la recepción de testimonios, pues al solicitar la prueba únicamente se indicó que el objeto de la misma era que “[…] los testigos informaran todo y cuanto sepan de los hechos de la demanda […]”, lo cual, constituía un hecho vulnerador de derechos fundamentales y, en consecuencia, dicha prueba debía ser rechazada.

Relató que inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de reposición, que fue resuelto durante la audiencia inicial mediante auto 907 de 11 de agosto de 2021, confirmando la decisión, al considerar que la solicitud cumplía a satisfacción con las formalidades previstas en el artículo 212 del CGP para el efecto, pues aceptar lo contrario sería constituir un exceso de rigorismo.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la parte actora, el Juzgado vulneró sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso al decretar la prueba testimonial sin tener en cuenta que la misma no satisfacía los requisitos previstos para el efecto en el artículo 212 del CGP. 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirió que dicha decisión desconocía el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en las sentencias de tutela proferidas por la Sección Cuarta, el 4 de octubre de 2017 y el 15 de noviembre de 2018, dentro de los procesos identificados, respectivamente, con los números únicos de radicación: 11001-03- 15-000-2017-01940-00 y 11001-03-15-000-2018- 02758-00; así como en las sentencias de la Sección Tercera de 22 de octubre de 2009 y de 13 de marzo de 2013, proferidas en los procesos 52001- 23-31-000-2007-00638- 01(37133) y 25000-23-26-000-2009- 01063- 01(43793).

Finalmente, resaltó que se desconoció lo dispuesto por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que, mediante sentencia de 14 de abril de 20215, indicó que una exposición genérica e indeterminada en la práctica de unos testimonios incumplía el requisito de la concreción que imponía el artículo 212 del CGP. 5 Corte Suprema de Justicia – Magistrado Ponente: Álvaro Fernando García Restrepo - STC3786-2021 Radicación No. 11001-02-03-000-2021-00952-00 (aprobado en sesión virtual de 14 de abril de 2021. 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.4.- Pretensiones La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa y, en consecuencia: “[…] ordenar al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE QUIBDÓ que deje sin efectos la decisión tomada al no reponer el auto 907 del 11 de agosto de 2021 impugnado mediante esta acción y determine negar la solicitud de los testimonios solicitados por la parte demandante, al incumplir abiertamente con lo establecido en los arts. 212 (concordado con el art 168 y 213 del C.G.P., revocando así el decreto de los mismos […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El Juzgado solicitó denegar el amparo deprecado, toda vez que no se vulneró derecho fundamental alguno, pues las actuaciones surtidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como las decisiones adoptadas en el mismo, se ajustan al ordenamiento jurídico general y especial vigente. Resaltó que los hechos planteados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho están relacionados con la vinculación contractual de la señora YANIA MARCELA VIAFARA IBARGUEN al HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ, el 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tiempo de duración de la misma y cómo se desarrolló, esto es, las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

Indicó que, contrario a lo sostenido en la solicitud de amparo, la petición de la prueba controvertida sí cumplía con los requisitos del artículo 212 del CGP, toda vez que en el libelo introductorio se estableció que los testigos declararían todo cuanto supieran acerca de los hechos planteados en la demanda y era claro que el propósito de la parte demandante, al solicitar la prueba testimonial, era demostrar que la señora VIAFARA IBARGUEN desarrolló su labor atendiendo las reglas propias de una relación laboral, más no contractual, como fue vinculada.

I.6. Intervinientes I.6.1.- La señora YANIA MARCELA VIAFA IBARGUEN, tercera interesada en las resultas del proceso, por intermedio de apoderada judicial, manifestó que se opone a las pretensiones de la solicitud de amparo, pues los derechos fundamentales del tutelante no habían sido vulnerados por la autoridad judicial accionada, toda vez que el decreto de las pruebas se encontraba ajustado a derecho y en la 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunidad procesal correspondiente fue controvertido sin que resultaran acertados los cuestionamientos frente al particular.

Señaló que la prueba testimonial decretada resulta pertinente, conducente y útil, toda vez que permite demostrar la existencia de un contrato realidad, pues las personas convocadas a rendir declaración tuvieron conocimiento directo de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrieron los hechos que se sustentaron en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a lo cual, en la oportunidad procesal correspondiente, el tutelante podría interrogar a cada uno de los testigos.

II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, mediante sentencia de 27 de septiembre de 2021, declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el proceso ordinario se encontraba en trámite y aún estaba pendiente de realizarse la audiencia de pruebas, por lo que no se habían agotado todos los mecanismos de defensa que prevé el ordenamiento jurídico y la acción de tutela no podía ser un mecanismo alternativo o paralelo 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para resolver problemas jurídicos que deberían ser resueltos por el juez ordinario.

Sumado a lo anterior, el a quo destacó que no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable en el asunto que amerite la intervención del juez constitucional, por lo que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo deprecado. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la sentencia proferida por el Tribunal, en los siguientes términos: Sostuvo que si bien el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho efectivamente se encuentra en trámite, interpuso recurso de reposición contra la decisión adoptada por el juez, por lo cual no resultaba procedente la apelación, y además, todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios, se encontraban agotados. 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que lo pretendido con la presente acción constitucional no era revivir etapas procesales en donde se hayan dejado de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

Reiteró que si bien es cierto que el proceso ordinario se encuentra en trámite, lo cierto es que la Corte Constitucional, ha establecido que la acción de tutela procede no solo contra sentencias judiciales, sino también contra autos interlocutorios. Adujo que si el propósito de la autoridad judicial accionada era valerse del argumento de no sacrificar lo sustancial, por lo procedimental para desconocer las formas procesales, debería omitirse en su integridad la aplicación de todas las disposiciones procedimentales en todas las instancias y en los procesos judiciales de cualquier tipo.

Recalcó que el a quo declaró la improcedencia de la tutela, sin reparar siquiera que aunque el proceso esté en trámite, sí fueron agotados los recursos ordinarios y esa situación impidió efectuar el análisis de fondo tendiente a determinar si los derechos fundamentales invocados fueron vulnerados. 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que se desconocieron los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia que ocupa esta acción, en donde la protección constitucional se solicitó estando vigentes los procesos judiciales, precedente que se encuentra contenido en las sentencias de tutela identificadas con los números únicos de radicación 11001-03-15- 000-2017-01940-00, 11001-03-15-000-2018-02758-00, 11001-02- 03-000-2021-00952-00 y 25000-23-26-000-2009-01063-01 (43793), para lo cual transcribió apartes literales de las providencias, sin explicar los fundamentos fácticos y jurídicos por los cuales cada una de ellas era aplicable a su caso.

Por lo anterior, solicitó que se revoque la decisión dictada en primera instancia y, en su lugar, se acceda al amparo solicitado. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 11 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión que ordenó la recepción de los testimonios solicitados por la apoderada de la demandante en el escrito de demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 27001-33-33-004-2020-00052-00.

A juicio de la parte actora, el Juzgado vulneró sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso al decretar la prueba testimonial solicitada por la apoderada de la parte demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta que en la solicitud únicamente se indicó que los testigos iban a responder acerca de todo cuanto supieran sobre los hechos de la demanda, lo cual constituía un hecho vulnerador de derechos fundamentales y, en consecuencia, dicha prueba debía ser rechazada.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal que, mediante sentencia de 27 de septiembre de 2021, 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaró improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad.

Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó la anterior decisión, bajo el argumento de que, el a quo desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en las sentencias de tutela identificadas con los números únicos de radicación 11001-03-15-000-2017-01940-00, 11001-03-15-000- 2018-02758-00, 11001-02-03-000-2021-00952-00 y 25000-23-26- 000-2009-01063-01 (43793), para lo cual transcribió apartes literales de las providencias, sin indicar los motivos por los cuales consideraba que eran aplicables a su caso.

En este punto, es del caso advertir que la Sala se circunscribirá a los motivos de inconformidad expuestos por la parte actora en el escrito de impugnación. Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero, ii) 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar si el Juzgado, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa invocados.

En ese orden de ideas, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de la subsidiariedad. Al respecto, cabe señalar que el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»6 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Ahora bien, en el caso bajo estudio la Sala advierte que, tal como lo advirtió el a quo, la acción de tutela no es el mecanismo para dirimir 6 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el disenso puesto en conocimiento por la parte actora, pues dicho aspecto debe proponerlo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de esta solicitud de amparo.

En efecto, la Sala observa que se encuentra en trámite el recurso de apelación interpuesto por el aquí tutelante contra la sentencia de 19 de enero de 2022, el cual fue concedido en efecto suspensivo y admitido por el Tribunal Administrativo del Chocó mediante providencia de 28 de marzo de 2022 y está siendo objeto de análisis por esa Corporación. En este punto, se advierte que la audiencia de pruebas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue celebrada el día 25 de noviembre de 2021 y en la misma únicamente se recepcionaron los testimonios de las señoras YARLIN MENA AYALA y DIANA MARCELA MENA PINILLA y se aceptó el desistimiento de los testimonios de los señores SANDRA PATRICIA SÁNCHEZ ARBOLEDA, MÓNICA MARÍA MORENO, MARTA EVIDEMIA CUESTA QUEJADA, KARINA MOSQUERA MORENO, RUDIEL PEREA MORENO, YAIR CHAVERRA MOSQUERA y BALBINO ROMAÑA PALACIOS. 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, la Sala observa que el 19 de enero de 2022, el Juzgado profirió sentencia en la cual se accedió a las pretensiones y se declaró la existencia de una relación laboral entre la señora YANIA MARCELA VIAFARA IBARGUEN y la entidad que representa el aquí tutelante, esto es, la ESE HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDAN VALENCIA DE QUIBDÓ, por el período comprendido entre el 1o. de octubre de 2016 al 31 de agosto de 2017.

Inconforme con lo anterior, el actor interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, en el cual, entre otros aspectos, presentó diferentes reparos frente a los testimonios de las señoras YARLIN MENA AYALA y DIANA MARCELA MENA PINILLA, entre los cuales se encuentra la tacha de falsedad de los mismos, por encontrarse interesadas en las resultas del proceso, por lo cual solicitó que en segunda instancia se desestimaran los mismos.

Así las cosas, es del caso destacar que únicamente fueron recepcionados dos de los nueve testimonios que habían sido solicitados en principio y que eran objeto de cuestionamiento en la presente acción constitucional, sin embargo, debido a que dichos testimonios ya fueron practicados y dentro del medio de control de 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad y restablecimiento del derecho el tutelante los tachó de sospechosos y presentó otros cuestionamientos diferentes a los plasmados en el escrito introductorio de la acción de tutela de la referencia, esta acción carece del requisito de subsidiariedad y no es dable en esta instancia constitucional entrar a analizar las inconformidades que ya están siendo objeto de debate dentro del mecanismo judicial idóneo para ello.

En ese orden de ideas, comoquiera que la providencia aquí cuestionada está siendo objeto de debate por el juez natural del asunto, mal podría el juez de tutela ordenar un amparo constitucional con el propósito de que se emitan unas órdenes que evidentemente son competencia del juez de conocimiento y que se encuentran pendientes de ser ventiladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el escenario idóneo para resolver la controversia aquí planteada.

En las condiciones anotadas, la Sala concluye que la solicitud de amparo de la referencia debe ser declarada improcedente, por lo que, en consecuencia, el fallo impugnado será confirmado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de abril de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ 24 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 27001-23-33-000-2021-00115-01 ACTOR: JAIME SARRIA PEREA EN CALIDAD DE APODERADO JUDICIAL DE LA E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.