Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: MUNICIPIO DE SANTANA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Temas: Concurso de méritos para la provisión de empleos en la Alcaldía de Santana, Boyacá – Convocatoria N.º 1223 de 2019, Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena.
AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR Interlocutorio O-013-2022 1. ASUNTO Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los artículos 1, 2, 8, 10 y 33 del Acuerdo CNSC -20191000004786 del 14 de junio de 2019 y del Oficio 20202330659181 del 2 de septiembre de 2020, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda y solicitud de suspensión provisional1 En ejercicio del medio de control de nulidad simple, el municipio de Santana presentó demanda en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos, proferidos por esta última: (i) Del Acuerdo CNSC -20191000004786 del 14 de junio de 20192, demandó parcialmente sus artículos 1, 2, 8, 10 y 37, según las expresiones resaltadas a continuación: 1 Índice 3, expediente electrónico. 2 «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE SANTANA - BOYACÁ - Convocatoria No. 1223 de 2019— Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena».
Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 […] ARTÍCULO 1º.- CONVOCATORIA. Convocar el proceso de selección para proveer de manera definitiva CINCO (5) empleos, con SEIS (6) vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE SANTANA - BOYACÁ, que se identificará como “Convocatoria No. 1223 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena” […] ARTÍCULO 2°.- ENTIDAD RESPONSABLE.
El Proceso de Selección por mérito que se desarrollará para proveer CINCO (5) empleos, con SEIS (6) vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE SANTANA - BOYACÁ correspondientes a los niveles Profesional, Técnico y Asistencial, estará bajo la directa responsabilidad de la CNSC, quien en virtud de sus competencias legales podrá suscribir contratos o convenios interadministrativos para adelantar las diferentes fases con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por la misma CNSC para realizar este tipo de procesos, conforme lo reglado en el artículo 30 de la Ley 909 de 2004.
ARTÍCULO 8 º.- EMPLEOS CONVOCADOS. Los empleos vacantes de la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC-, que se convocan para este proceso de selección son: NIVEL NÚMERO DE EMPLEOS NÚMERO DE VACANTES PROFESIONAL 2 2 TÉCNICO 1 1 ASISTENCIAL 2 3 TOTAL 5 6 PARÁGRAFO 1: La OPEC que forma parte integral del presente Acuerdo ha sido suministrada por la ALCALDÍA DE SANTANA - BOYACÁ y es de responsabilidad exclusiva de ésta.
En caso de diferencia entre la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC y el Manual de Funciones que sirvió como insumo para el presente proceso de selección, prevalecerá el respectivo manual; así mismo, en caso de presentarse diferencias entre el manual de funciones suministrado por la entidad pública y la ley, prevalecerán las disposiciones contenidas en la norma superior […] ARTÍCULO 10º.- MODIFICACIÓN DE LA CONVOCATORIA.
Antes de dar inicio a la etapa de inscripciones, la Convocatoria podrá ser modificada o complementada, de oficio o a solicitud de la entidad para la cual se realiza el proceso de selección, debidamente justificada y aprobada por la CNSC y su divulgación se hará a través de los mismos medios utilizados desde el inicio. Iniciada la etapa de inscripciones, la convocatoria sólo podrá modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de inscripciones y aplicación de las pruebas por la CNSC.
Las fechas y horas no podrán anticiparse a las previstas inicialmente. […]
ARTÍCULO 37. - VIGENCIA. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición y publicación en el sitio web de la CNSC y/o enlace SIMO, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 33 de la Ley 909 de 2004 […] Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (ii) Igualmente demandó el Oficio 20202330659181 del 2 de septiembre de 2020, por medio del cual la CNSC dio respuesta negativa a la solicitud formulada por el municipio de Santana para retirar de la convocatoria el empleo denominado Profesional universitario, código 219, grado 01.
En escrito separado de la demanda, el municipio de Santana elevó solicitud de suspensión provisional3 de los efectos de dichos actos administrativos. Con tal fin, explicó que, a pesar de que la administración municipal advirtió que el cargo de «profesional universitario, código 219, grado 01», que había sido ofertado en la convocatoria acusada, no correspondía a un empleo de carrera y se lo hizo saber a la CNSC, aportando las pruebas respectivas, esta entidad se negó a retirar dicho cargo de la OPEC.
Alegó que de esta forma se transgredió la Constitución Política, específicamente su preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 83, 85, 93, 113, 115, 122, 123, 124, 125, 130, 189, 209, 286, 287, 288, 311, 312, 313-6, 314 y 315. En su criterio, el acuerdo y el oficio demandados, desconocen: - Que, en virtud de la autonomía de la que gozan las entidades territoriales, los municipios se encuentran facultados para establecer su estructura y planta de personal. - Que en aplicación del derecho al debido proceso y del artículo 10 de la convocatoria, la CNSC debió valorar las pruebas que justificaban la necesidad de retirar de la OPEC el cargo de libre nombramiento y remoción que erróneamente se incluyó en ella. - Que, por la naturaleza de este tipo de empleos, en su caso, la vinculación, permanencia y retiro no está sujeta al concurso de méritos, sino que depende de una facultad discrecional del nominador.
Aunado a lo anterior, destacó que los actos enjuiciados infringieron el Decreto municipal 8 del 24 de enero de 2019, por medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Planta de Personal del municipio de Santana. Explicó que esta norma presenta una incongruencia porque en su índice cataloga el cargo en cuestión como de carrera, mientras que, en el apartado en el que se realiza la identificación y desarrollo del empleo, se deja claro que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, adujo que ante la contradicción anotada, la Comisión debió privilegiar la aplicación de este último criterio por tratarse de una disposición especial y posterior.
Con base en estos razonamientos, consideró que la validez de los actos objeto de estudio se encuentra afectada por los vicios de falsa motivación y expedición irregular. 3 Índice 3, expediente electrónico. Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.2.
Pronunciamiento de la parte demandada Dentro del término de traslado de la medida cautelar, no emitió pronunciamiento alguno. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con los artículos 2294 y 2305 del CPACA, el despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC -20191000004786 del 14 de junio de 2019 y del Oficio 20202330659181 del 2 de septiembre de 2020, proferidos por la CNSC. 3.2.
Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: «[…]
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»6, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.
En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. 4 CPACA, art. 229: «Procedencia de medidas cautelares.
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 5 CPACA, art. 230: «Contenido y alcance de las medidas cautelares.
Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». 6 Chiovenda, G., «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921».
Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.
Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda7, puesto que básicamente solo tiene como fundamento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado8. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna, la cual se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar.
Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.
La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.
Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar.
Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o 7 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 8 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234.
Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.
La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento».
Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva. Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.
Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida. LA DUDA RAZONABLE Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes9, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable».
En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia10. Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinente11. 9 El mal llamado «choque de trenes» que ha sucedido con cierta frecuencia en vigencia de la Constitución Política de Colombia del año 1991. 10 Sección Quinta.
Auto de sala unitaria del 18 de septiembre de 2012, magistrado Alberto Yepes Barreiro. Radicación 11001-03-28-000-2012-00049-00. Medio de control nulidad electoral. Actor: Leonardo Puertas. Demandada la Corporación Autónoma Regional de la Guajira. En dicho auto al analizar las normas poco congruentes que regulan la integración del consejo directivo de una Corporación Regional argumentó lo siguiente: «[…] Las anteriores razones llevan a la Sala a concluir que existe una duda razonable en la determinación del número de miembros que componen el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira […]». 11 Sección Quinta.
Auto de sala unitaria del 17 de marzo de 2016 con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01. Actor: Geimi Beltrán Fernández. Demandado: Municipio de Cali. Medio de control de nulidad electoral en el que confirmó la negativa de suspensión provisional. «[…] La valoración de los documentos Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista sentencia de unificación o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema.
En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable»12. Ahora bien, este es el momento de hacer una advertencia necesaria: la «duda razonable» no puede convertirse en una muletilla que enmascare el viejo argumento del artículo 152 del CCA, el cual auspiciaba una opción formalista al indicar que debía tratarse de «manifiesta infracción» de las disposiciones invocadas, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
Se recuerda que ello podría llevar a una facilista perspectiva de «manifiesta infracción» con la cual fueron negadas la mayoría de las solicitudes de medidas cautelares (en vigencia del CCA), lo que en el fondo implicaba el aplazamiento de la decisión para la sentencia, y de esta manera el juez evitaba el compromiso temprano y oportuno de pronunciarse sobre el derecho en litigio.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE DISIPAN LA DUDA RAZONABLE La «duda razonable» debería ser la última ratio de la decisión negativa de la medida cautelar porque los principios generales del derecho y, en particular, los derechos fundamentales contienen sólidos argumentos que permiten al juez superar las dudas que solo en ciertos y determinados casos se pueden calificar como razonables.
Por otra parte, es importante distinguir el peso argumentativo de la «duda razonable», el cual está muy distante de la «indecisión» o «las perplejidades» del juez, estas últimas derivadas, tal vez, de la inexperiencia o de la incomprensión del litigio propuesto, o porque el juez desconoce algunos principios útiles cuando se trata de medidas cautelares, entre otros: «precaución» y «prevención». representativos de imágenes y de las noticias en prensa escrita o grabaciones de audio han generado discusión jurisprudencial desde tiempo atrás, debido a la duda razonable de comprobación de autenticidad y de la certeza de los hechos que se pretenden probar con esas imágenes o noticias en prensa escrita o hablada […]». 12 Sección Quinta.
Auto de sala unitaria del 27 de junio de 2018 con radicación número: 11001-03- 28-000-2018-00063-00. Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Asunto: Nulidad contra acto de contenido electoral. […] Por consiguiente, la declaratoria de la medida suspensional deberá ser negada, luego de que existen dos o más interpretaciones plausibles sobre el punto de derecho que se analiza, pues ello conlleva, prima facie, una duda razonable en relación con la violación normativa puesta de presente, como en otras providencias ha sido explicado por el Despacho12, e incluso por esta Sala de Sección12. […] Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 El «principio de precaución»13 (Vorsorgeprinzip) tiene gran relevancia cuando se trata de decidir asuntos de repercusiones ambientales (bióticos, físicos y sociales), desarrollado por primera vez en Alemania14 con el fin de precaver los efectos dañinos como consecuencia del uso de químicos que solo pueden ser evaluados varios años o incluso décadas después. Por ello, se justifica aunque no exista certeza científica, pero sí serias sospechas de afectación del delicado equilibrio de los ecosistemas y las probables consecuencias nocivas para la vida sobre la tierra.
Este principio le permite al juez sustentar la adopción de medidas cautelares de suspensión de los efectos de los actos administrativos o incluso de medidas cautelares positivas, esto es, órdenes preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, tal y como lo autoriza el artículo 230 del CPACA. El principio de precaución ha tenido su principal aplicación en los riesgos ambientales, pero ello no impide que pueda ser extendido a muchos otros eventos de la vida y la sociedad, puesto que su fundamentación radica en la «prudencia», virtud que Aristóteles ubica en la sabiduría práctica como «un estado, razonable y cierto, en el que se tiene la capacidad de actuar con vistas al bien humano»15.
Así las cosas, la «prudencia» es razonabilidad práctica, esto es, el acopio de conocimientos para tomar las mejores decisiones. Por ello el citado principio también podría servir de fundamento al juez para adoptar medidas cautelares cuando se trate de riesgos de medicamentos, nuevos tratamientos médicos o quirúrgicos, posible afectación de la salud en general16, riesgos de nuevas tecnologías17, probables movimientos masivos de tierra, desbordamientos de ríos, etc.18, si se tiene conocimiento de indicios serios y graves que puedan ser causa o efecto de un posible daño. Ahora bien, si el juez tiene elementos de juicio que le den certeza sobre la ocurrencia del daño, entonces el principio relevante en la decisión judicial es el de la «prevención», que encuentra fundamento normativo en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Río de 1992. 13 Sección Tercera.
Auto del 8 de noviembre de 2018. Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Nulidad simple, radicación 11001032600020160014000 (57.819). Demandante: Esteban Antonio Lagos González. Demandada: Nación, Ministerio de Minas y Energía. Esta decisión fue confirmada en Sala Plena de la Sección Tercera, mediante auto del 17 de septiembre de 2019 con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, providencia que tuvo cuatro salvamentos de voto en la parte resolutiva advirtió que la cautelar no impide la realización de proyectos pilotos en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal. 14 En Alemania se adoptó este principio en la década de los años 70.
Por su parte la «Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático», suscrita en Nueva York el 9 de mayo de 1992, fue ratificada en Colombia mediante la Ley 164 de 1994, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 1995. 15 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro II, cap. 2. 16 Corte Constitucional, sentencia T-1077 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 17 Esteve Pardo, José “La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica.
El principio de precaución en materia ambiental” en: Derecho del Medio Ambiente y Administración local, pág. 205 y s.s. 18 Los principios de precaución y prevención han enriquecido la normativa relacionada con la gestión de riesgos y prevención de desastres naturales, desarrollado en la Ley 1523 de 2012, “por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”.
Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado dos requisitos: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño ambiental y (ii) la implementación anticipada de medidas para mitigar los daños.
Este se materializa en mecanismos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones19. EL CARÁCTER PROVISIONAL DE LA MEDIDA CAUTELAR Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración20 precisó lo siguiente: «[…] Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.
Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]».
Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones21 -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Es interesante destacar la diferencia entre la institución de «la medida cautelar» y la otra que la doctrina ha denominado la «tutela anticipada».
La primera, tal y como está regulada en el CPACA, tiene como misión principal asegurar el disfrute eventual y futuro del derecho cautelado. La segunda, esto es la «tutela anticipada» posibilita la inmediata realización del derecho. Esta última, afirma Daniel Mitidiero: «[…] tiene por función combatir el peligro de tardanza de la resolución jurisdiccional componiendo la situación litigiosa entre las partes provisionalmente […]»22. 19 Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 20 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.
Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. 21 Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6). 22 MITIDIERO, Daniel.
Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria. Madrid, 2013, Marcial Pons, p. 41. Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer).
En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado. El primer punto para examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo.
Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»23, argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.
Veamos la nueva redacción del artículo 231: «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […]». (Negrita fuera de texto). Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;
(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;
(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA nos indica que es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad 23 El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo «manifiesta infracción».
Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo24. El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]»25.
Por otra parte, es necesario anotar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1.° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente: «[…] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».
(Negrita fuera de texto). En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: «[…] 1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la 24 Chinchilla Marín, Carmen.
La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf.
Consultado el 30 de julio de 2018. 25 Chinchilla Marín, Carmen «Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España», p. 156, en la publicación «Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica», Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.
Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El- Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]».
De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;
(ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho y periculum in mora. 3.3.
Problemas jurídicos Para definir si procede la suspensión provisional solicitada, es preciso dar respuesta a los siguientes interrogantes: 3.3.1. ¿El Acuerdo CNSC -20191000004786 del 14 de junio de 2019 y el Oficio 20202330659181 del 2 de septiembre de 2020 fueron falsamente motivados por la CNSC al haberse expedido con desconocimiento de las pruebas que acreditaban que el cargo de «profesional universitario, código 219, grado 01» no era de carrera sino de libre nombramiento y remoción? 3.3.2.
¿Los actos administrativos demandados fueron expedidos irregularmente por la CNSC por el hecho de que esta entidad hubiese resuelto en forma negativa la solicitud de retirar de la OPEC reportada el cargo de «profesional universitario, código 219, grado 01»? Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Primer problema jurídico ¿El Acuerdo CNSC -20191000004786 del 14 de junio de 2019 y el Oficio 20202330659181 del 2 de septiembre de 2020 fueron falsamente motivados por la CNSC al haberse expedido con desconocimiento de las pruebas que acreditaban que el cargo de «profesional universitario, código 219, grado 01» no era de carrera sino de libre nombramiento y remoción? (i) La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos.
Entendida como el deber que tienen las autoridades de expresar las razones que conducen a la toma de una determinada decisión o a la expedición de un acto, la motivación de las decisiones judiciales y administrativas se proyecta como una manifestación y garantía del derecho fundamental al debido proceso que prevé el artículo 29 constitucional.
En materia de procedimiento administrativo, el alcance de este deber no se limita a la expresión de los motivos que justifican la expedición del acto pues se entiende que, además, estos deben ser veraces. De acuerdo con ello, el vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad.
Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Subsección indicó26: […] Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […] Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.
En relación con la carga probatoria, es importante anotar que quien controvierta la validez del acto administrativo aduciendo que se encuentra falsamente motivado tiene que demostrarlo suficientemente. En tales eventos, esta carga adquiere una 26 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A, Sentencia del 17 de marzo de 2016, radicación 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12) Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 especial relevancia pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, tratándose de dicha causal, el onus probandi se acentúa: […] Si bien la regla de la carga de la prueba se aplica con mayor importancia en la falsa motivación, de lo que realmente se trata es de proteger la presunción de legalidad que reviste todo acto administrativo una vez está en firme.
Por lo tanto, la carga de quien demanda es mayor al exponer bien sean las razones de hecho o las de derecho que justifican la indebida motivación del acto administrativo […]27 (ii) La categorización de un empleo como de libre nombramiento y remoción El artículo 125 de la Constitución consagra como tipos de empleo público los (i) de carrera;
(ii) de libre nombramiento y remoción; (iii) de elección popular; (iv) de trabajador oficial y (v) los demás que determinen la Constitución y la ley, últimos dentro de los cuales pueden identificarse los empleos de periodo fijo; los temporales; y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas28. Cada uno de estos estos empleos es provisto de diferente forma según la tipología a la que respondan.
Por lo que es objeto de discusión en el presente proceso, interesa señalar que, tratándose de los cargos de carrera, el sistema de provisión está dado por el concurso público29, el cual constituye la regla general pues ha de aplicar a los empleos de dicha naturaleza y a cualquier otro, cuando la Constitución o la ley no hayan determinado uno distinto.
En tales eventos, una vez elegida la persona que ha de ocupar el puesto conforme a las reglas del concurso, esta debe ser nombrada en periodo de prueba30 por un término de seis meses, al final del cual se le evalúa el desempeño. Si la calificación es satisfactoria se entenderá aprobado el periodo de prueba y, en consecuencia, el concursante adquiere los derechos de carrera respecto del empleo ofertado. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicación 11001-03-25-000-2012-00169-00 (0730-12). 28 Artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 29 El artículo 21 inciso 1 de la Ley 909 de 2004 prevé que «[…] Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley […]». 30 Respecto de esta etapa del proceso de selección, el numeral 5 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 señala lo siguiente: «[…] Período de prueba.
La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa.
De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.
En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional […]». Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Por su parte, la característica esencial de los cargos de libre nombramiento y remoción31 es la discrecionalidad de que goza el nominador a efectos de vincular y retirar al servidor público de la administración. El nombramiento de estos servidores públicos es de naturaleza ordinaria32 en la medida en que basta el acto que así lo disponga y la aceptación por parte del funcionario designado, quien previamente deberá haber acreditado el lleno de los requisitos exigidos para desempeñar el empleo.
En efecto, la existencia de los cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de esa discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio.
Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementar por parte del administrador de turno33. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes, sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, en las cuales se requiere el más alto grado de confianza.
Ahora, sobre los requisitos que, según la jurisprudencia constitucional34 la que a su vez ha sido acogida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación35, determinan la validez de la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción se ha dicho: (i) que su denominación y categorización como tal tenga fundamento legal expreso, pues se entiende que son de carrera los cargos que no se estén previstos en una ley como de libre nombramiento y remoción; y (ii) que se trate de un cargo que cumpla funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional; o que, para el ejercicio del cargo se haga necesario un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, en virtud de la relevancia de las tareas asignadas. 31 Además de aquellos que expresamente la Constitución ha identificado como tales (189-1; 189-2; 189-13; 266; 305-5), son de libre nombramiento y remoción los empleos que así defina el legislador atendiendo a criterios como (i) la confianza cualificada que requiere el desempeño de las funciones asignadas;
(ii) un contenido funcional del empleo que se traduzca en responsabilidades de dirección, conducción y orientación institucional y (iii) la ubicación del cargo en el nivel jerárquico de la respectiva entidad. Al respecto puede consultarse el artículo 5 la Ley 909 de 2004. 32 El artículo 21 inciso 2 de la Ley 909 de 2004 señala que «[…] Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley […]». 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de febrero de 2021, proceso 41001233100020020034801 (3919-15). 34 Ver las sentencias C-284 de 2011, SU-539 de 2012 y C-195 de 2013 de la Corte Constitucional. 35 Al respecto se puede consultar la sentencia del 8 de abril de 2021 proferida por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso con radicado 11001-03-25-000-2015-00469- 00 (1144-15).
Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En el caso de la administración pública, salvo norma especial, el fundamento legal de los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentra en el artículo 5 numeral 2 de la Ley 909 de 2004, que dispone que gozan de esta naturaleza aquellos que respondan a alguno de los siguientes parámetros: a) Los empleos de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así: Administración Central - Nivel Nacional Ministro;
Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;
Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;
Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional;
Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. Administración Descentralizada - Nivel Nacional Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente;
Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones;
Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia. Administración Central y órganos de control - Nivel Territorial Secretario General;
Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. Administración Descentralizada - Nivel Territorial Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces. b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: Administración Central - Nivel Nacional Ministro y Viceministro;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto.
En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. Congreso de la República Los previstos en la Ley 5ª de 1992. Administración Descentralizada - Nivel Nacional Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.
Administración Central y órganos de Control - Nivel Territorial Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. Administración Descentralizada - Nivel Territorial Presidente, Director o Gerente c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;
Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
(iii) Análisis del caso concreto Tesis de la parte demandante: Al expedir los actos acusados, la Comisión Nacional del Servicio Civil no consideró el hecho de que el cargo de «profesional universitario, código 219, grado 01», que se reportó para ser ofertado en el concurso público de méritos, correspondía a un empleo de libre nombramiento y remoción, no de carrera.
Adujo que, de haber sido tenida en cuenta, esta circunstancia hubiera conducido a que se retirara de la OPEC el empleo en cuestión. Tesis del despacho: Ni el Acuerdo CNSC -20191000004786 del 14 de junio de 201936 (artículos 1, 2, 8, 10 y 37) ni el Oficio 20202330659181 del 2 de septiembre de 202037 se encuentran falsamente motivados pues no se advierte una divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que condujeran a que los mencionados actos incluyeran aquel empleo como uno de los cargos a proveer en la Convocatoria No. 1223 de 2019— Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena.
Para sustentar esta premisa, el despacho estudiará por separado estos actos, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias que, frente a cada uno de ellos, se encuentran acreditadas en el expediente y que resultan relevantes para lo que es objeto de discusión en esta litis. - Acuerdo CNSC -20191000004786 del 14 de junio de 2019 (parcial) En el presente proceso, no ofrece duda que el municipio de Santana registró en la OPEC el empleo de «profesional universitario», código 219, grado 1» a efectos de que fuera incluido en el concurso público de méritos para la provisión definitiva de cargos de carrera administrativa de su planta de personal, Convocatoria No. 1223 de 2019— Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena.
Ello se desprende del Oficio del 6 de marzo de 201938, suscrito por el secretario general y desarrollo social del municipio, a través del cual se remitió a la CNSC (i) el certificado de disponibilidad presupuestal 2019020025 del 25 de febrero de 2019 36 «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE SANTANA - BOYACÁ - Convocatoria No. 1223 de 2019— Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena». 37 A través de este la CNSC dio respuesta negativa a la solicitud formulada por el municipio de Santana para retirar de la convocatoria el empleo denominado Profesional universitario, código 219, grado 01. 38 Índice 30 del expediente electrónico, reiterado en el índice 32.
Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 para asumir los costos del proceso de selección y (ii) el reporte en la plataforma SIMO del total de los empleos y vacantes definitivas a ofertar, en el que uno de los dos cargos del nivel profesional corresponde al empleo en cuestión: Resumen de empleos por nivel jerárquico Nivel Cantidad de empleos Cantidad de vacantes Asistencial 2 3 Profesional 2 2 Técnico 1 1 5 6 Visto lo anterior, el despacho no advierte que respecto del Acuerdo CNSC - 20191000004786 del 14 de junio de 2019 se haya presentado una falsa motivación porque lo dispuesto en él estuvo en armonía con los hechos informados por la entidad beneficiaria del proceso de selección respecto de los empleos y vacantes que estaban disponibles para ofertar, así: • Su artículo 1.º dispuso «[…] Convocar el proceso de selección para proveer de manera definitiva CINCO (5) empleos, con SEIS (6) vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE SANTANA - BOYACÁ, que se identificará como “Convocatoria No. 1223 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena». • Su artículo 2 previó «[…] El Proceso de Selección por mérito que se desarrollará para proveer CINCO (5) empleos, con SEIS (6) vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE SANTANA - BOYACÁ correspondientes a los niveles Profesional, Técnico y Asistencial, estará bajo la directa responsabilidad de la CNSC […]». • Su artículo 8 se ocupó de los empleos convocados al señalar que «[…] Los empleos vacantes de la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC-, que se convocan para este proceso de selección son: NIVEL NÚMERO DE EMPLEOS NÚMERO DE VACANTES PROFESIONAL 2 2 TÉCNICO 1 1 ASISTENCIAL 2 3 TOTAL 5 6 - Oficio 20202330659181 del 2 de septiembre de 202039 La parte demandante señala que, después de haberse expedido el acto administrativo de convocatoria al concurso de méritos, advirtió que el empleo de «profesional universitario, código 219, grado 01», que incluyó al consolidar la OPEC, 39 Índices 3 y 32 del expediente electrónico.
A través de este oficio la CNSC dio respuesta negativa a la solicitud formulada por el municipio de Santana para retirar de la convocatoria el empleo denominado Profesional universitario, código 219, grado 01. Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 no era de carrera administrativa, por lo que en agosto del año 2020 le solicitó a la CNSC su retiro de la respectiva oferta.
En el oficio acusado, la CNSC decidió negativamente dicha petición con fundamento las siguientes razones: […] se aclara que en la etapa preparatoria del proceso de selección la entidad destinataria del concurso reporta a la Comisión Nacional del Servicio Civil la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC, certificando por el Representante Legal de la Entidad y el Jefe de Talento Humano, o quien haga sus veces, que la información allí contenida corresponde a la totalidad de los empleos a proveer (denominación, código, grado, asignación salarial, ubicación) y los requisitos exigidos en cada cargo, se corresponde íntegramente a lo señalado en su Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales vigente.
Todo ello en el entendido que el Manual goza de presunción de legalidad, sin que sea competencia de la CNSC pronunciarse al respecto […] Bajo esta línea es preciso indicar que, si bien la CNSC es la responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, lo cierto es que dentro de las funciones constitucionales y legales de la Entidad no se contempla la de determinar la naturaleza de los empleos de los organismos y entidades regulados por la Ley 909 de 2004; razón por la cual los empleos que hacen parte de la OPEC de la Convocatoria No. 1137 a 1298 y 1300 a 1304 de 2019 Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena, corresponden a aquellos que fueron reportados por las entidades territoriales.
Igualmente, tratándose de la modificación de la convocatoria es menester atender lo contemplado en el artículo 2.2.6.4 del Decreto 1083 de 2015 […] Visto lo anterior, es preciso concluir la veracidad de los argumentos que adujo la CNSC en el Oficio 20202330659181 del 2 de septiembre de 2020 pues aunque, con fundamento en los artículos 7, 11, 29 y 31 de la Ley 909 de 2004, dicha entidad tenía la competencia para proferir el acto de convocatoria al concurso y con ello establecer las reglas por las que debía regirse aquel, lo cierto es que quien tenía no solo la facultad sino también la responsabilidad de reportar correctamente las vacantes definitivas a través de la OPEC era el alcalde del municipio de Santana, como representante de la entidad beneficiaria del proceso de selección. En efecto, frente al reporte de la OPEC, el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 051 del 16 de enero de 201840 dispone lo siguiente: […]
ARTÍCULO 2. 2.6.34. Registro de los empleos vacantes de manera definitiva. Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta 40 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector Función Pública, y se deroga el Decreto 1737 de 2009».
Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca. Las entidades deben participar con la Comisión Nacional de Servicio Civil en el proceso de planeación conjunta y armónica del concurso de méritos.
La convocatoria deberá ser firmada por la Comisión Nacional de Servicio Civil y por el jefe de la entidad pública respectiva41. Previo al inicio de la planeación del concurso la entidad deberá tener actualizado su manual de funciones y competencias laborales y definir los ejes temáticos […] (Subrayas fuera del texto original) Aunado a ello, también resulta certera la alegación de la CNSC en el sentido que, iniciada la etapa de inscripciones, la convocatoria, de la que hacen parte tanto la OPEC como el manual de funciones y competencias laborales, solo admite modificaciones respecto del sitio, hora y fecha de la recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas.
Así lo prevé el artículo 2.2.6.4 del Decreto 1083 de 2015 cuando señala: […]
ARTÍCULO 2. 2.6.4. Modificación de la convocatoria. Antes de iniciarse las inscripciones, la convocatoria podrá ser modificada o complementada en cualquier aspecto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual deberá ser divulgado por la entidad que adelanta el proceso de selección. Iniciadas las inscripciones, la convocatoria solo podrá modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas, por la entidad responsable de realizar el concurso.
Las fechas y horas no podrán anticiparse a las previstas inicialmente en la convocatoria […] Al consultar la Convocatoria Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena42 en la página web de la CNSC se advierte que, en el Proceso de Selección 1223 de 2019, adelantado para la provisión definitiva de empleos vacantes de carrera en el municipio de Santana (Boyacá), la etapa de inscripciones se adelantó entre el 20 de diciembre de 2019 y el 7 de febrero de 202043.
De allí emerge, en principio, la improcedencia de la solicitud efectuada en agosto de 2020 para que se realizaran cambios en la OPEC que implicasen la modificación sustancial del acto administrativo de convocatoria. Así las cosas, no es posible negar la veracidad de los argumentos que otorgó la CNSC en el oficio demandado, consistentes en señalar que la responsabilidad en la consolidación de la OPEC es exclusiva de la entidad beneficiaria del concurso y 41 Mediante sentencia del 18 de noviembre de 2021, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado declaró ajustada al ordenamiento jurídico la expresión «y por el jefe de la entidad pública respectiva», contenida en el artículo 3 del Decreto 051 de 2018, siempre que en su interpretación y aplicación se atienda lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019, decisión judicial en la que se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 31, numeral 1, de la Ley 909 de 2004. 42 Procesos de Selección n.º 1137 a 1298 y 1300 a 1304 de 2019. 43 https://www.cnsc.gov.co/convocatorias/1137-1298-y-1300-1304-de-2019-convocatoria-boyaca- cesar-y-magdalena?field_tipo_de_contenido_convocat_target_id=64&page=1 Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 que, luego de empezada la etapa de inscripciones, no procedía hacer cambios de fondo respecto de las reglas por las que se rige el proceso de selección. Sin embargo, el despacho no puede pasar por alto que la inclusión de un empleo de libre nombramiento y remoción para que sea ofertado en un concurso público de méritos sería contrario al diseño constitucional y legal propio de la función pública.
En tales condiciones, de ser ciertos los motivos que la entidad demandante le expuso a la CNSC a efectos de que eliminara de la OPEC el cargo de «profesional universitario, código 219, grado 01», habría que concluir que sí se omitió una circunstancia determinante, que pudo haber llevado a que el concurso se adelantara con la exclusión de aquel empleo.
En aras de realizar esta constatación, es preciso remitirse al manual de funciones y competencias laborales de la entidad demandante, el cual se encuentra contenido en el Decreto municipal 008 de 24 de enero de 201944. Al revisar esta norma, lo primero que se observa es que, en su numeral 4, incorporó un índice (pág. 5) en el cual relacionó los cargos que conforman la planta de personal del municipio de Santana, incluyendo entre estos el empleo denominado «profesional universitario, código 219, grado 01», que catalogó en ese apartado como de «carrera administrativa».
No obstante, cuando el mismo acto se ocupó de desarrollar la ficha con la información relativa a ese empleo en particular (págs. 18 y 19), le asignó la naturaleza de un cargo de libre nombramiento y remoción. Debido a la controversia suscitada respecto de la naturaleza de ese empleo, corresponde al despacho definir si con las pruebas allegadas al expediente sería factible catalogarlo como de libre nombramiento y remoción, atendiendo a criterios materiales que trasciendan lo formalmente consagrado en aquel decreto.
Con tal fin, a continuación se transcribe el Decreto municipal 008 de 24 de enero de 2019 en el acápite correspondiente: 1. IDENTIFICACIÓN Y UBICACIÓN DEL EMPLEO NIVEL Profesional DEPENDENCIA DONDE SE UBICA Secretaría de Planeación DENOMINACIÓN DEL EMPLEO Profesional Universitario CÓDIGO 219 GRADO 01 Nº DE CARGOS 1 NATURALEZA DEL EMPLEO Libre Nombramiento y Remoción CARGO DEL JEFE INMEDIATO Secretario de Planeación
2. CONTENIDO FUNCIONAL
2.1. PROPÓSITO PRINCIPAL 44 Índice 3 del expediente electrónico, «por medio del cual se ajusta el manual específico de funciones y competencias laborales de la planta de personal del municipio de Santana, Boyacá». Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Desarrollar procesos y procedimientos relacionados con el apoyo profesional en la gestión contractual, infraestructura y urbanismo desarrollados por la secretaría de Planeación.
2.3. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES DEL EMPLEO 1. Administrar y alimentar de manera eficiente las bases de datos, software, actas y/o demás sistemas que se encuentren a su cargo, de acuerdo al manual de procesos y procedimientos de la dependencia. 2. Elaborar, analizar y responder por el contenido de los informes que le competen al empleo y que deba presentar al Alcalde, al Concejo Municipal, a las entidades de control y demás entes públicos. 3.
Apoyar los procesos de contratación pública asignados a la dependencia. 4. Alimentar los sistemas de reporte de información de los procesos de contratación en las plataformas de las entidades de control. 5. Elaborar los estudios previos o términos de referencia requeridos en el proceso de contratación propios de su dependencia. 6. Ejecutar actividades de supervisión en la ejecución de convenios y/o contratos, cuando sean delegados por el alcalde municipal. 7.
Organizar y custodiar el archivo de los procesos contractuales de la dependencia. 8. Apoyar la rendición general de informes de su competencia que la entidad deba rendir a entidades de control y demás autoridades. 9. Proyectar actos administrativos, actas permisos, licencias y demás que se generen en materia de infraestructura, urbanismo y medio ambiente. 10.
Presentar los informes de gestión, técnicos, administrativos y/o financieros, requeridos. 11. Apoyar la gestión documental y fomentar la conservación adecuada de los archivos, mediante la utilización de procedimientos y operaciones archivisticas de conformidad con las normas vigentes. 12. Realizar actividades de apoyo que garanticen la aplicación, sostenibilidad y mejora continua del Modelo integrado de Planeación y Gestión de acuerdo con el nivel y naturaleza del empleo. 13.
Colaborar en la implementación aplicación y mejora de los sistemas de información administrativa de acuerdo con la naturaleza del empleo. 14. Desempeñar las demás funciones asignadas por las normas o autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del empleo.
3. CONOCIMIENTOS BÁSICOS ESENCIALES 1. Conocimientos de las normas, leyes y reglamentaciones presupuestales de planeación y obras MECI, Gestión de Calidad y Modelo integrado de Planeación y Gestión. 2. Conocer normas generales de contratación. 3. Plan de Desarrollo Municipal y Planes de Acción. 4. Planeación y desarrollo. 5. Plan de Desarrollo. 6.
Contratación. 7. Manejo de recursos Físicos. 8. Urbanismo. Visto lo anterior, es importante comenzar precisando que, por tratarse de un empleo de la administración pública, el referente normativo para establecer si goza de un Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 respaldo legal que permita caracterizarlo como de libre nombramiento y remoción se encuentra en el artículo 5 numeral 2 de la Ley 909 de 2004.
En segundo lugar, se observa que el cargo en cuestión hace parte del nivel profesional, que se encuentra ubicado en la Secretaría de Planeación y que responde directamente al jefe de esta dependencia, es decir, al secretario de Planeación. Además, la principal finalidad de este empleo es el desarrollo de procesos propios de la gestión contractual, infraestructura y urbanismo a cargo de la Secretaría de Planeación del municipio de Santana, lo que se traduce en la asignación de funciones puntuales como la elaboración de estudios previos o términos de referencia requeridos en materia de contratación; la custodia del archivo de los procesos contractuales de la dependencia; el manejo y alimentación de datos; la presentación de informes, la proyección de actos administrativos, actas, permisos, licencias en temas de infraestructura, urbanismo y medio ambiente.
De lo anterior se deduce que el cargo de «profesional universitario» no satisface el criterio funcional propio de los empleos de libre nombramiento y remoción que exige que tenga asignadas funciones directivas, de manejo, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implique la adopción de políticas o directrices (art. 5, n.º 2, literal a de la Ley 909 de 2005).
Tampoco se encuentra que a este empleo se le hayan atribuido labores y responsabilidades que demanden un nivel especial y cualificado de confianza, adicional al que se puede requerir de todo servidor público. En efecto, al revisar las hipótesis definidas en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 para dar aplicación concreta al criterio de la confianza, no es plausible enmarcar el empleo «profesional universitario» del municipio de Santana en ninguna de ellas por los siguientes motivos: (i) no es un cargo que se encuentre al servicio directo e inmediato del alcalde ni adscrito a su despacho (literal b);
(ii) su ejercicio no implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros o valores estatales (literal c); no es un empleo con funciones de protección y seguridad personal de otros servidores públicos (literal d); tampoco está acreditado que cumpla labores de asesoría en la Mesa Directiva del Consejo Municipal de Santana (literal e).
Finalmente, no se observa que se configuren los supuestos contenidos en el literal f) de la norma en cita pues de las responsabilidades que debe desempeñar el «profesional universitario» no se desprende la exigencia de una especial confianza para el desarrollo de gestiones de asesoría institucional. En cambio, las funciones que se le atribuyeron son de ejecución y aplicación de los conocimientos profesionales que requiere el cargo, con algunas funciones de supervisión respecto de la actividad contractual de la dependencia a la que se encuentra adscrito.
Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Además, ahondando en los requisitos de aquel literal45, nótese que el municipio de Santana no es de categoría especial ni de primera. Para el despacho también es muy diciente que respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción del municipio de Santana, que son los pertenecientes al nivel directivo y el de «tesorero», que a pesar de ser del nivel profesional adquieren esa connotación debido al manejo de recursos públicos, las competencias para su desempeño estén orientadas a exigir, además del aporte técnico profesional, habilidades como liderazgo, planeación, visión estratégica, pensamiento sistémico, comunicación efectiva, gestión de procedimientos, instrumentación y toma de decisiones, dirección y desarrollo de personal.
Por su parte, tratándose del «profesional universitario código 219 grado 01» las competencias requeridas para el cargo son «confiabilidad técnica, disciplina y responsabilidad». Así las cosas, con las pruebas allegadas en esta temprana etapa del proceso, no parece razonable concluir que se demostró que el empleo de «profesional universitario» era de libre nombramiento y remoción, y a pesar de ello la CNSC se negó a retirarlo del Proceso de Selección 1223 de 2019, generando con ello la falsa motivación del Oficio 20202330659181 del 2 de septiembre de 2020.
En conclusión, no se evidencia que se estructure el vicio alegado pues, para la fecha de expedición de los actos objeto de estudio, la CNSC tuvo en cuenta la OPEC reportada por la entidad, de manera que no se logra evidenciar que las razones que adujo sean contrarias a la realidad ni que haya inadvertido otras circunstancias que, de haberse considerado, hubieran llevado a la toma de otra decisión. Segundo problema jurídico ¿Los actos administrativos demandados fueron expedidos irregularmente por la CNSC por el hecho de que esta entidad hubiese resuelto en forma negativa la solicitud de retirar de la OPEC reportada el cargo de «profesional universitario, código 219, grado 01»? En criterio de la parte demandante, la CNSC incurrió en el vicio alegado al desconocer el procedimiento y las reglas que ella misma había establecido en relación con la posibilidad de hacer cambios sustanciales en la convocatoria.
Sobre la expedición irregular, se ha dicho que se estructura a partir de la transgresión del procedimiento administrativo que debe seguirse para proferir el acto, esto es, el conjunto de etapas necesarias para que se produzca la manifestación unilateral de 45 «f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera».
Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 voluntad de la administración que tenga como efecto crear, modificar o extinguir una situación jurídica. En ese sentido, lo que justifica la consagración del vicio de expedición irregular como causal de nulidad es la sujeción de los actos administrativos a un procedimiento y a unas formas previamente determinadas en las disposiciones que resulten aplicables.
La utilidad de esas normas se hace evidente, toda vez que, por lo general, constituyen verdaderas garantías para los administrados, las cuales tienen sus raíces en el derecho al debido proceso estatuido en el artículo 29 de la Constitución Política46. En este caso, a efectos de estudiar el anterior problema jurídico, relativo a la motivación de los actos demandados, el despacho tuvo que detenerse a analizar si para el 4 de agosto de 2020, fecha en la que el municipio de Santana alega haber radicado ante la CNSC la solicitud de reforma de la OPEC, se podían efectuar modificaciones sustanciales atendiendo lo establecido en el artículo 2.2.6.4 del Decreto 1083 de 201547.
De acuerdo con ello, sobre este punto, la providencia se atendrá a lo ya señalado en el sentido que la etapa de inscripciones del Proceso de Selección 1223 de 2019 se adelantó entre el 20 de diciembre de 2019 y el 7 de febrero de 2020. Por lo tanto, no es factible sostener que la CNSC desconoció las reglas procedimentales de la convocatoria pues, desde el momento en que inició aquella etapa solo podían hacerse modificaciones respecto del sitio, hora y fecha de la recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas, resultando inviable la reforma de un aspecto sustancial como lo es el número de empleos registrados en la OPEC.
En conclusión, los actos demandados no se expidieron irregularmente pues para la fecha en que la entidad demandante solicitó la modificación de la OPEC ya había concluido la etapa de inscripciones al concurso público de méritos, luego el término para hacer cambios de fondo en la convocatoria se encontraba ampliamente vencido. DECISIÓN Al no evidenciar en esta etapa del proceso la configuración de los vicios de falsa motivación y expedición irregular del acto, la solicitud de medida cautelar se denegará, en mérito de lo cual se, 46 BETANCUR JARAMILLO, Carlos.
Derecho Procesal Administrativo. Octava Edición. Medellín: Señal Editora, 2013, p. 295. 47 «[…]
ARTÍCULO 2. 2.6.4. Modificación de la convocatoria. Antes de iniciarse las inscripciones, la convocatoria podrá ser modificada o complementada en cualquier aspecto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual deberá ser divulgado por la entidad que adelanta el proceso de selección. Iniciadas las inscripciones, la convocatoria solo podrá modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas, por la entidad responsable de realizar el concurso.
Las fechas y horas no podrán anticiparse a las previstas inicialmente en la convocatoria […]». Radicado: 11001032500020210020200 (1315-2021) Demandante: Municipio de Santana Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 RESUELVE Primero: Negar la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de los artículos 1, 2, 8, 10 y 37 del Acuerdo 20191000004786 del 14 de junio de 2019 y del Oficio 20202330659181 del 2 de septiembre de 2020, proferidos por la CNSC, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Reconocer personería jurídica al abogado John Edward López Garzón, identificado con cédula de ciudadanía 79.765.476 y tarjeta profesional 214.983 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el índice 30 del expediente electrónico.
Tercero: Háganse las anotaciones respectivas en los programas informáticos pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente