Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 27001-23-31-003-2011-00197 01 (56077), acumulado con 27001-23-31-001-2011-00198 01 Demandante: Angélica Yasmín Henao Cometa y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión de declarar la responsabilidad del Ejército Nacional porque se demostró que incurrió en una falla del servicio, punto sobre el que considero pertinente realizar algunas precisiones.

Ha sido una posición reiterada del ponente desatender los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios del derecho administrativo, en materia de la responsabilidad extracontractual del Estado. En primer lugar, porque prescinde de los títulos de imputación que son, nada menos, la regla de justicia aplicable una vez determinados los hechos.

En otras palabras, deja de lado el elemento que le indica al juez, dadas las circunstancias, qué está y qué no, en la obligación de soportar una persona. Este es un razonamiento propio del derecho administrativo. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, en el mejor de los escenarios, limita su análisis a términos de acción y omisión. Pero, como un estudio meramente fáctico resulta casi siempre insuficiente, utiliza figuras ajenas al derecho administrativo1; en este caso, recurre a la culpa patronal2, cuando existe una postura reiterada y mayoritaria de que los daños sufridos por empleados públicos y quienes realizan trabajos para la 1 En otros supuestos realiza análisis propios del derecho penal.

En la aclaración de voto a la Sentencia de 19 de abril de 2023, exp. 60362, sostuve: “[E]stimo que recurrir a figuras e instituciones de otras especialidades del derecho, en este caso del derecho penal, solo debe hacerse cuando el derecho administrativo, en este caso en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado, sea insuficiente.

En una oportunidad anterior señalé que era innecesario utilizar el concepto de prohibición de regreso ante la existencia de la noción de causa eficiente”. En la cita hacía alusión a la aclaración de voto a la Sentencia de 19 de octubre de 2022, exp. 50085. 2 En relación con el uso de la culpa patronal en vez del título de imputación de falla del servicio puede consultarse mi aclaración de voto a la Sentencia 14 de julio de 2023, exp. 50358. 2 de 2 administración se estudian mediante el título de imputación de falla del servicio.

Por último, la insuficiencia de la estructura argumentativa que utiliza la sentencia crea más problemas de los que resuelve y la lleva a crear una especie de título de imputación que denomina: riesgo mayor, superior o diferente. En oportunidades anteriores el ponente usó la expresión riesgo excepcional, haciendo eco a una larga confusión jurisprudencial.

Como he precisado: “[E]l riesgo excepcional es un título de imputación aplicable en los casos en que la prestación de un servicio público causa un daño a quien se beneficia del mismo, lo que rompe la relación riesgo-beneficio para el administrado. Por tanto, el riesgo excepcional no es aplicable a los policías o militares que, en cumplimiento de una misión, sufren un daño, pues son ellos mismos quienes realizan la actividad peligrosa en nombre del Estado.

La confusión, estimo, tiene un origen fonético: si un empleado de la fuerza pública es sometido a un riesgo mayor o a un riesgo diferente al de sus pares, y con motivo de ello sufre una lesión, esta situación no debe analizarse bajo el título de imputación de nombre similar. Habrá que auscultar si los hechos ocurrieron como consecuencia de una indebida planeación, de la insuficiencia en la dotación de los elementos de protección, de una información errada, entre otros, para determinar si se configuró una falla del servicio”3.

Como lo he hecho en oportunidades anteriores, insisto en que apartarse de las construcciones sólidamente elaboradas durante años de doctrina y de jurisprudencia, sin una justificación teórica y práctica robusta, crea confusión y podría considerarse una suerte de solipsismo judicial. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 3 Aclaración de voto a la Sentencia de 25 de mayo de 2023, exp. 55139.

En el mismo sentido: aclaración de voto a la Sentencia de 19 de abril de 2023, exp. 60884. Aclaración de voto a la Sentencia de 30 de noviembre de 2023, exp. 58278.