REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil veintidós (2022) Expediente: 110010325000201900499 00 (3710-2019) Medio de control: Nulidad Simple en lesividad Demandante: Superintendencia Nacional de Salud Demandados: Superintendencia Nacional de Salud y Syndi Meliza Lozada Suarez Decisión: No reponer el auto interlocutorio proferido el 20 de abril de 2021, mediante el cual se dispuso admitir la demanda de nulidad simple de la referencia -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 1.
El Despacho decide de fondo el recurso de reposición interpuesto por la Procuraduría Segunda Delegada contra el auto interlocutorio proferido el 20 de abril de 2021,1 que admitió la demanda de «nulidad» presentada por la Superintendencia Nacional de Salud. I.- LA DEMANDA 2. En ejercicio del medio de control de «nulidad», en lesividad, la Superintendencia Nacional de Salud solicita la anulación de la Resolución 01443 de 4 de agosto de 2015, por medio de la cual nombró con carácter provisional, a la señora SYNDI MELIZA LOZADA SUAREZ, en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 14, de la Oficina de Tecnologías de la Información de esa entidad. 1.
Los fundamentos fácticos de la demanda 3. Para una mejor comprensión del presente asunto, el Despacho hará referencia sucinta de los fundamentos de hecho que se expresan en la demanda la demanda, y en los antecedentes administrativos allegados por medios virtuales, así: 3.1. La Superintendencia Nacional de Salud a través de la Resolución 01443 de 4 de agosto de 2015, acto demandado, nombró en provisionalidad a la señora SYNDI MELIZA LOZADA SUAREZ en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 14, de la Oficina de Tecnologías de ese ente. 1 Visible a índice No. 7 en SAMAI. 2 110010325000201900499 00 (3710-2019) 3.2.
Para el momento en que fue realizado el nombramiento referido, al parecer, la funcionaria ostentaba el título de Licenciada en Matemáticas, no obstante, y para el cargo en el que fue designada, el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales de la Superintendencia Nacional de Salud establecía que era necesario acreditar título profesional en Ingeniería de Sistemas, Telemática y afines o en Ingeniería Electrónica, Telecomunicaciones y afines. 3.3.
A través de oficios de 26 y 27 de febrero de 2018 y el 20 de marzo de esa misma anualidad dirigidos a la entidad, la mencionada señora SYNDI MELIZA LOZADA SUAREZ manifestó su inconformidad porque presuntamente los directivos de la Superintendencia le solicitaron de manera verbal que renunciase. En los referidos oficios, la demandada adujo, que para el momento en que fue nombrada como Profesional Especializado Código 2028 Grado 14 de la Oficina de Tecnologías de la Información de dicha entidad, ella cumplía los requisitos exigidos para el desempeño de ese empleo. 3.4.
Entre tanto, la también funcionaria de la Superintendencia Nacional de Salud, OLGA LUCÍA MORALES, había presentado queja ante la Procuraduría General de la Nación exponiendo las posibles irregularidades en el nombramiento de la señora SYNDI MELIZA LOZADA SUAREZ, por lo que, el 6 de marzo de 2018 mediante oficio con radicado 1-2018-034768, la Procuraduría General de la Nación remitió por competencia a la Superintendencia Nacional de Salud, la queja presentada por la referida funcionaria. 3.5.
La Secretaria General de la entidad accionante, a través de memorando 3- 2018-004749 del 26 de marzo de 2018, informó al Superintendente Nacional de Salud que el nombramiento de SYNDI MELIZA LOZADA SUAREZ no cumplió con el requisito de estudio y experiencia profesional establecido para desempeñar el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 14 de la Oficina de Tecnologías de la Información de esa entidad. 3.6.
La Secretaria General de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante memorando 3-2018-010188 del 18 de junio 2018, solicitó a la funcionaria SYNDI MELIZA LOZADA SUAREZ su consentimiento expreso y escrito o, su negativa, para proceder a la revocatoria de la Resolución 01443 del 4 de agosto de 2015, aquí demandada. Por medio de oficio NURC 1-2018-097402 del 22 de junio de 2018, la señora LOZADA SUAREZ manifestó no dar su consentimiento. 2.
El concepto de violación 4. Con el objeto de sustentar la demanda de nulidad de su Resolución 01443 de 4 de agosto de 2015, la Superintendente Nacional de Salud, entidad accionante, formula la censura, cargo o reparo concerniente a que dicho acto administrativo fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, específicamente de lo previsto por los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, 3 110010325000201900499 00 (3710-2019) que establecen que el debido proceso y los principios de la función pública se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
II.- DEL TRÁMITE PROCESAL QUE SE LE HA DADO A ESTA DEMANDA 5. La demanda de «nulidad» de la referencia fue presentada el 12 de abril de 20192 y correspondió por reparto al juez 2º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Primera, el cual a través de auto del 30 de abril de 20193 declaró la falta de competencia por el factor funcional para conocer del proceso. 6.
En sustento de la referida decisión, la titular de dicho despacho judicial afirmó que en aplicación de lo previsto por el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011,4 es el Consejo de Estado en única instancia el competente para conocer de la controversia sub examine en consideración, a que la demanda carece de cuantía, no se pretende un restablecimiento económico de los derechos de la entidad demandante y que el acto controvertido fue expedido por una autoridad del orden nacional. 7.
Este Despacho, mediante providencia proferida el día 20 de abril de 20215 admitió la demanda de nulidad presentada por la Superintendencia Nacional de Salud, por reunir los requisitos legales contemplados en los artículos 162, 163 y 166 de la Ley 1437 de 2011. III.- DEL RECURSO DE REPOSICIÓN OBJETO DE ESTA PROVIDENCIA 8. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado,6 en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 303 de la la Ley 1437 de 2011,7 interpuso recurso de reposición contra el auto descrito en el numeral anterior, con base en los siguientes argumentos: 8.1.
La Procuraduría expuso la necesidad de reexaminar la admisibilidad de la demanda respecto del medio de control de «nulidad» acogido, por considerar que la Superintendencia Nacional de Salud, no puede acudir a este medio de control para cuestionar su propio acto de nombramiento, contenido en este caso en la Resolución 001442 del 04 de agosto de 2015, dado que existe un derecho el cual se pretende restablecer a su favor. 8.2.
La Procuraduría trae a colación lo expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado en auto dictado el 6 de agosto de 2003 en el expediente 76001-23-31- 000-2001-5588-01 (3137) y, en auto del 21 de junio de 2012 en el expediente 11001- 03-28-000-2012-00017-00, destacando lo siguiente: 2 Según acta individual de reparto obrante a folio 29. 3 Visible a folio 34. 4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo -CPACA-. 5 Visible a índice No. 7 en SAMAI. 6 Conoce el Despacho con informe de secretaria de fecha 04 de agosto de 2021, visible a índice. 7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo -CPACA-. 4 110010325000201900499 00 (3710-2019) «La Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó - CODECHOCO necesita restablecer el derecho que considera conculcado con su propio acto.
Le asiste este específico interés particular, más allá de la sola preservación de la legalidad objetiva, que tiene que ver con poder designar en el empleo a quien legalmente corresponda y el derecho a defender su patrimonio, traducido en no tener que cancelar emolumentos salariales y prestacionales a quien legalmente no reúne requisitos para desempeñar el cargo.
(…) El hecho de que la materia del acto demandado en este caso corresponda a un nombramiento, perteneciente al género electoral, no hace variar la acción propia para su control judicial cuando, como en este caso, quien la instaura es la propia administración que expidió el acto y lo que pretende es lograr la consecuencia que acarrea la declaratoria de nulidad del acto, representada en restablecer el derecho particular y concreto que se trasgredió. Esta acción es la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sobre este tema y en asuntos de similar planteamiento, la Sección se ha pronunciado (…) sosteniendo esta misma tesis (…). En el presente caso, la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó - CODECHOCO entabló la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el marco de la acción de lesividad, pues reconoce un error en su propio acto al haber efectuado equivalencias en materia de experiencia que dice no estaban permitidas por la Resolución 1448 del 9 de octubre de 2009, ‘Por la Cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de CODECHOCO’.
Precisado como está, que en el presente caso no resulta viable por vía de interpretación, desconocer la acción ejercida por la Corporación Autónoma demandante, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, existe mérito suficiente para disponer que regrese el asunto por competencia al Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó (…)”». 8.3.
Con fundamento en lo expuesto, el Ministerio Público solicita «respetuosamente a la Señora Ponente que reponga el acto acusado para, en su lugar, inadmitir la demanda a efectos de que se adecue al medio de control procedente, luego de lo cual se remita la demanda a la autoridad judicial competente para decidir su admisibilidad». IV.- TRÁMITE DEL RECURSO DE REPOSICIÓN 9.
Para efectos del traslado señalado en los artículos 110 y 310 del Código General del Proceso, se fijó en lista el presente proceso por el término de tres días contados a partir del día siguiente de la fijación, que fue el 17 de junio de 2021. Sin embargo, las partes y demás intervinientes guardaron silencio al respecto. V.- CONSIDERACIONES 5 110010325000201900499 00 (3710-2019) 1.- DEL RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 10.
De acuerdo con la versión original del artículo 242 del CPACA, el recurso de reposición procedía contra los autos que no sean susceptibles de apelación o súplica. Esto significa que la procedencia de este recurso no guardaba relación con la naturaleza del auto - es decir, si era interlocutorio o de trámite -, ni con el órgano o funcionario que lo expide, sino que dicho recurso tenía un carácter residual.
Asi las cosas, para determinar si un auto es susceptible de recurso de reposición, debía verificarse que contra aquel no procediese ni el recurso de apelación ni el de súplica, en los términos de los artículos 243 y 246 del CPACA. 11. Ese panorama varió sustancialmente con la Ley 2080 de 2021, cuyo artículo 61 modificó el artículo 242 del CPACA al señalar que «el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario», con lo cual, dicho medio ordinario de impugnación, pasa de ser residual a convertirse en principal. 12.
Por lo tanto, en el presente caso, se da por descontada la procedencia del recurso ordinario de reposición interpuesto por la Procuraduría Segunda Delegada contra el auto interlocutorio proferido el 20 de abril de 2021,8 que admitió la demanda de «nulidad» presentada por la Superintendencia Nacional de Salud. 2.- PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVERSE EN ESTA PROVIDENCIA 13.
Los argumentos expuestos por el Ministerio Público en el recurso de reposición, muestran a esta Corporación que el problema jurídico a resolver en esta providencia tiene que ver con establecer, si el medio de control de «nulidad» escogido por la Superintendencia Nacional de Salud, para cuestionar la legalidad de la Resolución 01443 de 4 de agosto de 2015, por medio de la cual dicha entidad nombró con carácter provisional, a la señora SYNDI MELIZA LOZADA SUAREZ, en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 14, es realmente el mecanismo procesal procedente, o si por el contrario, para tales efectos, el medio de control que procede es el de «nulidad y restablecimiento del derecho», ya que -como lo asegura la Procuraduría- los elementos del caso en concreto no permiten ignorar que además de la nulidad del referido acto de nombramiento, la entidad también reclama -aunque no lo formule de manera expresa- sus «derechos» a designar a quien sí reúna los requisitos para desempeñar el referido empleo y a dejar de pagarle a la accionante su salario y demás prestaciones sociales. 14.
Para resolver el problema jurídico propuesto, el Despacho se ocupará de recordar las conclusiones a las que ha arribado la jurisprudencia contenciosa, sobre la procedencia de los medios de control de «nulidad», «nulidad electoral» y «nulidad y restablecimiento del derecho» para cuestionar los actos de nombramiento. 8 Visible a índice No. 7 en SAMAI. 6 110010325000201900499 00 (3710-2019) 15.
En efecto, a partir de la lectura e interpretación sistemática, integral y concordante de las normas que regulan las acciones contenciosas -en el CCA- y los medios de control -en el CPACA-, así como de las normas que regulan el fenómeno de la caducidad, tanto la Sección Segunda, como la Sección Quinta del Consejo de Estado, desde hace tiempo tienen definido, que dependiendo de la legitimación en en la causa, del contenido de las pretensiones formuladas en la demanda o del momento en que esta se presenta, los actos de nombramiento pueden demandarse a través de los medios de control -antes acciones contenciosas- de «nulidad», «nulidad electoral» y «nulidad y restablecimiento del derecho», como pasa a explicarse: 16.
El medio de control de «nulidad simple» es procedente para demandar un acto de nombramiento, bajo los siguientes parámetros: Para cuestionar un acto de nombramiento, (i) por cualquier persona, sin necesidad de abogado, (ii) en cualquier momento, será procedente el medio de control de «nulidad simple», cuando en la respectiva demanda (iii) sólo se pretenda la anulación simple y llana de dicho acto y no se pretenda, ni de la sentencia que resuelva de fondo el asunto se genere de manera automática, restablecimiento alguno, dado que, (iv) el medio de control de «nulidad» sólo es útil para la propugnar por la defensa objetiva o abstracta del ordenamiento jurídico, (v) la Ley 1437 de 2011 positivizó la socorrida «teoría de los móviles y las finalidades» que entre otras, permite demandar, por las vías del contencioso objetivo, actos particulares y concretos, como lo son los actos de nombramiento y (vi) el contencioso objetivo de anulación no está sometido a los efectos del fenómeno de la caducidad. 17.
Por su parte, el medio de control de «nulidad electoral» es procedente para demandar un acto de nombramiento, bajo los siguientes parámetros: Los actos de nombramiento también se pueden cuestionar o impugnar ante esta jurisdicción, (i) por cualquier persona, sin necesidad de abogado, a través del medio de control de «nulidad electoral», dado que el artículo 139 del CPACA considera dichos actos como actos electorales, siempre y cuando, (ii) la demanda se presente en el plazo de treinta (30) días mencionado en el artículo 164.2.A del CPACA y (iii) que en la respectiva demanda sólo se pretenda la anulación simple y llana de dicho acto y no se pide, ni de la respectiva sentencia se genere de manera automática, restablecimiento alguno, puesto que al tratarse una acción pública, el pronunciamiento del juez contencioso administrativo sobre la legalidad del acto de elección o nombramiento redunda en el interés general. 18.
A su vez, el medio de control de «nulidad y restablecimiento del derecho» es procedente para demandar un acto de nombramiento: (i) porque -de acuerdo con el artículo 138 del CPACA- este es el medio de control ideal, por excelencia, para cuestionar los actos administrativos particulares como lo son los actos de nombramiento y, simultáneamente, solicitar que se «restablezca el derecho» y que se «repare el daño»;
(ii) sin embargo, debe tenerse en cuenta, que la legitimación en la causa por activa para presentar el medio de control de «nulidad y restablecimiento del derecho» ya no esta en cabeza de «cualquier persona», como 7 110010325000201900499 00 (3710-2019) en los casos de los medios de control de «nulidad» y de «nulidad electoral», sino que -como lo dispone el artículo 138 del CPACA-, se radica en «toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica», por lo que sólo están legitimados quienes tengan un interés directo y personalísimo;
(iii) además la demanda debe presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso, de conformidad con el artículo 164.2.D del CPACA; y finalmente, (iv) la demanda de «nulidad y restablecimiento del derecho» debe someterse al cumplimiento de los llamados «requisitos de procedibilidad» regulados en el artículo 161 del CPACA, que aluden al agotamiento de la sede gubernativa - es decir la interposición de los recursos de ley en sede gubernativa, si se hubiese dado la oportunidad para ello- y al cumplimiento con la exigencia de conciliación prejudicial, cuando hubiere lugar. 3.- ANÁLISIS Y PRONUNCIAMIENTO DEL DESPACHO EN EL CASO EN CONCRETO 19.
En el asunto «sub judice», recuerda la Ponente, que la parte demandante pretende, a través del medio de control de «nulidad», en lesividad, la anulación de la Resolución 01443 del 4 de agosto de 2015, por medio de la cual dicha entidad nombró con carácter provisional, a la señora SYNDI MELIZA LOZADA SUAREZ, en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 14 de la Oficina de Tecnologías de la Información de la mencionada Superintendencia, al considerar que el nombramiento se expidió sin los requisitos de idoneidad exigidos por la ley. 20.
Sin embargo, en el recurso de reposición la Procuraduría Segunda Delegada aduce que el acto administrativo en cuestión no puede ser sometido a un juicio de legalidad ante esta Corporación a través del medio de control de Nulidad Simple, pues, esta vía jurisdiccional resulta inadecuada en atención a que, de manera implícita, se revela una pretensión de restablecimiento económico automático en favor de la entidad accionante, que parafraseando la jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación «tiene que ver con poder designar en el empleo a quien legalmente corresponda y el derecho a defender su patrimonio, traducido en no tener que cancelar emolumentos salariales y prestacionales a quien legalmente no reúne requisitos para desempeñar el cargo». 21.
Para la Ponente, en esta oportunidad el medio de control de «nulidad», es totalmente adecuado y procedente para impugnar el acto de nombramiento provisional de la señora SYNDI MELIZA LOZADA SUAREZ, fundamentalmente porque la demanda se ajusta los presupuestos señalados en el artículo 137 del CPACA, en virtud de las siguientes razones: 22.
Porque en la demanda no se formula pretensión alguna de restablecimiento del derecho o de reparación de daños, a favor de la Superintendencia Nacional de Salud, sino única y exclusivamente, la anulación de la Resolución 01443 del 4 de agosto de 2015, por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud nombró 8 110010325000201900499 00 (3710-2019) con carácter provisional, a la señora SYNDI MELIZA LOZADA SUAREZ, en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 14 de la Oficina de Tecnologías de la Información de dicha entidad. 23.
Porque de la sentencia que resuelva de fondo el presente asunto, no se avizora el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor de la parte demandante o de un tercero, como lo asegura Ministerio Público al señalar que en el caso en concreto, de manera implícita se revela una pretensión de restablecimiento económico automático en favor de la entidad accionante.
Para la Ponente ello no es así, porque la posibilidad de «designar en el empleo a quien legalmente corresponda y el […] no tener que cancelar emolumentos salariales y prestacionales a quien legalmente no reúne requisitos para desempeñar el cargo», en realidad no constituye un autentico restablecimiento de un derecho subjetivo, ya que tales circunstancias aluden a situaciones propias de la Función Pública, la primera -designar en el empleo a quien legalmente corresponda- es una de las potestades administrativas tradicionales de la facultad nominadora, y la segunda -el […] no tener que cancelar emolumentos salariales y prestacionales a quien legalmente no reúne requisitos para desempeñar el cargo- es apenas la consecuencia lógica de la eventual anulación del acto de nombramiento.
De esta manera, es claro que las situaciones descritas por el Ministerio Público, se refieren en realidad a restablecer el imperio del orden jurídico y de la legalidad, que son los fines últimos del medio de control de «nulidad», a partir de la confrontación de los actos demandados con el ordenamiento jurídico, con miras a restablecerlo, pero desde la perspectiva que le imprime el hecho de tratarse de un proceso judicial diseñado para una acción pública, que, por tal, no persigue el acaecimiento de consecuencias individuales - aunque puedan darse-, sino el exaltamiento del interés general y la preservación del orden jurídico como lo plantea la parte actora en el concepto de violación de la demanda. 24.
Y en tercer lugar, el Despacho destaca que la demanda fue presentada el 12 de abril de 2019,9 es decir, casi 4 años después de la expedición del acto demandado -Resolución 01443 del 4 de agosto de 2015-, por lo que el medio de control de «nulidad y restablecimiento del derecho» se encuentra caducado, circunstancia que muy seguramente fue lo que motivó a la Superintendencia Nacional de Salud a decantarse por el medio de control de «nulidad», para asegurar el control judicial del acto impugnado. 25.
En este punto, la suscrita Consejera valora el interés y la preocupación del Ministerio Público para que la Superintendencia Nacional de Salud pueda «designar en el empleo a quien legalmente corresponda y» no tenga «que cancelar emolumentos salariales y prestacionales a quien legalmente no reúne requisitos para desempeñar el cargo», pero en el presente caso el objetivo de la demanda tiene un interés de sacar del mundo jurídico un acto que considera la demandante, desconoce la 9 Según acta individual de reparto obrante a folio 29. 9 110010325000201900499 00 (3710-2019) normatividad jurídica para haberse proferido, sin restablecimiento o pretensión alguna distinta a la legalidad objetiva. 26.
Con fundamento en los argumentos expuestos en precedencia, se dispondrá negar el recurso de reposición interpuesto por la Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación y, en tal virtud, se confirmará el auto de 20 de abril de 2021, por medio del cual se admite la demanda de la referencia presentada mediante el medio de control de «Nulidad».
En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. - NO REPONER el auto de 20 de abril de 2021, por medio del cual se admite la demanda de la referencia presentada por la Superintendencia Nacional de Salud. SEGUNDO.- Cópiese, notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado