Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto Demandado: Nación —Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional— Tema: Retiro por llamamiento a calificar servicios SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 10 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección B, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Enrique León Soto, por medio de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad de Resolución 370 del 20 de enero de 2016, mediante la cual se le retiró del servicio activo del Ejército Nacional. 1 Folios 620 al 665 2 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a i) reintegrarlo, sin solución de continuidad, al grado de coronel o de brigadier general, según corresponda, en el momento de proferirse el fallo; ii) reconocerle y pagarle los dineros dejados de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro; iii) reconocerle y pagarle los daños morales causados por virtud del acto acusado, tasados en 1000 SMMLV; iv) pagar las costas y agencias en derecho; y vi) ordenar el cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 26 de enero de 2016, la coordinadora de Talento Humano del Ministerio de Defensa notificó en forma personal al señor Carlos Enrique León Soto el contenido de la Resolución 370 del 20 de enero de 2016, por la cual se resolvió retirarlo del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. ii) Según el mencionado acto, el retiro obedeció al hecho de que el Comité de Evaluación no recomendó el ascenso al grado inmediatamente superior, tomando en consideración el fracaso operacional en el municipio de Chitagá (Norte de Santander), el 24 de mayo de 2014, cuando se desempeñaba como comandante de la Fuerza de Tarea Bridón de la Quinta Brigada —Segunda División—, donde fueron asesinados 1-0-10, un suboficial secuestrado y la pérdida de 11 fusiles y una ametralladora.
La anterior decisión tiene una falsa motivación y es violatoria de la ley, por cuanto los hechos descritos no corresponden a la realidad, pues no ocurrieron el 24 de mayo de 2014. Además, no fueron evaluados conforme al Decreto 1790 de 2000. Por lo tanto, es claro que su retiro no obedeció a la renovación de la planta, sino a intereses particulares. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto iii) El demandante, en su condición de teniente coronel, ocupó dos cargos: uno, para el cual fue designado por el Ejército Nacional, mediante la Resolución 699 de 9 de mayo de 2012; otro, en el cual fue nombrado por el comandante de la segunda división. Es decir, que tenía a su cargo dos unidades militares, BAGAL y BRIDÓN, situación totalmente irregular, tanto así, que el comandante de la Quinta Brigada, en Oficio del 20 de junio de 2013, negó que Bridón fuera una Fuerza de Tarea e indicó que era una operación de acción defensiva.
Sin embargo, el Comité de Evaluación determinó que sí lo era. iv) Al salir de vacaciones, en el mes de julio de 2012, la segunda división asumió el conocimiento de cuidar un área privada que adelantaba obras y, específicamente, de una mina propiedad de un consorcio, actividad irregular, dado que no se pueden destinar tropas para esta labor. v) Durante el término en que estuvo al frente de Bridón y Bagal, el demandante intentó mover la tropa de esa área para no exponerla a un ataque, como en efecto sucedió, pero sus superiores ordenaron no mover las tropas del lugar. vi) El 22 de mayo de 2013, un año y dos días antes de la fecha señalada en la resolución de llamamiento a calificar servicios, la tropa fue atacada por el ELN, situación que, a su juicio, no fue consecuencia de un fracaso operacional, sino de dos factores: el primero, la orden de la segunda división de cuidar el consorcio y la mina, y la segunda, las mentiras del comandante del pelotón (q.e.p.d.), que decidió permanecer quieto en un punto del área y mentirle al comandante, quien vivía a diez minutos de donde ocurrió el ataque. vii) El día de los hechos, el teniente coronel León Soto se encontraba cumpliendo funciones de comandante de Bagal y, debido a las distancias, no le era posible estar al frente de Bridón ni, por ende, atender las dos unidades militares de manera simultánea. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto viii) En el folio de vida del lapso calificable 2012-2013, se detectaron varios errores que no daba lugar a un reclamo, sino a simple correcciones, y a pesar de las solicitudes realizadas, aún no ha sido corregido y entregado.
Por esta razón, no fue estudiado y no existe un sustento del comité evaluador para recomendar no ascender al oficial por incapacidad en el área operacional. ix) Si se realizara la correspondiente corrección del folio de vida, se demostraría la irregularidad de su nombramiento, la responsabilidad en los hechos de Chitagá y la gran capacidad de asumir obligaciones del actor, que lo ubican en listas 1 y 2. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 6,15, 21, 25, 29, 90, 209, 217, 222, 229 y 333 de la Constitución Política; 1, 3 (numerales 1, 2, 3, 5, 7 y 8), 5 (numerales 4, 7, 8 y 9), 7 (numeral 1), 10, 13, 93 y 103 del CPACA; y el Decreto 1799 de 2000. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) En el acto administrativo por medio del cual fue llamado a calificar servicios se indicó que el Comité de Evaluación, realizado el estudio correspondiente no recomendó el ascenso al grado inmediatamente superior, tomando en consideración el fracaso operacional en el municipio de Chitagá (Norte de Santander), el 24 de mayo de 2014, cuando se desempeñaba como Comandante de la Fuerza de Tarea Bridón de la Quinta Brigada, Segunda División. Sin embargo, revisados los folios de vida del teniente coronel Carlos Enrique León Soto, durante el grado, esto es del 2010 al 2015, no reposa en ninguno de ellos la situación descrita por el Comité Evaluador.
Es más, cuando se solicitó la reconsideración el Comité le manifestó al oficial que no ascendía por la ausencia del folio de vida del lapso 2012-2013, es decir que el Comité Evaluador le mintió al oficial y le mintió al Ministro, sin que sea clara la causa de esta mentira, pues, desde 5 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto el año 2006 hasta el año 2010, siempre fue calificado en lista 2, fue miembro de estado mayor y de brigada y no tiene procesos disciplinarios ni penales, ni sanciones o llamados de atención. ii) El ataque del ELN al pelotón adscrito a la Fuerza de Tarea Bridón, fue consecuencia de las decisiones del comandante de la División, al asignar vigilancia a un particular, bajo la supuesta operación de 18 meses, y del teniente, que no siguió la orden de operaciones Michel, que le ordenaba moverse en forma diaria. iii) Los hechos del 22 de mayo de 2013, no son consecuencia de un fracaso operacional; la operación se desarrollaba desde hacía un año y, por orden de la División, sin posibilidad de mover el pelotón de las coordenadas donde estaba adelantado obras el Consorcio de la Troncal del Norte. iv) Es tan sesgada y parcial la evaluación, que la Resolución ni siquiera acierta en la fecha de los hechos, ya que el 24 de mayo de 2014 el teniente coronel León Soto se desempeñaba como oficial de asistencia social de la Dirección de Familia y Asistencia Social de la Jefatura Familia de Ejercito, y no estaba al frente de BRIDON. v) El teniente coronel León Soto, sí tiene perfil para integrar un estado mayor, y prueba es que, en el grado de mayor y teniente coronel, perteneció al estado mayor de varias unidades operativas como reposa en los folios de vida de Mayor de los periodos 2006 al 2016, todos en lista 2, es decir con un desempeño muy bueno, lo cual no fue valorado y analizado por el Comité Evaluador.
Es claro, entonces, que no existió una motivación real que permitiera llamar a calificar servicios y por eso motivaron un acto que no requería motivación, pues pensaban que de esta forma se lograba el objetivo de que asumiera una responsabilidad que no le asistía. El estudio y la evaluación se realizó en forma subjetiva, con una tremenda severidad, apreciando solo lo malo, sin contraponer y balancear lo bueno frente a lo malo, desconociendo el comportamiento, el desempeño profesional y los éxitos alcanzados por el oficial. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto vi) No existen documentos soportes que permitan determinar la razón que da el Comité evaluador, por cuanto en la audiencia de reconsideración se le informó al oficial que no había sido ascendido por la ausencia del folio de vida del lapso 2012- 2013 y que Chitagá no era objeto de análisis, pues estaba demostrado que la responsabilidad del ataque era la indisciplina del subteniente Agudelo Manzo (q.e.p.d), por no haber observado la orden de operaciones MICHAEL. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación —Ministerio de Defensa-Ejército Nacional— La apoderada de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:2 i) La Resolución 0370 del 20 de enero de 2016 goza de presunción de legalidad, toda vez que su expedición obedeció al cumplimiento de las disposiciones que autorizan el retiro por llamamiento a calificar de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. ii) El demandante cumplía con el tiempo establecido por el Decreto 1211 de 1990, que configura el derecho a la asignación de retiro por tener más de 15 años de servicio y haber sido retirado por llamamiento a calificar servicios. iii) En el presente caso, la competencia para la expedición de la resolución por la cual se retiró del servicio activo al demandante, por llamamiento a calificar servicios, se encuentra en cabeza del Gobierno nacional, autoridades a las cuales no se les puede endilgar desviación de poder o falsa motivación. 2 Folios 709 al 727 7 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto Esta decisión no es producto de una sanción disciplinaria, penal o de cualquier otra índole, sino una facultad que está consagrada en el Decreto Ley 1790 de 2000, que regula las normas de carrera del personal militar, la cual obedece a razones del servicio. iv) En cuanto a la idoneidad y excelente desempeño de las funciones que alega el demandante, como impedimento para que la entidad lo hubiera llamado a calificar servicios, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, estas circunstancias, por sí mismas, no generan fueron de estabilidad.
Propuso la excepción de legalidad del acto demandado. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Segunda-Subsección B—, mediante sentencia del 10 de febrero de 2021,3 denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La Sala advierte que la inconformidad del accionante se circunscribe a señalamientos relacionados con su no recomendación para ascenso descrita en la resolución de retiro, por parte del comité evaluador.
Tales aseveraciones se encuentran directamente relacionadas con la calificación insatisfactoria por el comité evaluador, con destino a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la cual debe ceñirse a los parámetros establecidos en el Decreto 1790 de 2000; no obstante, ni el Acta 7885 del 24 de septiembre de 2015, «Que trata de la evaluación final del estudio y recomendación por parte del comité de evaluación de los oficiales de grado teniente coronel considerados para ascenso en el mes de diciembre de 2015», ni el Acta 12 de 26 de noviembre del mismo año, de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, fueron objeto de censura en esta oportunidad. 3 Folios 863 al 869 8 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto Asimismo, los artículos 67 y siguientes del Decreto 1799 de 2000 establecen el derecho del evaluado a formular reclamos cuando esté en desacuerdo con las anotaciones, la evaluación o clasificación, y el procedimiento a seguir en tal eventualidad.
De este derecho hizo uso el actor, al realizar la correspondiente reclamación para la corrección de su folio de vida. ii) En lo que concierne al retiro por llamamiento a calificar servicios, el demandante fue retirado en grado de teniente coronel y sirvió a la institución por más de 20 años, lo que le permite tener vocación para acceder a la asignación de retiro, habida cuenta de que el artículo 1 del Decreto 991 de 2015 previó para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 y retirados del servicio activo después de quince años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso.
Así, en el sub lite, la administración observó el fundamento de hecho implícito en la norma. Igualmente, el nominador contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, siendo este, requisito formal exigido en las normas que prevén el retiro de un oficial de las Fuerzas Militares. iii) El rendimiento académico y la excelente hoja de vida, no son los únicos elementos determinantes para la permanencia en el servicio de un miembro en la institución, sino que el nominador debe valorar otros factores, naturalmente relacionados con el servicio, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza piramidal de la institución, pues no todo miembro que ingrese logra llegar a la cumbre, por diferentes factores, como razones institucionales y de servicio. iv) Como el teniente coronel León Soto reunía los requisitos para acceder a su asignación de retiro, bien podía el nominador retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, como en efecto ocurrió, sin que ese hecho constituya una desviación de poder, menos aun cuando no se evidencia que el nominador se 9 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto hubiere apartado de razones de servicio o de lo previsto en la norma que autoriza el uso de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. 1.4.
El recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación4 contra la sentencia y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Expuso las siguientes razones de inconformidad: i) El Comité Evaluador recomendó que el señor León Soto no fuera ascendido, porque, como comandante de la Fuerza de Tarea Bridón, tuvo un fracaso operacional donde fallecieron 11 miembros del Ejército Nacional y se perdió material de guerra e intendencia, lo cual era prueba suficiente de que no tenía el perfil para comandar una unidad operativa ni ser miembro del Estado Mayor.
Sin embargo, la desviación de poder y la falsa motivación de la Resolución 370 de 2016 quedó demostrada cuando la razón del comité evaluador para no considerar el ascenso fue desvirtuada. Además, el demandante estuvo en lista 1 y 2 durante todo el grado de teniente coronel y la omisión de corrección del folio de vida, por parte del Comandante de la Quinta Brigada, afectó esta clasificación que es obligatoria. iii) El llamamiento a calificar servicios del demandante violó el debido proceso y el derecho a la honra, así como los principios de proporcionalidad y razonabilidad, endilgándole una responsabilidad que no tuvo.
Es decir, que la decisión incurrió en desviación de poder y falsa motivación, pues no obedeció a necesidades del servicio. 1.5. Alegatos en segunda instancia Conforme a la constancia secretarial visible a folio 887 del expediente, en el presente asunto no se presentaron alegaciones ni concepto del Ministerio Público, 4 Folios 877 al 880 10 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto dado que tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. La ausencia de un período probatorio en esta oportunidad tornaba improcedente agotar el referido trámite, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio).
La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el llamamiento a calificar servicios del señor Carlos Enrique León Soto se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones discrecionales dentro de la fuerza pública, o si, por el contrario, la entidad incurrió en falsa motivación y desviación de sus atribuciones. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. El retiro de las fuerzas militares por llamamiento a calificar servicios El artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares» contempló el retiro de las Fuerzas Militares en los siguientes términos: Artículo 99.
Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.
Dentro de las causales de retiro el artículo 100 ibidem,5 contempla el llamamiento a calificar servicios. Dispone la norma lo siguiente: Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6.
Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1.
Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 5 Texto mmodificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006 12 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto 6.
Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. [Resalta la Sala]. A su vez, el artículo 103 del decreto aludido señaló que6 «los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro».
De esta manera, procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, para el caso de los oficiales, excepto los de rango de general o de insignia, se requiere para el retiro, por ordenarlo el artículo 99 del decreto citado, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
El llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el gobierno nacional, dentro de un margen de oportunidad, necesidad y conveniencia, para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este mecanismo se pueda equiparar a una sanción. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 19957 manifestó lo siguiente: […] “calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las 6 Texto modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006 7 Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.
Bajo estos parámetros, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio y, en palabras de esta corporación, «atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal».8 En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analiza, la jurisprudencia ha sido del criterio que ella «está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro».9 En ese sentido, la decisión no requiere de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, en el caso de los oficiales de que trata el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, se exige también el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa.10 No obstante, ello no quiere decir que el ejercicio de la facultad discrecional examinada pueda ser usada para la persecución o abusos de poder o como sanción y, por ello, quien se crea afectado por el respectivo acto puede impugnarlo en sede jurisdiccional.
La posición aludida fue ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia SU - 217 de 28 de abril de 2016 en la que manifestó lo siguiente: 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 4 de abril de 2019, radicado: 08001-23-33-000-2014-01097-01(1379-17), actor: Juan Carlos Jaimes Bedoya, consejero ponente: William Hernández Gómez. 9 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, magistrado ponente: Jorge Pretelt Chaljub. 10 «Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016, afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional».
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de octubre de 2018, radicado: 25000-23-42-000-2013-01997- 01(0631-15), actor: David Antonio Vargas Ibáñez, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto 20.
En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […] 25.
En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. [Resalta la Sala].
De esta manera, los actos de retiro por calificación de servicios no requieren motivación, pues esta se entiende dada conforme a los parámetros de la ley, según se expone en la jurisprudencia transcrita. Además, la Corte aclara dos aspectos que también son fundamentales en el trámite administrativo que se estudia i) que el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta, de modo que limite la facultad discrecional aludida, y ii) que la carga de probar que el acto contiene otras motivaciones ocultas a las que autoriza la norma es del afectado.
Respecto del primer punto, el Consejo de Estado comparte el criterio de que «un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro»,11 puesto que «el buen cumplimiento de las 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de julio de 2019, radicado: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17), actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo».12 En relación con el segundo punto, debe decirse que el acto administrativo se presume legal (artículo 88 del CPACA) y que es deber de quien alega desviación de poder, falsa motivación o cualquier fraude en la decisión demostrarlo.13 En esa línea se ha dicho que «en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura».14 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: i) El 1 de enero de 1990, el señor Carlos Enrique León Soto ingresó al Ejército Nacional, como alumno, durante su permanencia, tuvo los siguientes ascensos: a cadete, el 16 de febrero de 1990; a alférez, el 1 de diciembre de 1991; a subteniente, el 1 de diciembre de 1992; a teniente, el 2 de diciembre de 1995; a capitán, el 3 de 12 Ibidem.
Criterio también esbozado en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871-11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017, radicado: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014), consejero ponente César Palomino Cortés. 13 En la sentencia SU-091 de 2016 a la que se ha hecho referencia se afirmó lo siguiente: «En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten» (Negrilla fuera de texto). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de julio de 2019, radicado: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17), actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto diciembre de 1999; a mayor, el 1 de diciembre de 2005; y a teniente coronel, el 2 de diciembre de 2010.15 El extracto de hoja de vida da cuenta de que laboró en distintas unidades, entre ellas, el despacho del ministro de defensa, la Escuela Superior de Guerra alumnos y la Escuela de Artillería, entre otras, y que desempeño los cargos de asesor, comandante de pelotón, comandante de batallón, etc.
Además, que recibió condecoraciones y distintivos militares nacionales, entre ellos, la Orden del Mérito José María Córdoba, la Orden Antonio Nariño, la Medalla Miguel Antonio Caro, la Medalla Campaña del Sur, etc.16 ii) El 24 de septiembre de 2015, el Comité de Evaluación de los Oficiales del grado Teniente Coronel del Ejército Nacional, señaló al TC Carlos Enrique León Soto, dentro del personal que recomendó no ascender.17 iii) El 26 de noviembre de 2015, por Acta 12, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta que el Comité de Evaluación no recomendó el ascenso del teniente coronel León Soto al grado inmediatamente superior, recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios, con fundamento en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, que faculta al Gobierno nacional para decidir el retiro, por esta causal, de los uniformados que cumplan el requisito de tiempo de servicio exigido, que garantice el acceso a una asignación de retiro.18 iv) El 20 de enero de 2016, por Resolución 370, el ministro de defensa nacional retiró del servicio activo de las Fuerza Militares, en forma temporal, con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, al teniente coronel Carlos Enrique León Soto.19 15 Extracto de la hoja de vida del demandante, expedida el 30 de enero de 2019 por la Dirección de Personal del Ejército (folios 744 al 749). 16 Ibidem 17 Folios 799 al 805 18 Folios 750 al 754 19 Folios 6 al 8 17 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto v) El 30 de enero de 2019, la Sección de Atención al Usuario del Ejército Nacional certificó que el TC Carlos Enrique Soto prestó sus servicios en la institución durante 26 años, 2 meses y 3 días.20 vi) El 15 de agosto de 2017, mediante acto proferido dentro del radicado 008-2013 por el comandante de la Quinta Brigada del Ejército Nacional, se dispuso «ARCHIVAR de manera definitiva, las diligencias investigativas adelantadas en contra de los Señores Teniente Coronel (r) Carlos Enrique León Soto, […] quien para la época de los hechos se desempeñaba como Comandante del Batallón de Artillería No. 5 "CT.
José Antonio Galán" [ I»,21 al encontrar que: […] Con los argumentos defensivos presentados por el señor TC ® CARLOS ENRIQUE LEON SOTO, se desvirtúan los dos cargos formulados, es decir, logró demostrar que adoptó las medidas preventivas necesarias, (folio 1588 al 1590), para la defensa de la base de patrulla móvil al mando del ST.
DIEGO AGUDELO MANZO; Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto se puede concluir que las supuestas irregularidades manifestadas inicialmente en la presente investigación Disciplinaria no existieron, y por esta razón queda demostrado que la conducta es atípica y no se adecua ni corresponde a ningún tipo de falta disciplinaria. 2.4.
Análisis de la Sala. El caso concreto A fin de resolver el problema jurídico planteado, es necesario destacar que en el recurso de apelación el señor León Soto insiste en que el acto por el cual se dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicios está viciado por falsa motivación y desvío de poder, comoquiera que no obedeció a necesidades del servicio sino a la no recomendación del Comité Evaluador por un presunto fracaso operacional. 2.4.1.
Frente a la falsa motivación del acto administrativo 20 Folio 755 21 Folios 771 al 785 18 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto El artículo 137 del CPACA estableció como causal de nulidad de los actos administrativos, entre otras, la falsa motivación, vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los fundamentos de hecho y de derecho que se tienen en cuenta para su expedición.22 Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de la voluntad de la administración. La Corte Constitucional la ha definido como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad».23 En ese orden, lo actos administrativos al expedirse deben cumplir ciertos presupuestos entre los que se encuentran los siguientes: i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y; ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso.
La falsa motivación, entonces, ocurre cuando no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que quedaron consignados en la decisión.24 En otros términos, esta causal de nulidad tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad.25 Jurisprudencialmente se afirma que esta se configura cuando concurren los siguientes elementos:26 Además también se puede afirmar que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado 22 En relación con el vicio de falsa motivación puede examinarse la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 19 de julio de 2018, radicado: 110010325000201600089 00 (0461-2016), suspensión provisional; actor: Nación, Fiscalía General de la Nación, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 23 Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 24 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo de 2017.
Procesos acumulados con los siguientes radicados: 11001-03-25-000-2016-00019-00 (0034- 2016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052-2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156-2016) 11001-03-25-000-2016-00064-00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00 (0184-2016) 11001-03-25- 000-2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001-03-24-000-2016-00002- 01 (0310-2016); consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 25 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 7 de junio de 2012, radicado: 2006-00348. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2017, radicado: 54001-23-31-000-2009-00182-01(3555-14), actor: Carlos Mario David Pérez, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.
Es claro así, que para la configuración de este vicio es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados. De otro lado, quien alega la existencia de esta causal de nulidad tiene la carga probatoria de demostrarla, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad (artículo 88 CPACA).27 En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual es aplicable para los Oficiales, por así ordenarlo el Decreto 1791 de 2000.
En este orden, como el demandante alega que el decreto que lo retiró está viciado de nulidad por falsa motivación, la Sala considera necesario transcribir algunos apartes de la decisión acusada, así: Que la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión ordinaria del 26 de Noviembre de 2015, registrada en el Acta No. 12, recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo por «Llamamiento a Calificar Servicios", del señor Teniente Coronel LEON SOTO CARLOS ENRIQUE, identificado con Cédula de Ciudadanía N° 79.248.096, por las razones que se exponen a continuación: “[…] Que el artículo 103 del Decreto Ley 1790 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006) establece: "Llamamiento a calificar servicios.
Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación 27 Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, radicado: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa.
En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». 20 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto de retiro", dicho retiro no es producto de una sanción disciplinaria sino la aplicación de la facultad ya mencionada. […] Que el Comité de Evaluación, realizado el estudio correspondiente no recomendó el ascenso al grado inmediatamente superior, tomando en consideración el fracaso operacional en el municipio de Chitagá (Norte de Santander), el 24 de mayo de 2014 cuando se desempeñaba como Comandante de la Fuerza de Tarea Bridón de la Quinta Brigada — Segunda División, donde fueron asesinados 1-0-10, un suboficial secuestrado y la pérdida de 11 fusiles, una ametralladora, hechos realizados por el E.L.N.; situación que reviste una gravedad que muestra que no tiene el perfil para desempeñar como Comandante y/o pertenecer al Estado Mayor de una unidad operativa, situación que afecta el servicio de manera grave pues no se puede contar con el oficial, para asignarle funciones de Coronel.
Que conforme lo dispone el Decreto No. 0991 de115 de mayo de 2015, al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que sean retirados del servicio activo después de (15) años por retiro llamamiento Calificar Servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los (3) meses de alta, a que se les pague una asignación mensual de retiro”. […] Que en este orden de ideas, la permanencia del personal uniformado no depende solamente de una hoja de vida en donde no se advierta la existencia de antecedentes penales o disciplinarios en contra, ni de la revisión de conceptos obtenidos con anterioridad al retiro, sino cobra relevancia las necesidades de la fuerza y los cupos en cada arma. […] […] el ordenamiento jurídico prevé unos procedimientos y causales para disponer el retiro del personal de Oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares, dispositivos legítimos y así definidos por la jurisprudencia constitucional, dado que se trata de un mecanismo democrático que permite la participación de otras personas en los grados superiores, a través del ascenso y promoción, para el logro y la renovación permanente de los cuadros directivos de las Fuerzas Militares pues al retiro por medio del llamamiento a calificar servicios no se le adscriben los efectos del retiro genérico laboral sancionatorio, como la destitución, teniendo en cuenta que incluso puede volver a ser llamado al servicio activo. […] Que aunado a lo anterior, las disposiciones mencionadas facultan al Gobierno Nacional para decidir el llamamiento a calificar servicios a los uniformados que cumplan con el requisito del tiempo de servicio exigido que garantiza el acceso a una asignación de retiro, puesto que solo se está dando aplicación a una norma positiva que prevé la situación específica del retiro del servicio por el cumplimiento del lapso en servicio activo, preestablecido por la ley. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto Que según certificación de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por el Oficial de Altas y Bajas de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el señor Oficial cuenta con un tiempo de servicio superior a veinticinco (25) años. [ ].
Pues bien, al revisar las consideraciones del acto acusado, la Sala encuentra que el ministro de defensa indicó (i) que la causa del retiro del oficial León Soto fue el llamamiento a calificar servicios, y (ii) que dicha forma de cese en el servicio activo no significa una sanción, ni una exclusión infamante o deshonrosa, sino ―por el contrario― un instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica.
Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exige el Decreto 1791 de 2000 —artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000— para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, por cuanto el demandante alcanzó el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro. En efecto, con la copia del extracto de hoja de vida se probó que el oficial ingresó al Ejército Nacional el 1 de febrero de 1990 y sirvió un total de 26 años, 2 meses y 3 días, luego tenía el tiempo cumplido para el reconocimiento de la prestación social.28 Además, se cumplió con el requisito establecido para el caso de los oficiales, según el cual, se requiere para el retiro, por ordenarlo el artículo 99 del decreto citado, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, el que se otorgó por medio del Acta 12 del 26 de noviembre de 2015.
De acuerdo con lo expuesto, es claro que en la expedición del acto acusado se acataron los presupuestos legales, en la medida que, previo a emitirlo, se verificó la acreditación de los requisitos referidos, única motivación que exigen las normas. Vale la pena destacar que el llamamiento a calificar servicios es una causal de retiro 28 Al respecto se debe recordar que el comandante del Ejército Nacional resolvió «Retirar [al demandante] del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva “Por Llamamiento a Calificar Servicios”» y como fundamento de su decisión indicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 «los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro», y explicó que dicha causal «corresponde a una facultad discrecional que se ejerce en pro del servicio y por conveniencia del mismo y de la administración pública». 22 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto con la cual se pretende renovar el personal de la Fuerza Pública para garantizar el mejoramiento del servicio.
Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que se trata de «un instrumento valioso de relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional, en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para permitir el ascenso y promoción de otros»29 y que garantiza la estructura jerárquica y piramidal de la Fuerza Pública30 y, como consecuencia de ello, el único requisito es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución que le otorgue el derecho a la asignación de retiro.
En tal sentido, no le asiste razón a la parte apelante toda vez que la entidad enjuiciada ajustó su proceder a la motivación que la ley exige en estos casos. 2.4.2. De la desviación de poder Uno de los elementos del acto administrativo es el elemento teleológico que hace referencia a los fines que se persiguen con su expedición, en tanto que el propósito de aquel no lo fija la administración, sino el constituyente y el legislador, quienes lo entienden emitido para cumplir los fines previstos en el artículo 2 constitucional y 1 de la Ley 1437 de 2011, esto es, el buen servicio público, la buena marcha de la administración y el interés general.31 Atendiendo estos postulados, se deduce que el vicio de «desviación de poder» ocurre cuando la intención de la autoridad, al expedir el acto, se aleja del interés general y del contenido de las normas que autorizan proferirlo.32 De este modo, se afecta el elemento teleológico del acto administrativo, ya que su propósito siempre ha de ser el previsto por el ordenamiento jurídico: el interés general.
En ese sentido, 29 Corte Constitucional, Sentencia T-107 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 30 Corte Constitucional, Sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 31 Ibidem 32 «El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia».
Sentencia C- 452 de 1998 M. P. Antonio Barrera Carbonell. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto la doctrina ha señalado que «Hay desviación de poder cuando la administración utiliza una facultad otorgada por la ley, persiguiendo un fin distinto de aquél que se pretendía obtener cuando aquella atribuyó la competencia al órgano o funcionario público».33 En consecuencia, para que pueda hablarse de la configuración de este vicio es necesario que se demuestre que su propósito no era el buen servicio público.
En efecto «su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto».34 Para ello, la carga de probar la desviación de poder es de la parte que la alega, por lo que le incumbe acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los que la norma preveía. Así lo precisó esta corporación al señalar que «la definición de la existencia de un vicio de poder pasa por llegar al convencimiento de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime ni aligera la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración».35 33 El autor cita al tratadista italiano Guido Zanobini quien alude como móviles característicos de la desviación de poder, los siguientes «Móvil personal: cuando el agente profiere el acto con un propósito egoísta, bien de carácter privado (una venganza) o bien de carácter político (favorecer o eliminar un candidato en una elección, etc.). - Cuando el acto se profiere con el propósito de perjudicar a un tercero y favorecer a otro. - Cuando se pretende favorecer un interés general, pero diferente el perseguido por la ley en que se fundamenta el acto».
Younes Moreno, Diego, Curso de derecho…Op. cit. P. 232. 34 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 3 de diciembre de 2018, radicado 11001-03-24-000- 2013-00328-00. M.P. Oswaldo Giraldo López. En otra providencia se señaló «La desviación de poder supone el ejercicio de unas atribuciones válidamente conferidas, pero en forma desviada, incardinada al logro de fines que son diferentes de aquellos para cuya realización esas atribuciones fueron concebidas.
Entraña, entonces, una traición al interés general que justifica la atribución de competencias» Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, radicado 66001-23-31-000-2003-00588-02(44009), M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 28 de junio de 2019. 35 Consejo de Estado. Sección Segunda, providencia del 15 de febrero de 2018, expediente: 1615-16.
M.P. William Hernández Gómez. En la sentencia se citó otra providencia que indicaba «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma» El texto corresponde la sentencia del 23 de febrero de 2011;
Sección Segunda, Subsección B; M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; radicado 17001 23 31 000 2003 01412 02(0734-10). 24 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto En el presente caso, el demandante alega que su retiro no buscó el mejoramiento del servicio, sino que obedeció a la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa que, a su vez, se basó en la decisión del Comité de Evaluación para no recomendar su ascenso al grado de coronel.
Al respecto, la Sala advierte que es cierto que el Comité de Evaluación decidió no recomendar el ascenso del actor al grado superior, para lo cual tuvo en consideración la presunta responsabilidad del demandante en un operativo militar del cual, a la postre, resultó exonerado, lo que dio lugar al archivo de las diligencias investigativas adelantadas en su contra.
Sin embargo, la recomendación de retiro de la Junta Asesora, por medio del Acta 12 del 26 de noviembre de 2015, no solo aludió al concepto del comité Evaluador, sino que se basó en la facultad del gobierno nacional para decidir el llamamiento a calificar servicios a los uniformados que cumplan el requisito de tiempo exigido, que garantiza el acceso a una asignación de retiro; en ese contexto, apuntó que «solo se está dando aplicación a una norma positiva que prevé la situación específica del retiro del servicio por el cumplimiento del lapso en servicio activo, preestablecido por la ley».
Así las cosas, la motivación exigible está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicios y ser acreedor de la asignación de retiro, los cuales se encuentran plenamente acreditados en el expediente. En ese sentido, si bien es cierto que de la hoja de vida del oficial León Soto se puede concluir que en servicio activo tuvo un desempeño que le hizo merecedor de múltiples felicitaciones y condecoraciones, tal particularidad no enerva la legalidad del acto administrativo ni es un motivo que limite el ejercicio de la facultad discrecional de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, puesto que esta no representa una sanción por un mal comportamiento, sino una herramienta válida que permite el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares.
En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución militar puede ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de 25 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto conveniencia, con independencia de la excelente hoja de vida de cada oficial.
Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos. La decisión, entonces, debe atender situaciones que no se enmarcan solo en el buen desempeño y debe estar fundada en los requisitos que exigen los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, según se expuso en el capítulo precedente.
Además, como se explicó y ha sido la línea jurisprudencial, el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta y no limita la facultad discrecional, pues el cabal cumplimiento de las funciones es connatural al ejercicio de la labor. De esta manera, el demandante no puede pretender que por su desempeño y formación lo ampare una expectativa legítima de ser ascendido y no ser retirado del servicio, en razón a que la decisión no depende en todo de tales aspectos.
Se reitera que la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», es el relevo de la línea jerárquica en las Fuerzas Militares, y el único presupuesto, conforme lo señaló la Corte Constitucional,36 es «[…] haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro37[…]».
La Sala subraya que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia, respecto de los tenientes coroneles, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora. También se insiste en que, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción 36 SU-091 de 2016. 37 Así el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 prevé: «[…] Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]».
(Resaltado intencional). 26 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido.
En tal medida y por virtud de dicho mandato legal, la institución militar puede ascender a unos miembros y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos.38 De lo contrario, si existiera la obligación de ascender o de mantener a todos los miembros de las Fuerzas que cumplieran con los requisitos mínimos previstos en la ley, no sería entonces una prerrogativa del Ejecutivo y las necesidades del servicio, criterios estos que son, desde el punto de vista jurídico, los que se deben tener en cuenta para ello.39 En tales condiciones, la Sala concluye que el acto administrativo acusado se encuentra debidamente motivado, en razón a que, se insiste, se tuvo en cuenta no solo el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, sino también la trayectoria laboral del demandante, en la medida en que 38 Al respecto consultar la sentencia de esta Sección fechada 9 de julio de 2020.
Radicado: 25000-23-42-000- 2013-01241-01(2334-17). 39 Corte Constitucional. Sentencia del 9 de agosto de 2005, C-819/05. «En la misma línea, la existencia de vacantes en la línea correspondiente determina el número de promociones al grado de que se habla, pues es probable que el número de aspirantes sea superior a las plazas disponibles según el decreto de planta respectivo.
Sobre este particular, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 1790 de 2000, la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares será definida por el Gobierno Nacional, de acuerdo con un plan quinquenal diseñado sobre las necesidades del servicio, en el que se incluya el número de miembros por grado que requiera cada una de las fuerzas militares.
En estas condiciones, es claro que el número de ascensos que corresponda a cada uno de los grados depende de la existencia de las vacantes en la planta de personal, según lo haya determinado el Gobierno Nacional en las condiciones previstas y de conformidad con el presupuesto que para el sostenimiento de dicha planta se haya incluido en la Ley Anual de Presupuesto.
Por ello, entre las demás razones que han sido expuestas, no es factible admitir que todos los aspirantes a ascender al grado de Sargento Mayor, que cumplan con los requisitos objetivos de calificación, tengan el derecho al correspondiente ascenso, pues en este caso sería la cantidad de aspirantes la que definiría la planta de personal y no la resolución del Gobierno Nacional, como de manera clara lo estipula la norma.
Por lo anterior, son las razones del servicio las que determinan, finalmente, qué porcentaje de los aspirantes a recibir el grado de Sargento Mayor o equivalente pueden efectivamente recibirlo. […] Teniendo en cuenta que no todos los aspirantes a la promoción militar pueden ser ascendidos al grado de Sargento Mayor o equivalentes, esta Corporación reconoce que el Comando de la Fuerza es el encargado de seleccionar aquellos aspirantes que, luego de haber aprobado los requisitos objetivos exigidos por la legislación pertinente, pueden recibir el grado inmediatamente superior». 27 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto acreditaba más de 25 años de servicios para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro. 2.5.
De la condena en costas De conformidad con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la demandante, al no observarse su causación, en tanto no hubo intervención de las partes en segunda instancia ante la ausencia de un período probatorio y el consecuente traslado de alegatos de conclusión, según lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), tal como se indica en la constancia secretarial visible a folio 166 del expediente. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad del acto enjuiciado y, en consecuencia, se debe confirmar la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 10 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por 28 Radicado: 25000 23 42 000 2016 03930 01 (4119-2021) Demandante: Carlos Enrique León Soto Carlos Enrique León Soto contra la Nación ―Ministerio de Defensa-Ejército Nacional―.
Segundo. Sin condenar en costas de segunda instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.