Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: COLMENA SEGUROS S.A. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN El despacho se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la decisión adoptada en la audiencia inicial celebrada el 20 de agosto de 2021 por la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el dictamen pericial de parte y la declaración de tercero solicitadas en la demanda1.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Colmena Seguros S.A., actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, presentó demanda2 en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio del Trabajo 1 Ingresó a despacho el 11 de agosto de 2023.

Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2016 02030 01. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2016 02030 01. Archivo “CUADERNO PRIN (…)”, pág. 3. Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 y Positiva Compañía de Seguros S.A., para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.

Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 5619 del 29 de diciembre de 2015 y 1373 del 25 de abril de 2016, proferidas por la Directora de Riesgos Laborales del Ministerio de Trabajo y la Subdirectora de Pensiones de la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, actuando como delegatarias de los Ministros de Trabajo y de Hacienda y Crédito Público, respectivamente. 2.

Que como consecuencia de la declaración anterior, y en aras de lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados a mi representada, se declare que la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DEL TRABAJO está obligada a reembolsarle a COLMENA SEGUROS S.A. la suma total que, por concepto del monto de compensación a su cargo canceló a favor de POSITIVA COMPAÑÍA, esto es, la suma de (…) <$5.516.486.000.oo> (…), debidamente indexada a la fecha del pago efectivo por parte de las entidades demandadas. 3.

Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DEL TRABAJO a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; incluyendo el reconocimiento y pago de intereses moratorios respecto de las sumas a las que resulte condenada.

(…) PRETENSIONES SUBSIDIARIAS (…) 1. Que como consecuencia de la declaración anulatoria, y en aras de lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados a mi representada, se declare que POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. está obligada a reembolsarle a COLMENA SEGUROS S.A. la suma total que, por concepto del monto de compensación a su cargo canceló a favor de POSITIVA (…), esto es, la suma de (…) <$5.516.486.000.oo> (…) debidamente indexada a la fecha del pago efectivo por parte de las entidades demandadas. 2.

Que se ordene a COLMENA SEGUROS S.A. a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; incluyendo el reconocimiento y pago de intereses moratorios respecto de las sumas a las que resulte condenada […]”. En el mismo escrito de la demanda se solicitó la práctica de las siguientes pruebas: Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 “[…]

7.2. DICTAMEN DE PARTE Dictamen rendido por el doctor Juan Felipe Restrepo, profesional especializado, que versa sobre circunstancias de orden técnico que se han alegado como motivos de ilegalidad del Decreto 2509 de 2015. Con el mismo se pretende probar cuestiones de orden técnico que afectan la constitucionalidad del Decreto 2509, entre las que se cuenta el hecho de que por virtud de aquel se generarán efectos contrarios a los que se pretenden por el Sistema de Seguridad Social, contraviniendo la finalidad del mismo, así como la dispuesta en la Ley marco que dio origen al mencionado Decreto, Al aplicación (sic) de dicha norma inconstitucional, para expedir las Resoluciones demandadas, hace estas últimas ilegales, lo que refleja la pertinencia y conducencia de esta prueba.

7.3. DECLARACIONES DE TERCEROS Para que declaren sobre las circunstancias de orden técnico relacionadas con el mecanismo de compensación creado por virtud del Decreto 2509 de 2015 y sobre todo lo que les conste en relación con las situaciones a que la presente demanda se refiere, solicito se fije fecha y hora con el propósito de que se le reciba declaración a JAVIER BOH[Ó]RQUEZ, funcionario de COLMENA SEGUROS S.A., quien podrá ser citado a la siguiente dirección (…) de la ciudad de Bogotá D.C. […]”. 1.2.

La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y asignada por acta de reparto del 6 de octubre de 2016 al despacho del magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, de la Subsección B, Sección Primera de dicha Corporación, quien en proveído del 24 de agosto de 2017 la admitió inicialmente3; sin embargo, por auto del 25 de septiembre de 20204 declaró la nulidad de lo actuado desde dicho auto, por cuanto no se había dispuesto la vinculación de Positiva Compañía de Seguros S.A. como parte demandada en el proceso. 1.3.

Por auto del 9 de octubre de 20205 se admitió nuevamente la demanda, y se ordenó notificar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio del Trabajo, a Positiva Compañía de Seguros S.A. y al Ministerio Público. 3 Ibidem, págs. 283 y 304. 4 Visto en el índice 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2016 02030 00. 5 Visto en el índice 28 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2016 02030 00.

Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.4. Por auto del 3 de junio de 20216, la Sala de la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las excepciones previas formuladas por la parte demandada. 1.5.

La decisión recurrida Por auto dictado en la audiencia inicial celebrada el 20 de agosto de 20217, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el dictamen pericial y la declaración de tercero solicitadas en la demanda. En cuanto a la prueba pericial, señaló que “(…) como estamos discutiendo las resoluciones como tal, y se ha dicho es que falta de motivación, se ha dicho que se violó el debido proceso, se ha dicho que no están esas razones allí, y la cuestión de inconstitucionalidad; pues frente a esos aspectos son los que le corresponde pronunciarse a la Jurisdicción en primera instancia, (…) pero la situación es que básicamente no tiene sentido que el doctor Juan Felipe se pronuncie sobre aspectos de derecho de la constitucionalidad o no, máxime (…) porque el 226 del Código General del Proceso (…) dice ‘no serán admisibles (…) dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho’, y habría que destacar que (…) aquí no estamos conociendo de la nulidad del Decreto 2509 sino de la nulidad de las resoluciones que expidió el Ministerio de Trabajo y Hacienda, por lo cual resuelta entonces (…) impertinente e inconducente esa solicitud probatoria (…)”.

Frente a “(…) las declaraciones de parte, que la parte demandante solicita se llame a declarar al señor Javier Bohórquez, funcionario de Colmena (…)”, indicó que “(…) también el despacho llega a esa misma conclusión de que en realidad (…) lo que estamos viendo es que la discusión que 6 Visto en el índice 37 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2016 02030 00. 7 Visto en el índice 51 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2016 02030 00.

Archivo PDF “10_AUDIENCIA (…)” y archivo mp4 “AUDIENCIA INICIAL 2016-2030 (…)”, minuto 55:03 a 59:45. Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 tenemos aquí frente a esas resoluciones que impusieron esas cuotas de compensación al sistema, (…) realmente esto no se resuelve sobre un testimonio, sobre una eventual confesión que tuviera a propósito de un interrogatorio, sino realmente con el expediente administrativo, (…) pero no (…) hay que cotejar que si efectivamente el testigo nos puede indicar o menos aun aquí si las partes y representante legal puede dar lugar a que confiese frente a esos otros elementos o que explique los hechos relacionados, porque en realidad pues ahí esta el procedimiento administrativo que se siguió y culminó con esos actos administrativos, (…) por lo tanto para el juicio de validez no resulta conducente ni pertinente (…) la declaración de la propia parte solicitada por Colmena, de su funcionario, sobre la aplicación y la compensación prevista en ese Decreto (…)”. 1.6.

El recurso de apelación En la misma audiencia celebrada el 20 de agosto de 2021, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en contra de las decisiones de “(…) negar la práctica del dictamen pericial, así como la declaración testimonial solicitada (…)” en la demanda8. Indicó que “(…) si bien es cierto (…) se presentó una controversia jurídica de constitucionalidad y de legalidad frente a los actos acusados, no puede desconocer el despacho que esta controversia no es un tema de puro derecho, no es de esos temas en los cuales uno se circunscribe al análisis de una norma, interpretación, esto es un tema que tiene un altísimo componente de grado técnico, y así lo planteamos nosotros en nuestra demanda, simplemente por poner un ejemplo, nosotros señalamos que (…) las resoluciones acusadas no cumplen con el propósito para el cual fueron previstas por el ordenamiento que era evitar la concentración de riesgos de mercado, en el mercado de los riesgos laborales; entonces eso 8 Ibidem, minuto 01:01:18 a 01:07:32.

Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 no es un tema de puro derecho, eso requiere un alto componente técnico, y así se demostró a lo largo del procedimiento administrativo, a tal punto que fue necesario practicar la declaración de un perito técnico para poder dilucidar si la decisión que inicial o primigeniamente habían adoptado los Ministerios, se avenía o no al ordenamiento jurídico (…)”.

Aseveró que “(…) el dictamen rendido (…) no es un dictamen de derecho, en ese dictamen, esa persona que es un actuario, (…) no se pronuncia sobre legalidad, ni constitucionalidad, ni argumentos jurídicos, él muestra una perspectiva técnica desde el punto de vista técnica de la actuaria, que es una ciencia profesional que requiere conocimientos especializados de los cuales el común de los abogados carecemos, (…) para explicar cuáles son las consecuencias y el impacto que el decreto en el cual se fundan las resoluciones causan en el mercado y por qué ese impacto resulta contrario (…) al ordenamiento jurídico (…)”; y que “(…) sí resulta pertinente y sí resulta relevante la prueba, porque precisamente uno de los cargos de nulidad que se plantean frente a los actos particulares es que el decreto general (…) que les sirve de basamento es contrario de la constitución (…)”.

Por último, señaló que “(…) lo propio vale decir frente a la declaración solicitada de terceros, el testimonio del doctor Javier Bohórquez, [que] también tiene ese mismo propósito, explicar desde una perspectiva técnica, incluso así se solicitó la prueba (…)”, y que “(…) si bien es cierto en este procedimiento no se esta demandando la inconstitucionalidad ni la ilegalidad del Decreto 2509 de 2015, sí se le está solicitando al Tribunal (…) que lo inaplique por inconstitucional (…)”. 1.7.

Traslado del recurso En la misma audiencia se corrió traslado del recurso a la parte demandada y al Ministerio Público, quienes se pronunciaron en los siguientes términos9: 9 Ibidem, minuto 01:07:50 en adelante. Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 - Ministerio de Hacienda y Crédito Público: Solicitó confirmar la decisión recurrida porque considera que en el caso se está discutiendo un tema de puro derecho, como es la nulidad de las resoluciones acusadas. - Positiva Compañía de Seguros: Pidió igualmente mantener la decisión recurrida, y puso en conocimiento que la empresa tiene en curso ante el Consejo de Estado una demanda de nulidad en contra del Decreto 2509 de 2015. - Ministerio Público: Manifestó que está parcialmente de acuerdo con la decisión recurrida, y que comparte la posición de la parte actora con relación a la decisión de no decretar la prueba pericial. 1.8.

En la misma audiencia inicial10, el magistrado sustanciador de primera instancia resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la decisión, y concedió el recurso de apelación. 1.9. Por auto del 1 de agosto de 202311, el despacho de conocimiento de primera instancia ordeno dar cumplimiento a la orden impartida en la audiencia inicial del 20 de agosto de 2021, con el fin de darle trámite al recurso de apelación concedido. 1.10.

Remitido a esta Corporación, el asunto fue asignado por acta individual de reparto del 9 de agosto de 2023 al despacho e ingresó el 11 de agosto de 2023 para resolver12. 10 Ibidem, minuto 01:12:41 en adelante. 11 Visto en el índice 62 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2016 02030 00. 12 Visto en los índices 1 y 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2016 02030 01.

Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El despacho es competente para resolver el presente recurso con fundamento en lo dispuesto por los artículos 12513 y 15014 del CPACA. 2.2.

Procedencia y oportunidad Atendiendo lo previsto por el numeral 7 del artículo 243 del CPACA15, el recurso de apelación es procedente contra el auto cuestionado en la medida que denegó el dictamen pericial y el testimonio solicitados en la demanda. En cuanto a la oportunidad, se advierte que el auto fue proferido en la audiencia inicial y el recurso de apelación se interpuso y sustentó en la misma audiencia, de donde se desprende que se presentó en tiempo16.

Por lo tanto, es procedente descender a su estudio. 2.3. Examen del recurso En el asunto bajo examen, el a quo negó el dictamen pericial solicitado por la parte actora, por considerar que se trata de una petición probatoria 13 El artículo 125 del CPACA dispone: “La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia”. 14 “ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia (…) de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. 15 “ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) // 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas (…)”. 16 El artículo 244 del CPACA establece que: “(…) [s]i el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados (…)”.

Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 inconducente e impertinente, dado que lo discutido es un asunto de derecho. A su turno, la parte recurrente insiste en que no se está ante una controversia de puro derecho porque “(…) tiene un altísimo componente de grado técnico”, y que “(…) el dictamen rendido” “(…) muestra (…) desde el punto de vista técnico de la actuaria, (…) cuáles son las consecuencias y el impacto que el decreto en el cual se fundan las resoluciones causan en el mercado (…)”.

En relación con el testimonio expuso que “(…) el testimonio del doctor Javier Bohórquez, también tiene ese mismo propósito, explicar desde una perspectiva técnica, incluso así se solicitó la prueba (…)”. El despacho, para resolver, se pronunciará frente a (i) la prueba pericial pedida, y posteriormente (ii) sobre la declaración del tercero. 2.3.1.

La prueba pericial El artículo 218 del CPACA preceptúa que la prueba pericial se regirá por las normas establecidas en el mismo código y, en lo no previsto, por las disposiciones del Código General del Proceso; así mismo, dispuso que el dictamen pericial puede aportarse o solicitarse, según sea el caso, en las oportunidades legales procedentes17.

Por su parte, el artículo 226 del Código General del Proceso enseña que la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y, que no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho. 17 Artículo 212 del CPACA “(…) En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En este sentido, ha dicho esta Sección que18 “(…) para ordenar un dictamen pericial es necesario presentar una solicitud que exponga los hechos que generan incertidumbre y que deben ser objeto de la prueba.

Asimismo, la comprobación de estos hechos debe requerir de un experto en la materia, implicando que el Juez carezca de tales conocimientos debido a la naturaleza científica, técnica o artística de los asuntos en cuestión (…)”. Acorde con las disposiciones legales mencionadas en precedencia y la jurisprudencia referida, el despacho estima que debe confirmarse el auto recurrido, en cuanto negó el dictamen pericial aportado con la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: (i) Como se anotó en precedencia, la parte actora solicitó en la demanda que se tenga como prueba el “(…) Dictamen rendido por el doctor Juan Felipe Restrepo, profesional especializado, que versa sobre circunstancias de orden técnico que se han alegado como motivos de ilegalidad del Decreto 2509 de 2015 (…)”.

Para el efecto, con la demanda se aportó el “DICTAMEN TÉCNICO ACTUARIAL A SOLICITUD DE COLMENA SEGUROS S.A.”19, emitido por el profesional Juan Felipe Restrepo O20, en el que se señala como objeto del mismo: “(…) El presente dictamen Técnico-Actuarial fue solicitado por COLMENA SEGUROS S.A. (…) con el propósito de que: i. Se realice un análisis técnico-actuarial de la totalidad del Decreto 2509 de 2015 y de su Anexo y a partir de esto se enumeren los posibles hallazgos conceptuales y técnicos que dificulten y/o distorsionen la aplicación del Decreto. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 22 de febrero de 2024. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 66001- 23-33-000-2022-00197-01. 19 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2016 02030 01. Archivo “CUADERNO PRIN (…)”, pág. 244. 20 No especifica día. Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ii.

Se responda el cuestionario de diecinueve (19) preguntas planteadas respecto a la forma como se estructuró el Sistema de Compensación Monetaria en el Decreto 2509 de 2015 (…)”. (ii) Se verifica que en el escrito de la demanda, en el acápite denominado “CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Y NORMAS VIOLADAS”21, la parte actora formuló los siguientes cargos de nulidad de los actos acusados: - “EXPEDICIÓN IRREGULAR DE LAS RESOLUCIONES 5619 DE 2015 Y 1373 DE 2016, COMO CONSECUENCIA DE SU INSUFICIENTE MOTIVACIÓN (…) AL NO EXPRESAR LAS CIFRAS CON BASE EN LAS CUALES SE APLICÓ LA FÓRMULA ESTABLECIDA EN EL ANEXO DEL DECRETO 2509 DE 2015, Y POR ELLO RESULTAN VIOLATORIAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y EN PARTICULAR DEL DERECHO DE DEFENSA (…)”. - “(…) LAS RESOLUCIONES 5619 DE 2015 Y 1373 DE 2016 SON VIOLATORIAS DEL DECRETO 2509, EN LA MEDIDA EN QUE TUVIERON EN CUENTA, PARA EFECTOS DE CALCULAR EL VALOR A COMPENSAR, INFORMACIÓN DISTINTA DE LA INDICADA EXPRESAMENTE POR EL DECRETO 2509 DE 2015 EN EL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 2.2.4.9.2.3 (…)”. - “(…) FALTA DE COMPETENCIA DE LOS DELEGATARIOS DE LOS MINISTROS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DEL TRABAJO PARA EXPEDIR LAS RESOLUCIONES 5619 DE 2015 Y 1373 DE 2016 (…)”. - “(…) DESVIACIÓN DE PODER, COMO CONSECUENCIA DE QUE SE HA PRETENDIDO GENERAR CON LAS RESOLUCIONES UN EFECTO DISTINTO AL QUE SE HABÍA PREVISTO EN EL ORDEN JURÍDICO (…)”, “(…) toda vez que la obligación pecuniaria impuesta en cada una de las Resoluciones acusadas (…) tiene como cometido corregir los efectos de la concentración de riesgos e impedir la selección adversa de los afiliados al sistema de Riesgos Laborales, mientras que el propósito previsto por el 21 Resaltado propio de la cita.

Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 legislador cuando facultó al Gobierno Nacional para expedir las mismas, se centró en [que] se produjeran medidas administrativas que evitaran la concentración del riesgos (sic) y la selección adversa de afiliados por parte de las Administradoras de Riesgos Laborales (…)”22;

“(…) [e]n últimas, en este caso, se observa que se está favoreciendo principalmente a una entidad con capital estatal, en relación con la cual en los medios de comunicación se ha informado que el Gobierno Nacional está interesado en vender (…)”. - “(…) Violación del debido proceso (…)”, porque “(…) [l]a expedición de la Resolución 1373 de 2016 (…) se produjo impidiendo que se demostrara en el marco del procedimiento, la inconstitucionalidad del Decreto 2509 (…)”;

“(…) [e]n efecto, en el marco del proceso administrativo (…) se decretó un testimonio técnico; sin embargo (…) no se permitió que se realizaran preguntas asociadas a hechos que demostraran la inconstitucionalidad del citado Decreto (…)”. - “(…) LAS RESOLUCIONES (…) SON VIOLATORIAS DEL ARTÍCULO 4 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, AL HABER DADO APLICACIÓN AL DECRETO 2509 DE 2015 QUE ES INCONSTITUCIONAL POR DESCONOCER LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 48, 150 NUMERAL 12, 19 LITERAL D), 189 NUMERAL 25, 338, 363 Y 335 DE LA CARTA POLÍTICA (…)”.

En este punto alegó: • Falta de competencia constitucional del ejecutivo para crear contribuciones parafiscales. • Desconocimiento del principio de irretroactividad de la Ley porque [e]l Decreto 2509 ordena el cálculo de los valores a compensar con base en información de periodos anteriores a la expedición del Decreto. • [E]l Presidente intervino en el sector asegurador, en el ramo de riesgos laborales con franca vulneración del reparto de 22 Resaltado propio de la cita.

Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 competencias que en materia de intervención en la actividad aseguradora, financiera y bursátil, dispuso el constituyente. • El Decreto 2509 de 2015 es inconstitucional, al crear una competencia administrativa y radicarla en cabeza de los Ministros del Trabajo y de hacienda y Crédito Público. • El Decreto 2509 de 2015 es inconstitucional por desconocer lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, en la medida en que el Régimen Legal que se contraviene desarrolla los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad.

(iii) Atendiendo los cargos específicos de nulidad formulados en la demanda, el despacho estima que le asiste razón al a quo, puestto que la presente controversia no involucra en principio aspectos de orden técnico que requieran de conocimientos especializados para su verificación, habida cuenta que los cargos de nulidad, en general, no se fundan en consideraciones de orden actuarial ni hacen referencia al contenido del dictamen aportado, aunado a que en su mayoría se circunscriben a plantear argumentos de infracción de normas superiores cuya resolución no escapa de la órbita del conocimiento y competencia del administrador de justicia. Aunado a lo dicho, son inadmisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, y el que se aportó con la demanda tiene la finalidad de “(…) probar cuestiones (…) que afectan la constitucionalidad del Decreto 2509”.

Por lo anotado, no se cumplen los requisitos previstos por el artículo 226 del Código General del Proceso para tener como prueba en el asunto dicho dictamen, razón por la que el despacho confirmará el auto recurrido que lo negó. Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 2.3.2.

Declaración de tercero En el escrito de demanda, en el acápite denominado “DECLARACIONES DE TERCEROS”, se pidió que se fije fecha y hora con el propósito de que se le reciba declaración a JAVIER BOH[Ó]RQUEZ, funcionario de COLMENA SEGUROS S.A., para que declare “(…) sobre las circunstancias de orden técnico relacionadas con el mecanismo de compensación creado por virtud del Decreto 2509 de 2015 y sobre todo lo que les conste en relación con las situaciones a que la presente demanda se refiere (…)”.

Al efecto, el despacho advierte que, la parte actora solicitó en la demanda fue una declaración de tercero o testimonio de orden técnico, y no una “declaración de parte”, por lo que en ese marco debe analizarse el recurso planteado con el fin de verificar en el caso si procedía o no el decreto de la prueba. El artículo 212 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA, dispone que, para la solicitud y el decreto de un testimonio, la parte interesada deberá indicar “(…) el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba (…)”.

Sobre la finalidad de la identificación del declarante y la enunciación concreta de los hechos objeto de la prueba testimonial, esta Corporación ha explicado que su propósito es garantizar el derecho de contradicción y defensa de los sujetos procesales que intervienen “(…) en tanto que les permite conocer de antemano quién es la persona a testificar y sobre qué aspectos lo hará (…)”23.

Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que en cuanto a los testigos técnicos, estos “(…) no concurren al proceso a 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 5 de junio de 2023. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 05001-23-33-000-2019-02305-01.

Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 emitir opiniones, sino a relatar hechos que le constan por haberlos presenciado o por haber participado en los mismos; y cuando la explicación de tales hechos haga necesario exponer un concepto técnico, deben ser oídos porque ello permite precisar, entender y valorar su declaración”; así mismo, ha precisado que “(…) el testigo técnico tiene conocimientos especializados que cualifican su percepción de esos hechos, pero se diferencia claramente del perito porque su declaración no busca demostrar una hipótesis o dar una opinión a partir de sus conocimientos técnicos o científicos (…)”24.

Conforme con lo expuesto, el despacho concluye que en los términos en los que fue solicitada la prueba no se cumple el requisito previsto por el artículo 212 del Código General del Proceso, porque no se enunciaron concretamente los hechos objeto de la declaración, ni tampoco se explicaron las razones por las que el testimonio corresponde a la de un testigo especializado, ya que no se señalaron los hechos que presenció o en los que participó, ni sobre los cuales tiene conocimientos específicos que sean relevantes para resolver los cargos de nulidad planteados en la demanda, que, como se anotó en precedencia, en principio no involucrarían aspectos de orden técnico que requieran de conocimientos especializados para su verificación. En consecuencia, dicha declaración tampoco cumple los requisitos legales para su decreto, razón por la cual se confirmará la decisión de negarla.

En mérito de lo expuesto, el despacho en Sala Unitaria, 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 13 de julio de 2022. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Expediente radicación nro. 66 001 23 31 000 2010 00222 01. Radicado: 25000 23 41 000 2016 02030 01 Demandante: Colmena Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 20 de agosto de 2021 por la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el dictamen pericial y la declaración de parte solicitadas en la demanda, conforme con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.