Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: SARA NUBIA MALAGON RODRÍGUEZ Temas: Causal de revisión literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición. Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-042-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia del 24 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez.

ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO La señora Sara Nubia Malagón Rodríguez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución RDP 006333 del 26 de julio de 2012, mediante la cual la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social negó la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados por la pensionada durante el último año de servicio. 1 Folios 35 a 41 del proceso de nulidad y restablecimiento.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 - Resolución RDP 013500 del 29 de octubre de 2012, emitida por la misma entidad, a través de la cual se confirmó la decisión que precede, al resolver el recurso de apelación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a: i) reconocer una pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio, a saber, asignación básica, prima de antigüedad, prima semestral, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación y las demás que constituyan salario, para un valor de $857.717, efectiva a partir del 1 de enero de 2005; ii) reajustar la prestación en los términos descritos en las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988; iii) pagar las diferencias que se causen entre lo recibido en virtud de la Resolución 1724 del 2 de agosto de 2007 y lo que se ordene cancelar por decisión judicial, desde la fecha de retiro del servicio hasta la inclusión en la nómina de pensionados, sumas debidamente indexadas; iv) cancelar los intereses moratorios y costas procesales en los términos previstos en los artículos 188, 192 y 195 del CPACA en armonía con lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia C-188 de 1999 y v) cumplir la sentencia conforme lo dispone el artículo 192 ibidem.

Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. La señora Sara Nubia Malagón Rodríguez nació el 23 de octubre de 1948 y prestó sus servicios así: Entidad Período Contraloría de Cundinamarca Del 30/10/1969 al 31/12/1969 Del 1/02/1970 al 20/09/1979 Del 15/10/1979 al 3/12/1979 Fondo Educativo Regional de Bogotá Del 17/07/1980 al 31/12/2004 2.

Por medio de la Resolución 19466 del 22 de septiembre de 2004 la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE reconoció una pensión de vejez a la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez, a partir del 23 de octubre de 2003, condicionada al retiro del servicio. La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 9 años y 6 meses, a saber, entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 2003, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993.

Los factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada fueron: asignación básica y bonificación por servicios. 3. Mediante la Resolución 39716 del 11 de agosto de 2006 CAJANAL EICE negó la solicitud de reliquidación presentada por la pensionada. 4. A través de la Resolución 001724 del 2 de agosto de 20072, la extinta CAJANAL EICE, revocó los actos administrativos descritos en los numerales anteriores y, en su 2 Folios 2 a 8 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 lugar, ordenó reconocer la pensión de vejez en favor de la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez a partir del 1.º de enero de 2005. La liquidación de la prestación la efectuó con el 85% del salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años, a saber, entre el 1.º de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 2004, de conformidad con lo establecido en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Los factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada fueron: asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad. 5. La señora Sara Nubia Malagón Rodríguez, el 14 de mayo de 2012, pidió a la UGPP reliquidar la prestación en un monto equivalente al 75% de todo lo percibido durante el último año de servicio. Sin embargo, la entidad pensional denegó la solicitud por medio de la Resolución RDP 006333 del 26 de julio de 2012.

La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución RDP 013500 del 29 de octubre de 2012. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1987; 4 de la Ley 4ª de 1966; Ley 71 de 1988; 5 del Decreto 1743 de 1966; 42 del Decreto 1042 de 1978;

Ley 6ª de 1945; Ley 5 de 1969, Ley 54 de 1962; 2 de la Ley 4ª de 1992; 81 de la Ley 812 de 2003 y el Convenio 95 de la OIT. Así como el concepto emitido por la Sala de Consulta el 13 de noviembre de 1992, bajo el radicado: 479. Como concepto de violación, aseguró que los actos acusados desconocieron las normas de carácter constitucional y legal en que debieron fundarse, puesto que la entidad demandada no incluyó en la liquidación de su prestación la totalidad de los factores salariales efectivamente recibidos durante el último año de servicio, tales como asignación básica, prima de antigüedad, prima semestral, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación y los demás que constituyan salario.

Seguidamente, explicó que la UGPP debe atender los lineamientos que el Consejo de Estado fijó en las sentencias del 2 de octubre de 20033 y 4 de agosto de 20104, respecto de la aplicación de la Ley 33 de 1985 a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Observó que dicha providencia es clara en determinar que el derecho pensional se debe liquidar con inclusión de todos los factores salariales que habitual y periódicamente devengó durante el último año de servicio el trabajador.

Igualmente, precisó que la referida normativa no prevé una lista taxativa de factores salariales, sino que admite la inclusión de otros emolumentos, teniendo en cuenta que el concepto de salario incluye todas las sumas que recibe el trabajador como contraprestación directa o indirecta de sus servicios. En ese sentido, aseguró que todos los valores percibidos por el empleado constituyen salario, salvo aquellos que reciba por mera liberalidad patronal, excepción que no aplica a los trabajadores 3 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 05001233100019970146 01 (2799-02), demandante: Jorge Enrique Moreno López, Demandado: Departamento de Antioquia. 4 Sección Segunda, radicado: 250002325000200607509 01 (0112-2009), demandante: Luis Mario Velandia.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 oficiales, debido a que no existe liberalidad en el campo del derecho público. A lo anterior agregó que, de acuerdo con la definición prevista en el Convenio 95 de la OIT, es salario toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación, que reciba el trabajador por parte del empleador, en virtud de su vínculo laboral y por el servicio prestado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca5 La entidad demandada presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseguró que los actos acusados no adolecen de vicio alguno, en la medida en que fueron proferidos con respeto de las disposiciones constitucionales y legales que le son aplicables.

Agregó que el reconocimiento pensional que se efectuó, a través de la Resolución 1724 del 2 de agosto de 2007, atendió los requisitos de edad y tiempo de labor que dispone la Ley 33 de 1985 y el monto se calculó conforme lo prevé la Ley 100 de 1993, toda vez que resultaba más favorable para la pensionada, pues se ordenó reconocer en una cuantía equivalente al 85% del promedio de los factores cotizados durante los últimos 10 años de servicio.

Propuso la siguiente excepción: Caducidad: Afirmó que la pensionada presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de forma extemporánea. Explicó que para el 9 de junio de 2014 cuando se radicó la demanda, ya habían transcurrido los cuatro meses que prevé el artículo 164 del CPACA, habida cuenta que el término inició desde el 16 de noviembre de 2012, fecha en la cual se notificó la «Resolución 201200030461», por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución 6333 del 26 de julio de la misma anualidad.

UGPP6 La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las siguientes excepciones: - «Cobro de lo no debido e Inexistencia de la obligación de reliquidar de (sic) la pensión»: Consideró que el hecho de que la demandante se encuentre en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que debe atenderse la Ley 33 de 1985 en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rigen por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que se deben atender son aquellos contenidos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales la empleada efectivamente cotizó. 5 Folios 81 a 89 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 6 Folios 105 a 111 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Seguidamente, en relación con los factores, expuso que atender la posición según la cual se deben incluir todos los emolumentos que el trabajador percibió el último año de servicio sin tener en consideración su carácter remunerativo, desconoce el principio constitucional de solidaridad que rige la seguridad social.

De acuerdo con ello, insistió en que se debe atender la tesis jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, las cuales constituyen un precedente para todos los jueces. - «Indexación»: En caso de acceder a las súplicas de la demanda, pidió abstenerse de condenar a la entidad al pago de la indexación con el fin de evitar un detrimento al erario. - «Ausencia de vicios en los actos administrativos demandados»: Afirmó que los actos administrativos objeto de discusión fueron proferidos con observancia de la normativa que rige la situación de la pensionada, esto es, las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

En ese mismo sentido, recalcó que de acuerdo con la tesis expuesta por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 el IBL no fue objeto de transición, motivo por el cual aquella deberá atender las disposiciones contenidas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - «Inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido»: En cuanto al reconocimiento de intereses moratorios, precisó que estos no se causan en sede administrativa, sino que su decreto compete exclusivamente al juez de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. - «Imposibilidad de condena en costas»: Sobre el punto, explicó que las actuaciones de la administración se deben presumir de buena fe. - «Prescripción»: Pidió se declare la prescripción trienal de los derechos laborales no reclamados en tiempo, tal y como lo prevén los artículos 102 del Decreto 1848 de 1969, 41 del Decreto 3135 de 1969 y 151 del CPL. - «Solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones»: Sostuvo que se debe declarar cualquier excepción que se encuentre probada en el decurso procesal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7 El Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá, en audiencia celebrada el 8 de febrero de 2016, declaró la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de la demandante en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2004, con inclusión de la asignación básica, prima de antigüedad, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y la bonificación por servicios prestados, en una doceava parte, respectivamente.

De igual forma, dispuso que la reliquidación debía efectuarse a partir del 1.º de enero de 2005, pero con efectos fiscales desde el 14 de mayo de 2009 por prescripción. 7 Folios 144 a 151 y CD a folio 152 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Para empezar, expuso las implicaciones del precedente jurisprudencial dentro del sistema de fuentes del derecho, el apartamiento judicial como el límite de la fuerza vinculante y la tesis que sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 desarrolló la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Luego indicó que, en virtud del principio autonomía y la teoría del apartamiento judicial no aplicaría en el sub lite la posición desarrollada por la Corte comoquiera que: i) el presente caso difiere del que fue objeto de análisis en las citadas providencias; ii) aquellos proveídos determinaron que la interpretación en ellos efectuada no sería extensible a otros regímenes especiales o exceptuados; iii) no se puede desconocer el concepto amplio de «monto» contenido en la Ley 100 de 1993 y iv) deben salvaguardarse los principios de inescindibilidad, favorabilidad, progresividad y no regresividad.

Al analizar el sub lite precisó, en primer lugar, que la discusión se circunscribe a determinar el IBL de la prestación y en segundo, que la tesis aplicable para resolver el asunto es la desarrollada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, comoquiera que garantiza en mayor medida los principios mencionados en el párrafo que precede.

En ese sentido, estimó plausible concluir que se debe reliquidar la pensión en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2004; específicamente, incluyó la asignación básica, la prima de antigüedad, la prima semestral, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la bonificación por servicios prestados, en una doceava parte los emolumentos que correspondan; con exclusión de la bonificación por recreación. Por otra parte, declaró prescritas las mesadas causadas y no reclamadas antes del 14 de mayo de 2009, en consideración a que la petición se presentó el 14 de mayo de 2012.

RECURSO DE APELACIÓN8 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la UGPP presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y demás intervenciones procesales.

Enfatizó que los actos objeto de nulidad fueron proferidos conforme lo dispone la ley y en atención al principio de favorabilidad. De igual manera, pidió dar aplicación al criterio desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, según la cual a los beneficiarios del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio y el monto, no obstante el IBL será el promedio de los emolumentos sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos diez años, como lo establece la Ley 100 de 1993 y los factores para calcular la mesada son los previstos en el Decreto 1158 de 1994. 8 CD obrante a folio 152, minuto 1:09:17 al 1:10:22, del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió sentencia el 24 de mayo de 2017, por medio de la cual confirmó la decisión emitida en primera instancia, con fundamento en los argumentos que siguen.

Expuso que, en materia pensional, el derecho de la demandante se rige por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, normativa que, según lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 deberá aplicarse en su integridad, salvaguardando con ello los principios de inescindibilidad, progresividad y no regresividad.

Agregó que esta decisión, en los términos previstos en el artículo 14 del Acuerdo 058 de 1999 en armonía con el artículo 97 del CCA, es una sentencia de unificación. Seguidamente, advirtió que, si bien no se desconoce que la referida tesis difiere de la expuesta por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, lo cierto es que, esta no resulta aplicable para resolver el sub lite, comoquiera que la primera de ellas se limitó a analizar el régimen pensional de los congresistas, condición que no tiene la demandante; y en cuanto a la segunda, resultaría desfavorable para la pensionada, además de desconocer el principio de progresividad.

De conformidad con lo anterior y analizadas las probanzas obrantes en el dossier, encontró que le asiste razón al a quo al ordenar reliquidar la pensión de la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez conforme lo prevé la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, es decir, en un monto equivalente al 75% de los factores devengados durante el último año de servicio, a saber, la asignación básica, la prima de antigüedad, la prima semestral, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la bonificación por servicios, con exclusión de los emolumentos denominados vacaciones y bonificación por recreación. Finalmente, afirmó que las mesadas causadas con anterioridad al 14 de mayo de 2009 se encuentran prescritas, toda vez que la petición se radicó el 14 de mayo de 2012.

LA ACCIÓN DE REVISIÓN9 La UGPP presentó acción de revisión de la providencia que ordenó el pago de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literal b.), de la Ley 797 de 2003 que dispone: «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 24 de mayo de 2017, mediante la cual se confirmó la decisión emitida por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá del 8 de febrero de 2016, dentro del proceso ordinario instaurado por Sara Nubia 9 Ff. 1 a 34 del cuad. ppal.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Malagón Rodríguez en contra de la UGPP, bajo el radicado: 110013335017201400387. 2. Declarar que a la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez no le asiste el derecho a que se liquide su pensión de jubilación con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicio. 3.

Ordenar que la pensión de la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional. De acuerdo con aquellas providencias, se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y las demás disposiciones concordantes. A continuación, estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1158 de 1994, así como la interpretación que ha dado la Corte Constitucional sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. En sustento de lo anterior, argumentó que el derecho pensional excede lo debido de acuerdo con la ley, al acceder a una liquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido, explicó que la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez al estar cobijada por el régimen de transición, dado que tenía más de 35 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto, previstas por la Ley 33 de 1985.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, que se constituían en precedente obligatorio para los jueces. De igual manera, consideró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues aumenta en un 16.66% la mesada pensional de la demandada, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial.

Puso de presente que el valor actual de la pensión es de $900.362 cuando debía equivaler a $771.764, con lo cual se genera una diferencia de $128.598. Tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. Finalmente, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la sentencia objeto de acción de revisión, de conformidad con el artículo 238 de la Constitución Política y el 229 del CPACA.

Por medio del auto del 10 de junio de 201910, se denegó la medida cautelar por improcedente. 10 Folios 358 a 360 vuelto del cuad. ppal. Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN11 Dentro del término, la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez, mediante apoderada, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.

Al respecto, explicó que, la decisión del 8 de febrero de 2016 adoptada por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá, confirmada el 24 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, atendió la normativa aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia vigente desarrollada sobre el asunto tanto por el Consejo de Estado12 como por la Corte Constitucional.

Bajo esa misma línea argumentativa, aseguró que la decisión objeto de discusión fue proferida en virtud de los principios de inescindibilidad y favorabilidad, así como en el criterio desarrollado por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, dentro de la cual se indicó que el IBL se debe calcular con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, toda vez que están simplemente enunciados, lo que no impide que puedan ser incluidos todos aquellos que haya devengado el trabajador de forma periódica y como contraprestación del servicio.

Luego, señaló que, en gracia de discusión, la tesis sostenida por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 no resulta aplicable al sub examine, comoquiera que en ella se analizó exclusivamente el régimen de los congresistas y magistrados de las Altas Cortes, al cual no pertenece la pensionada. En ese mismo sentido, destacó que las demás providencias emitidas por la Corte tampoco son exigibles, habida cuenta de que en ellas se examinaron casos en los que los pensionados devengaban pensiones exorbitantes y ese no era su situación. Finalmente, advirtió que si bien el 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado rectificó su posición sobre la forma de liquidación del IBL, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, dicha circunstancia no puede afectar la decisión que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, adoptó en la sentencia del 24 de mayo de 2017, ya que esta atendió la interpretación que sobre el particular efectuó el alto tribunal en la providencia del 4 de agosto de 2010, jurisprudencia vigente al momento de resolver el caso.

CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las 11 La notificación personal del auto admisorio a la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez se realizó de conformidad a lo establecido en el artículo 253 del CPACA el día 9 de agosto de 2021 (folio 377 del cuaderno principal), y radicó contestación el día 23 de agosto de 2021 (índice 31 de SAMAI), es decir dentro del término para ello. 12 Citó las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 19 de noviembre de 2015.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.13. Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201914.

Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: «las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia proferida el 24 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Legitimación Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través de sus Salas Especiales de Decisión15, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección16.

Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las 13 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» 14 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. 15 Ibidem. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009.

Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite, ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.

De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la formulación de la acción de revisión. Oportunidad de la acción de revisión Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 24 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, quedó ejecutoriada el 29 de junio de 201717.

Así pues, teniendo en cuenta que la acción de revisión se presentó con fundamento en la causal prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, que, respecto de ella, el artículo 251 del CPACA establece un término de cinco años para su interposición, es claro que al haberse radicado la demanda el 17 de octubre de 201818, la entidad se encontraba dentro del término legal.

Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200319 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte 17 Tal como se observa en la comunicación COM-116/AOP del 21 de julio de 2017 suscrita por la oficial mayor del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, obrante en el folio 222 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 18 Folio 355 vto. cuad. ppal. 19 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»20 Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación21. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones22. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira23. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, 20 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003. 21 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 22 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 cuando se liquidaron en un valor mayor al que corresponde o se reconocieron con vulneración del debido proceso o de la ley. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia24.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, la reliquidación de la pensión de la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez, cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: 1) La causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 2) El régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, 3) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y 4) verificación de la causal de revisión invocada en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.». En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»25.

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. 25 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.

En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito, se analizarán las normas pensionales contenidas en la Ley 33 de 1985, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se estudiará la configuración de la causal de revisión invocada en el caso concreto.

El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 El artículo 1.º de la Ley 33 de 198526 reguló que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y la edad de 55 años tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

El inciso primero de la norma citada dispuso a su tenor lo siguiente: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» Por su parte, el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 que reglamentó los factores susceptibles de ser incluidos en el cómputo pensional, en la cual se señaló: «Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, 26 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]» De la lectura de estas dos normas se desprende que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.

Igualmente, es de anotar que, más adelante, el Acto Legislativo 01 de 2005 modificó el artículo 48 de la Constitución Política. Dicha norma reguló, en su inciso sexto, que para la liquidación de las pensiones solo se tendrían en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado cotizaciones. El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro.

Su objeto era el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1). En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella.

Esto les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado.

En aquella oportunidad no fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la misma Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos según los cuales el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T-019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última27 la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197128 y 929 de 197629.

Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201030 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 27 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 28 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 29 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Verificación de la causal de revisión invocada La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 En esta instancia no se discute que la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, nació el 23 de octubre de 194831 y prestó sus servicios así: Entidad Cargo Tiempo Contraloría de Cundinamarca No indica Del 30/10/1969 al 31/12/1969 Del 1/02/1970 al 20/09/1979 Del 15/10/1979 al 3/12/197932 Fondo Educativo Regional de Bogotá Auxiliar administrativo Del 17/07/1980 al 31/12/200433 En consecuencia, para el 1.° de abril de 1994, tenía la edad de 45 años y, 23 años, 7 meses y 25 días de servicio.

Ello quiere decir que adquirió el estatus de pensionada el 23 de octubre de 2003, cuando cumplió la edad de 55 años y más de 20 años de trabajo. La Alcaldía Mayor de Bogotá, Oficina de Nómina, certificó que la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez34 devengó los siguientes emolumentos durante el último año de servicio, de enero a diciembre de 2004: - Asignación básica - Prima de antigüedad - Prima semestral - Prima de navidad - Prima de vacaciones - Bonificación por servicios - Bonificación por recreación - Vacaciones Por medio de la Resolución 19466 del 22 de septiembre de 200435 la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE le reconoció una pensión de vejez a la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez, a partir del 23 de octubre de 2003, condicionada al retiro del servicio.

La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 9 años y 6 meses, a saber, entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de septiembre de 2003, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993. Los factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada 31 Tal como consta en la cedula de ciudadanía obrante a folio 31 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 32 Certificación laboral folio 49 del cuad. ppal. 33 Certificación laboral obrante en el folio 28 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 34 Folio 29 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 35 Folios 66 a 68 del cuad. ppal.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 fueron: asignación básica y bonificación por servicios. El estatus jurídico lo adquirió el 23 de octubre de 2003. Mediante escrito radicado el 31 de mayo de 2005, la pensionada solicitó la reliquidación de la pensión de vejez.

No obstante, CAJANAL EICE denegó la referida petición a través de la Resolución 39716 del 11 de agosto de 200636 bajo el argumento de que los documentos aportados para el estudio de reliquidación carecen de valor probatorio por haber sido aportados en copias simples. Por medio de la Resolución 001724 del 2 de agosto de 200737, la extinta CAJANAL EICE, al desatar el recurso de reposición, revocó los actos administrativos descritos en precedencia y, en su lugar, ordenó reconocer la pensión de vejez en favor de la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez a partir del 1.° de enero de 2005.

La liquidación de la prestación la efectuó con el 85% del salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años, a saber, entre el 1.º de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 2004, de conformidad con los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Los factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada fueron: asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad.

La señora Sara Nubia Malagón Rodríguez, el 14 de mayo de 2012, pidió a la UGPP reliquidar la prestación en un monto equivalente al 75% de todo lo percibido durante el último año de servicio. Sin embargo, la entidad pensional por medio de la Resolución RDP 006333 del 26 de julio de 2012 negó tal petición, con fundamento en que el IBL debe calcularse según lo prevé el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 199338.

La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución RDP 013500 del 19 de octubre de 201239. El Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá, en audiencia celebrada el 8 de febrero de 2016, le ordenó a la UGPP reliquidar la pensión en favor de la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez, en los siguientes términos40: «[…]

PRIMERO. – DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada. SEGUNDO.- DECLARAR la NULIDAD de la Resolución RDP 006333 del 26 de julio de 2012, por medio de la cual se negó la reliquidación pensional a la demandante y de la Resolución RDP 013500 del 29 de octubre de 2012, por la cual se confirmó la anterior decisión, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, a REAJUSTAR la mesada pensional de jubilación de que es titular la demandante, para lo cual deberá incluir, a partir de la fecha de causación del derecho, esto es, 1º de enero de 2005, en el ingreso base de liquidación asignación básica, prima de antigüedad, una doceava parte (1/12) de la prima semestral, una doceava parte (1/12) de la prima de navidad, una doceava parte (1/12) de la prima de vacaciones y una doceava parte (1/12) 36 Folios 78 a 79 del cuad. ppal. 37 Folios 2 a 8 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 38 Folios 13 a 15 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 39 Folios 21 a 25 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 40 Folios 144 a 151 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 de la bonificación por servicios prestados, (sin incluir la bonificación por recreación), los que también deberán actualizarse a la fecha e causación del derecho, de tal manera que el ingreso base de liquidación refleje el 75% del promedio mensual de los factores de salario devengados durante el último año de servicios, esto es 1º de enero de 2004 a 31 de diciembre de 2004.

CUARTO. - Como consecuencia del reajuste ordenado en el numeral anterior CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP – a PAGAR a favor de la señora SARA NUBIA MALAGÓN RODRÍGUEZ, únicamente las diferencias que resulten del valor del reajuste de la pensión de jubilación de que trata el numeral anterior, con efectividad fiscal a partir del catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009), con los reajustes pensionales previstos en la ley sobre las diferencias liquidadas y efectivamente canceladas, sumas éstas que deberán ser actualizadas, con fundamento en el IPC certificado por el DANE y de acuerdo a la fórmula señalada en la parte motiva de esta sentencia y DECLARAR PRESCRITAS las mesadas pensionales causadas con anterioridad. […]» (Ortografía, negrillas y gramática del texto original) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de sentencia del 24 de mayo de 2017, confirmó la decisión de primera instancia, y se abstuvo de imponer condena en costas a la entidad demandada.

Los argumentos que sirvieron de fundamento son41: «[…] Esta Sala de decisión, ha convenido en seguir la orientación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, por ahora, bajo la regla que la propia Corte señaló en la sentencia de tutela T-615 de 2016, posterior a la C-258 y SU-230. Esta regla es ineludible, porque da prevalencia al principio de respeto a los derechos adquiridos y respeto del artículo 53 constitucional, para aquellas pensiones causadas con anterioridad a la sentencia C-258 de 2013. […] En el caso bajo estudio, no existe controversia en que la demandante adquirió el status pensional, esto es que, a su favor se causó la pensión el 23 de octubre de 2003 por cumplimiento de la edad, y el reconocimiento ocurrió mediante la resolución nº. 1724 del 2 de agosto de 2007 a partir del 1º de enero de 2005, esto es antes de que se profiriera la sentencia C-258 de 2013, en consecuencia se le aplicará en su integridad el monto de liquidación a que se refiere la ley 33 de 1985.

De los medios de prueba obrantes dentro del expediente, se extrae que la demandante nació el 23 de octubre de 1948, es decir, que para la fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993 acredita más de 35 años de edad. Cumplió 55 años de edad el 23 de octubre de 2003. La señora Sara Nubia Malagón Rodríguez trabajó en el sector público, así: en el Departamento de Cundinamarca del 30 de octubre al 30 de diciembre de 1969 y del 1º de febrero de 1970 al 20 de septiembre de 1979; en el Fondo Educativo Regional de Bogotá desde el 17 de julio de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2004.

Lo anterior quiere decir que, en primer lugar, a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 estaba afiliada al régimen pensional consagrado en la ley 33 de 1985, y en segundo lugar, que el último año de servicios es el comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2004, periodo en el cual devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de antigüedad, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación y vacaciones en dinero. […] Del estudio efectuado y siguiendo la orientación jurisprudencial del H. Consejo de Estado en las sentencias citadas, la Sala concluye que los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se negó a la demandante la solicitud de reliquidación pensional, se encuentran viciados de nulidad por violación de la ley.

En consecuencia, es procedente condenar a la […] UGPP, a reliquidar la pensión de la demandante, en cuantía equivalente al 75% del promedio, que se entiende 41 Folios 190 a 220 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 mensual, de factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004, y que corresponden a: asignación básica, prima de antigüedad, prima semestral (1/12), prima de navidad (1/12), prima de vacaciones (1/12) y bonificación por servicios prestados (1/12), a partir del 1.º de enero de 2005.

Los factores salariales que se causan anualmente deben incluirse en la proporción mensual, esto es una doceava parte (1/12), toda vez, que cuando la norma habla del promedio devengado, se refiere al promedio mensual. No es viable incluir los factores denominados vacaciones en dinero y bonificación por recreación, toda vez que no tienen carácter salarial y así lo ha orientado el H. Consejo de Estado. […] En el caso de autos, el derecho pensional se hizo exigible a partir del 1.º de enero de 2005, y la petición de reliquidación en sede administrativa se presentó el 14 de mayo de 2012, es decir que operó el fenómeno jurídico de la prescripción de las sumas anteriores al 14 de mayo de 2009.

Por lo tanto la reliquidación de la pensión de la demandante procede a partir del 1.º de enero de 2005, pero con efectos fiscales desde el 14 de mayo de 2009 por prescripción trienal, términos en que lo dispuso el a quo. […]» (Ortografía, negrillas y gramática del texto original) La UGPP dio cumplimiento al fallo a través de la Resolución RDP 036706 del 22 de septiembre de 2017.

Análisis de la Subsección La UGPP estimó que, en la reliquidación de la pensión de la aquí demandada, debió tenerse en cuenta el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, al considerar que el ingreso base de liquidación no resultaba objeto de transición. Como sustento de ello, solicitó adoptar el criterio desarrollado por la Corte Constitucional, que consideró desconocido por la sentencia objeto de revisión. Así las cosas, el análisis se concretará a tal argumento.

De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Para abordar el anterior planteamiento, es de anotar, que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201042, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley.

Ahora, en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se cita como desconocida43, se tiene lo siguiente: En cuanto a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, la Subsección estima importante precisar que, en esta providencia, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 43 Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1.° de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.

Este régimen difiere del que rige el derecho pensional de la aquí demandada quien no es beneficiaria de dicha normativa especial. Adicionalmente, dadas las dudas que generó la citada sentencia respecto de su aplicación a regímenes distintos al allí analizado44, la Corte mediante proveído SU-230 de 2015 definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó, pues el estudio en abstracto sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, resulta aplicable para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca el trabajador.

No obstante, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial45, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, tanto el a quo como el ad quem estaban facultados para acoger la desarrollada por el Consejo de Estado. Igualmente, la Subsección observa que otra de las razones por las cuales el ad quem dio preferencia a la posición del Consejo de Estado, estuvo radicada en que la misma Corte Constitucional en la sentencia T-615 de 2016 precisó que «las interpretaciones jurisprudenciales de esa Corporación no podían ser extendidas a las pensiones consolidadas con anterioridad al 7 de mayo de 2013, esto es, la fecha de expedición de la Sentencia C-258 del mismo año, por tratarse de derechos adquiridos».

A su vez, expuso que a pesar de que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia de tutela del 15 de diciembre de 201646, se apartó del precedente de esta misma Corporación, razonó que la tesis contenida en la providencia del 4 de agosto de 2010 se acompasaba en mayor medida al principio de progresividad y a la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales.

En esas condiciones, optó por atender dicha posición en aplicación de los postulados constitucionales y de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011. Este argumento resulta igualmente válido para todos los pronunciamientos posteriores de la Corte Constitucional sobre el mismo tema. 44 Ejemplo de ello se puede analizar en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de septiembre de 2014; radicación: 25000-23-42-000-2013- 00632-01 (1434-2014); demandante: Gladys Agudelo Ordoñez.

En aquella oportunidad se sostuvo «[…] A lo que debe agregarse, que esta Corporación jurisprudencialmente ha determinado en la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como regla invariable, la indemnidad de los regímenes de transición, es decir, que un régimen de transición debe ser aplicado en forma integral; de manera, que los topes fijados en la Sentencia C-258 de 2013, en los casos de quienes encuentran regida su situación pensional por el Decreto 546 de 1971, no son aplicables, porque en efecto, son contrarios a la jurisprudencia estable y vinculante del Consejo de Estado (artículos 228 y 230 de la Carta Política y 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011) y evidentemente a la propia Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que valga la pena resaltar, como regla jurídica de obligado acatamiento en materia de constitucionalidad, contiene en sí misma una circunstancia antinómica, que amerita un ejercicio interpretativo para facilitar su aplicación, en orden al principio de coherencia de todo el sistema jurídico sobre el que expande sus efectos. […]» 45 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio. 46 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2016, radicación AC 11001- 03-15-000-2016-01334-01.

Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Así las cosas, es plausible colegir que los jueces de instancia dieron preferencia a la posición del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en razón a que, en su criterio, esta se acompasaba en mayor medida al principio de progresividad y a la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales.

En esas condiciones, optaron por atender tal posición en aplicación de los postulados constitucionales. De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación En el mismo sentido, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, es importante señalar que el criterio acogido por el juez de segunda instancia fue el sostenido por el Consejo de Estado según el cual, la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, por lo que es plausible tener todos aquellos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. De ahí que mantuvo la decisión del a quo de condenar a la UGPP a reliquidar la pensión de la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez en un monto equivalente al 75% de promedio de lo devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2004, con inclusión de todos los factores recibidos en dicho lapso, a saber, la asignación básica, la prima de antigüedad, la prima semestral (1/12), la prima de navidad (1/12), la prima de vacaciones (1/12) y la bonificación por servicios prestados (1/12), a partir del 1.º de enero de 2005, pero con efectos fiscales desde el 14 de mayo de 2009 por prescripción trienal.

En suma, en el presente asunto se demostró que la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez era beneficiaria del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicio con una tasa de reemplazo del 75%, según lo previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que consagra las disposiciones de las prestaciones sociales para el sector público.

Tal normativa le era aplicable por haber tenido una edad superior a los 45 años al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor y haber prestado más de 20 años de servicio público. Este criterio guarda armonía con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, que entendía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados.

Finalmente, es importante advertir que, si bien la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general, en la sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, también es cierto que en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».

Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época. Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica47.

Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1.° de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993 y 1.° del Decreto 1158 de 1994, citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo de la acción de revisión, en consideración a que la interpretación que la sentencia cuestionada impartió a tales contenidos normativos se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.

De esta manera, comoquiera que no se configura la causal invocada, se declarará infundada la acción de revisión interpuesta. En conclusión: No se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al reconocer la pensión del señora Sara Nubia Malagón Rodríguez atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, con inclusión de todos los factores recibidos en dicho lapso, a saber, la asignación básica, la prima de antigüedad, la prima semestral (1/12), la prima de navidad (1/12), la prima de vacaciones (1/12) y la bonificación por servicios prestados (1/12).

Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configurada la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del 24 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se confirmó la reliquidación pensional en favor de la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación48 ha 47 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. 48 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, salas especiales de decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- Radicado: 110010325000201801542 00 (5047-2018) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la señora Sara Nubia Malagón Rodríguez con el fin de que se infirme la sentencia del 24 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 110013335017201400387.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 15-000-2018-01884-00(REV).