w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C. veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-33-000-2016-01020-01 (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Decisión: Confirma sentencia Tema: Contrato realidad - existencia de la relación laboral/ Instructor del SENA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de diciembre de 2022 proferida por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 1.1 Pretensiones de la demanda Primero: DECLARAR la nulidad del oficio N° 5-1010 del 16 de octubre de 2015, Rad: 2-2015-015012, expedido por el Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena Regional Antioquia, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral con el señor Gustavo Alfonso Valencia Valencia.

SEGUNDO: Como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje –Sena Regional Antioquia al reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre dicha entidad y el señor Gustavo Alfonso Valencia Valencia, a partir del momento en que fue vinculado, con el reconocimiento prestaciones económicas y laborales que deriven de ella.

TERCERO: Que se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje –Sena Regional Antioquia al reconocimiento y pago en favor del demandante de una suma 1 Fls 87-109 del expedient e Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 equivalente a los siguientes conceptos: auxilios de cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de alimentación, primas semestrales, prima navidad, bonificación servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación de recreación.

CUARTO: Que, a título de indemnización, se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje Sena Regional Antioquia a pagar al señor Gustavo Alfonso Valencia Valencia los valores que por cotización debió efectuar por concepto de la seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensiones canceladas por el demandante y que le correspondía a la demandada.

QUINTO: Que se condene en costas al Servicio Nacional de Aprendizaje Sena Regional Antioquia. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda A manera de síntesis, se expone que el señor Valencia Valencia fue vinculado a través de distintos contratos de prestación de servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje durante el período comprendido desde el 29 de enero de 2010 hasta el mes de diciembre de 2013 en calidad de instructor.

Que el objeto contratado fue realizado de manera satisfactoria, según dan cuenta las actas de liquidación de los contratos ejecutados. Su condición de instructor de formación profesional integral se constata con los certificados emitidos por la supervisora de los contratos suscritos, quien a su vez fungía como coordinadora académica del SENA.

Asimismo, se señala que para la ejecución de los contratos debía llenar formatos en donde se consignaron, mes a mes, los horarios de las actividades realizadas; de las cuales rendía informes donde establecía las fechas, labores, acciones y resultados de su labor como instructor. Sostiene que, mediante formulario de trabajador independiente, fue vinculado a una aseguradora de riesgos laborales y debía presentar los respectivos pagos a seguridad social.

Finalmente, afirma que fue presentada reclamación administrativa el 6 de agosto de 2015 ante el SENA a efectos de solicitar las acreencias laborales de la relación encubierta pedida. La cual fue resuelta de manera desfavorable por medio del oficio No. 5-1010 de 16 de octubre de 2015. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Constitución Política, artículos 1, 5, 8, 12 y 17;

Ley 6 de 1945, 5, 6, 8, 9, 11, 14; Decreto 3135 de 1968; Ley 4 de 1966; Decreto 1045 de 1978 artículos 42, 52, 58, 59 y 60. Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Como concepto de violación, en resumen, se sostiene que el Servicio Nacional de Aprendizaje vulnera el derecho fundamental al trabajo del actor, dado que no reconoce, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 de la Carta Política, la existencia de la evidente relación encubierta con el actor.

A tal fin, se recalcó la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para concluir que bajo dicha figura no es posible que el SENA, en su calidad de entidad del Estado, desatienda los postulados constitucionales de protección de derechos. Expuso que la sentencia C-614 de 2009 de la Corte Constitucional determinó los criterios para establecer cuando se está en presencia de una relación laboral con el Estado o, por el contrario, se desarrollan labores de manera independiente.

Destacando que la jurisprudencia de las altas cortes ha precisado que cuando se desarrollan funciones misionales de las entidades, como es el caso de la instrucción en el SENA, necesariamente esta se desenvuelve bajo subordinación. Por lo que no se puede predicarse en el presente asunto la independencia del actor al ejecutar las funciones que se le fueron encomendadas. 1.4.

Contestación de la demanda El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA)2, respondió el libelo inicial a través de apoderado, oponiéndose a las pretensiones invocadas. En su lugar, destacó la legalidad del oficio No. 5-1010 de 16 de octubre de 2015 demandado. Indicó que el demandante tuvo con la entidad una relación de carácter contractual, la cual se cumplió a cabalidad, sin que esta última deba algún emolumento por tales servicios.

Advirtió que tanto los aportes realizados por el demandante al ejecutar el contrato, como las verificaciones realizadas a las labores ejecutadas, son obligaciones contractuales adquiridas a fin de garantizar el cumplimiento de las mismas. Finalmente, propuso las excepciones de: i) cobro de lo no debido, ii) buena fe, iii) inexistencia de una sola relación laboral y iv) prescripción trienal. 1.5.

Sentencia de primera instancia3 La Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia en el presente asunto el 2 diciembre de 2022, oportunidad en la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda (sin condenas en costas). 2 Fls 128-135 del expediente. 3 Fls 223-242 del expediente Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 A efectos de llegar a la anterior conclusión, determinó el tribunal de instancia que le correspondía al demandante demostrar que al ejecutar los contratos de prestación de servicios con el SENA se presentaron los elementos propios de una relación laboral, estos son, la actividad personal, un salario y la subordinación. En cuanto a la prestación personal del servicio, indicó que de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes se evidencia que el demandante prestó sus servicios en la especialidad de profesional de deportes durante el período que comprende desde el 1 de febrero de 2010 hasta el 13 de diciembre de 2013.

Sin embargo, recalcó que, de las órdenes y contratos de prestación de servicios, por sí mismos, no es posible determinar la prestación continua e ininterrumpida del servicio. En cuanto a la remuneración, expuso que, de la lectura de las distintas órdenes y contratos de prestación de servicios, se evidenciaba que el demandante por la ejecución de los contratos pactados recibía una contraprestación. Sobre la subordinación, encontró que para su configuración se requiere que el contrato se ejecute de manera continua e ininterrumpida, es decir, que exista una sujeción o dependencia entre quien ejecuta el contrato y el contratante.

Por lo cual, si bien en la demanda se había resaltado que el actor cumplía una jornada y que su labor de instructor estaba bajo la supervisión de un coordinador, para el a quo, el simple hecho de prestar el servicio en la jornada indicada y de estar sujeto a una coordinación para la organización de la prestación del servicio, no implica subordinación. Contrario a ello, se consideró que la coordinación entre contratista y contratante envuelve la sincronización de actividades, dentro de las cuales se pueden incluir el cumplimiento de un horario, recibir una serie de instrucciones o tener que reportar informes sobre sus resultados; e indicó que de las pruebas documentales del proceso no se alcanza a vislumbrar los suficientes elementos de juicio que denoten subordinación, tales como permisos, llamados de atención, memorandos, entre otros, los cuales permitieran colegir la calidad de subordinado del actor.

Aunado al hecho que el demandante no solicitó otros medios de prueba, tales como el interrogatorio o los testimonios que, apreciados en su conjunto, llevaran a tal conclusión. De modo que, se advirtió que no existía del expediente material probatorio suficiente para considerar una posible relación encubierta entre el actor y el SENA, lo que se traduce en que el demandante no desvirtuó su autonomía e independencia, transitoriedad u ocasionalidad en la prestación de su servicio con el SENA.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 1.6. Recursos de apelación 1.6.1 La parte demandante4 presentó escrito de apelación en contra de la sentencia proferida en primera instancia. Para tal fin, expuso dos puntos de inconformidad: En primer lugar, consideró que yerra el a quo al considerar que no hay pruebas en el expediente que demuestren la subordinación del demandante al prestar su servicio en el SENA.

Por el contrario, considera que la subordinación se prueba en la coincidencia funcional y misional entre la labor del actor como contratista y las del empleo público, pruebas que se encuentran en los contratos de prestación de servicios suscritos. En efecto, destaca que la labor de instructor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 1426 de 1998, es de carácter misional, de modo que hace parte del empleo público dentro de la planta global del SENA.

Por lo cual, resalta que el Decreto 2400 de 1968 en el último inciso de su artículo 2 prohíbe la contratación de funciones permanentes a través de contratos estatales; es decir, misionales. De modo que, alega que al no tenerse en cuenta ello por parte del tribunal de instancia, se desconoció el precedente constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En segundo lugar, expuso la existencia de un desconocimiento y desobediencia del precedente proferido por la Corte Constitucional, Corporación que en sentencia C-614 de 2009 estableció las reglas jurisprudenciales obligatorias al momento de realizar el análisis del contrato realidad. De forma que indicó ninguna autoridad judicial puede omitir las sentencias de la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales, tal y como es el caso del derecho al trabajo y a la seguridad social.

Destaca que el actor cumplía con los criterios de habitualidad, excepcionalidad y continuidad que establece la Corte Constitucional en la aludida sentencia, por lo que de haberse tenido en cuenta dicha hermenéutica jurisprudencial, se hubiera concluido que este sostuvo una relación laboral encubierta con el SENA, dada la evidente equivalencia funcional entre la labor de instructor de planta y las ejecuciones contractuales que tuvo aquel en la prestación de su servicio.

Por lo anterior, solicitó que en segunda instancia se revocara la decisión tomada por el a quo y, en su lugar, se declare la existencia de la relación laboral reclamada. 4 Índice 0054 SAMAI Primera Instancia. Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 1.7 Trámite de segunda instancia Admitido el recurso de apelación propuesto por la parte actora en esta instancia, mediante proveído de 23 de octubre de 20235, se advierte que el Ministerio Público rindió concepto en el cual solicitó que fuera confirmada la sentencia de primera instancia6.

Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7.

De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que en el presente caso solo apeló la parte demandante, en esta instancia la Sala se pronunciará únicamente a los argumentos expuestos en su recurso. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: ¿Entre el señor Gustavo Adolfo Valencia Valencia y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) existió una relación laboral encubierta o subyacente en los períodos en que el primero prestó sus servicios a través de distintos contratos de prestación de servicios en la entidad demandada? De probarse la relación laboral encubierta, debe determinarse si ¿se configuró la prescripción trienal de las acreencias prestacionales durante el período que se acredite como laborado de manera encubierta por el actor? 5 Índice SAMAI 03 6 Índice SAMAI 08 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.3.

De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, esa norma establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,9 constituye, junto con otros principios convencionales,10 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política11. 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades».

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201612, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización13, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término14.

En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 2.4.

Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico El material probatorio recaudado en el proceso relevante demuestra lo siguiente: 12 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. 13 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 14 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 - Reclamación administrativa presentada por el señor Gustavo Adolfo Valencia Valencia, a través de apoderado judicial, ante el SENA el 06/08/2015, mediante la cual se solicitó el reconocimiento de una relación laboral encubierta con la entidad demandada SENA.

Así como el pago de las prestaciones sociales y de las acreencias laborales, la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales15. - Respuesta a la reclamación administrativa mencionada expedida por el SENA de 16 de octubre de 201516, por medio de la cual fueron negadas las solicitudes incoadas por el demandante, con los siguientes argumentos: “En atención a comunicación radicada en la Oficina de Administración de Documentos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Dirección General, bajo número 1-2015- 022558, у remitida a la Regional Antioquia por competencia, mediante el cual hace una serie de peticiones derivadas de los contratos de prestación de servicios personales suscritos entre su poderdante señor Gustavo Adolfo Valencia Valencia y la Entidad, de manera atenta informo lo siguiente: Reclama el pago inmediato de todas las prestaciones sociales: Cesantías, interés a las cesantías, vacaciones, primas de servicios, primas de vacaciones, prima de navidad legalmente establecidas así como también el reembolso de dineros que pago como aportes a la seguridad social e indemnización moratoria.

Como fundamento de su reclamación, enumera una serie de hechos y circunstancias a los cuales no vemos necesidad de referirnos, pues los mismos eran los indispensables para ejecutar los contratos de prestación de servicios a que hace referencia en su escrito. El Sena Regional Antioquia, no puede acceder a sus pretensiones, puesto que su poderdante ejecutó en esta Entidad contratos de prestación de servicios personales regidos por lo dispuesto la Ley 30 de 1993.

Ley 1150 de 2007 y demás normas que las reglamentan o modifican”. - Contratos de prestación de servicios suscritos entre el SENA y el demandante relativos a los períodos que a continuación se relacionan: No. De Contrato Plazo de ejecución Extremos temporales del contrato Objeto contractual Valor 1 294-2010 (fls 17-19) 10 meses y 17 días 1 de febrero de 201017 – 20 diciembre de 2010 El contratista se obliga para con el SENA a prestar sus servicios de INSTRUCTOR TURISMO Y RECREACIÓN por periodo temporal en el centro de Recursos Naturales Renovables la Salada del SENA $30.923.200 37 días de interrupción 2 105-2011 (fls 56-59) 4 meses y 2 semanas 11 de febrero de 2011 – 14 de junio 2011 Prestar los servicios profesionales o técnicos de carácter temporal para $11.250.000 15 Fls 3-11 del expediente. 16 Fl 14 del expediente. 17 Fls 20-21 del expediente (Acta de iniciación y Modificación al contrato de prestación de servicios No. 294-2010) Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 3 Adición y prorroga (fl CD 110) 5 días 15 junio de 2011 – 29 julio de 201118 PROFESIONAL EN DEPORTES PARA ACOMPAÑA LOS APRENDICES EN LA JORNADA DEL DÍA, para el desarrollo integral de los aprendices del Centro, como parte de la formación profesional integral para fortalecer la dimensión humana y ética de los mismos vigencia 2011. $418.344 4 166-2011 (fls 61-62) 5 meses y 9 días19 8 de julio de 2011 – 16 diciembre de 2011 “Prestación de los servicios profesionales como profesional en deportes para aprendices en la jornada diurna del Centro Tecnológico del Mobiliario” $13.333.333 33 días de interrupción 5 086-2012 (fls 63-66) 4 meses y 27 días (sin exceder el 29 de junio de 2012) 03 de febrero de 2012 – 30 de junio de 2012 “prestación de servicios profesionales como apoyo profesional en deportes para los aprendices del Centro Tecnológico del Mobiliario" $15.190.000 2 días de interrupción 6 266-2012 (fls 67-68) 5 meses (sin exceder el 31 de diciembre de 2012) 05 de julio de 2012 – 31 de diciembre de 2012 “prestación de servicios profesionales como apoyo profesional en deportes para los aprendices del Centro Tecnológico del Mobiliario" $14.950.000 7 días de interrupción 7 042-2013 (fls 70-73) 10 meses y 23 días20 (sin exceder el 16 de diciembre de 2013) 14 de enero de 201321 – 16 de diciembre de 2013 “prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor en la línea de aprendizaje de interacción idónea, consigo mismo, con los demás y con el entorno en el Centro Tecnológico de Mobiliario” $33.899.360 - Formulario de vinculación de trabajador independiente a la Administradora de Riesgos Profesionales Positiva diligenciada por el señor Gustavo Adolfo Valencia Valencia con fecha de 18 de febrero de 2010. - Informes realizados por el demandante sobre la gestión de actividades ejecutadas con motivo a los contratos de prestación de servicios No. 294-2010 durante los períodos comprendidos entre el 01/02/2010 al 28/02/201022; 01/03/2010 al 31/03/201023; 01/04/2010 al 30/04/201024; 01/05/2010 al 18 Según da constancia la adicción y prórroga del aludido contrato, además del certificado de disponibilidad presupuestal y acta de liquidación del contrato en CD a folio 110 del expediente. 19 Según da constancia el contrato la modificación al contrato de prestación de servicios No. 166-2011 en CD a folio 110 del expediente. 20 Según da constancia la modificación de contrato de prestación de prestación de servicios Fl 173 CD expediente pag 81 21 Según da constancia acta de inicio de ejecución del contrato Fl 173 CD expediente pag 40 22 Fl 23 del expediente. 23 Fl 26 del expediente 24 Fl 28 del expediente Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 31/05/201025: 01/06/2010 al 15/06/201026; 15/06/2010 al 30/06/201027; 01/07/2010 al 15/07/201028; 16/07/2010 al 31/07/201029; 01/08/2010 al 15/08/201030; 16/08/2010 al 31/08/201031; 01/09/2010 al 15/09/201032; 16/09/2010 al 30/09/201033; 01/10/2010 al 15/10/201034; 16/10/2010 al 31/10/201035; 01/2011/2010 al 15/11/201036; 16/11/2010 al 30/11/201037; y del 01/12/12010 al 17/12/201038. - Certificado emitido por el coordinador del Centro de los Recursos Naturales Renovables La Salada, en el cual se deja constancia del cumplimiento por parte del demandante de “los objetivos, parámetros y términos” establecidos en el contrato de prestación de servicios No. 294-2010 para los períodos comprendidos entre el 1 al 15 de febrero de 201039; 19 al 28 de febrero 201040; 16 al 30 de abril de 201041; 1 al 15 de mayo de 201042 y 16 al 31 de mayo de 201043. - Acta de inicio44, modificación45 y liquidación de contrato de prestación de servicios No. 294-2010 suscrito entre el demandante y el SENA46. - Acta de liquidación del contrato de prestación de servicios No. 105-201147. - Acta de inicio, adición y prorroga, certificado presupuestal No. 546 y acta de finalización del contrato de prestación de servicios No. 166-201148. - Acta de inicio de contrato de prestación de servicios No. 086-201249. 25 Fl 31 del expediente 26 Fl 32 del expediente 27 Fl 33 del expediente 28 Fl 34 del expediente 29 Fl 35 del expediente 30 Fl 36 del expediente 31 Fl 37 del expediente 32 Fl 38 del expediente 33 Fl 39 del expediente 34 Fl 40 del expediente 35 Fl 41 del expediente 36 Fl 42 del expediente 37 Fl 43 del expediente 38 Fl 44 del expediente 39 Fl 24 del expediente 40 Fl 25 del expediente 41 Fl 27 del expediente 42 Fl 29 del expediente 43 Fl 30 del expediente 44 Fl 173 CD expediente “294-2010” pág 41 45 Fl 20 del expediente 46 Fl 45 del expediente 47 Fl 173 CD expediente 48 CD fl 110 expediente 49 CD fl 110 expediente Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 - Acta de inicio50 y modificación51 del contrato de prestación de servicios No. 42- 2013. - Formato Para GANTT MAESTRO en el cual se deja constancia de los días y las horas ejecutadas por el señor Gustavo Adolfo Valencia Valencia como instructor del Centro de los Recursos Renovables La Salada del SENA durante los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 201052. - Expediente administrativo del señor Gustavo Adolfo Valencia Valencia en el tiempo en que estuvo vinculado al SENA a través de distintos contratos de prestación de servicios53.

En el cual se destacan los siguientes: - Cursos y capacitaciones de competencia laboral realizados en el SENA por el demandante durante su período como instructor, tales como: “Estrategias pedagógicas para la formación profesional”; “estrategias pedagógicas para la formación profesional”; “técnicas y herramientas para la formación en nuevos ambientes de aprendizaje”;

“bienvenida instructores SENA”; “interactuar con clientes de acuerdo con políticas y estrategias de servicio de la compañía” 54. - Certificado emitido por la subdirectora del Centro Tecnológico del Mobiliario – Regional Antioquia de 13 de enero de 2011, por medio de cual se certifica que en esa dependencia “se requiere contratar los servicios de apoyo a la gestión del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA de un profesional en deportes para acompañar los aprendices de la jornada del día para el desarrollo integral para fortalecer la dimensión humana y ética de los mismos”.

Lo anterior, en razón a que se dejó por sentado que para las “actividades anteriormente señaladas, no existe el personal de planta necesario para el desarrollo de las actividades”55. - Certificado emitido por la subdirectora del Centro Tecnológico del Mobiliario – Regional Antioquia, de 24 de mayo de 201256 en el cual se deja constancia de la inexistencia o insuficiencia del personal de planta en la entidad para el cuidado integral de los aprendices, sustentado en los siguientes términos: “[r]evisada la planta del Centro Tecnológico Mobiliario, no existe personal suficiente ni con la especialización, competencias, aptitudes y habilidades necesarias para prestar los servicios personales de carácter temporal (…) por lo que se hace necesario contratar a un Profesional en Deportes para los 50 Fl 69 del expediente 51 CD fl 110 expediente 52 Fls 46-56 del expediente 53 CD Fl 173 del expediente. 54 Fl 173 CD expediente “042 -2013” Pag 19-22 55 Fl 173 CD expediente “105-2011” Pág 5 56 Fl 173 CD expediente “0266-2012” pág. 9 -14 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 aprendices de la jornada nocturna y fin de semana, como parte de su cuidado integral, de acuerdo con el plan de trabajo de área de Bienestar al aprendiz del Centro Tecnológico del Mobiliario.

Esta certificación se sustenta: La Inexistencia de personal de planta: por lo cual es imposible atender la actividad a contratar con personal de planta, porque de acuerdo con el Manual de Funciones, Competencias y Requisitos Mínimos de la Entidad, y los cargos existentes, no hay persona que pueda desarrollar esta actividad. El Personal insuficiente: se ha dado un aumento en la gestión y metas que es imposible atender con las personas que existen en la planta de personal que cumple con este perfil (…) - Pago de honorarios de contrato de prestación de servicios contentivo a la ejecución de los contratos No. 105-201157, No. 294-201058 por parte del señor Gustavo Adolfo Valencia Valencia. - Verificación de cumplimiento de obligaciones contractuales del contrato 105-2011, suscrito por el señor Gustavo Adolfo Valencia con el SENA.

De los deberes del contratista59 se destacan las siguientes: «1. Cumplir el objeto del contrato descrito en las cláusulas primera y segunda, en los horarios y lugares que el SENA indique. 2. Prestar los servicios profesionalidad y eficiencia. con seriedad, responsabilidad, 3. Responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado. 4.

Efectuar los pagos al sistema general de seguridad social integral. 5. Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e items que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras. 6.

Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación durante la inducción. 7. Reportar en el Sistema de Sofia Plus en un plazo máximo de tres (3) días, todas las actividades que de acuerdo a los procesos son su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: Registro de los juicios evaluativos, Creación de rutas y asociación de aprendices, Comunicar al Supervisor de Contrato oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información (…)”. - Verificación de cumplimiento de obligaciones contractuales del contrato 266- 2012, suscrito por el señor Gustavo Adolfo Valencia con el SENA.

De las obligaciones realizadas por el actor60, se destacan las siguientes: 57 Fl 173 CD expediente “105-2011” pág 51, 57, 60, 65, 66, 69 58 Fl 173 CD expediente “294-2011” pag 43, 46, 52, 55, 57, 61, 67, 72, 73, 78, 79, 84, 90, 91, 96, 97, 102 y 103. 59 Fl 173 CD expediente “105-2011” pág 53, 56, 59, 68 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 «1.

Cumplir a cabalidad el objeto del contrato en la forma y lugares que EL SENA le indique. 2. Prestar los servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad, eficiencia, oportunidad y calidad. 3. Desarrollar las actividades de acuerdo con los planes que se elaboren previamente y de conformidad con el modelo pedagógico y la estrategia de aprendizaje del SENA. 4.

Seleccionar estrategias de enseñanza aprendizaje evaluación, según el programa de formación profesional y el enfoque metodológico adoptado. 5. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 6. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares. 7.

Programar las actividades de enseñanza aprendizaje - evaluación, de conformidad con los proyectos formativos y el calendario de formación institucional. 8. Reportar la información académica y administrativa requerida dentro del proceso de formación. 9. Presentar mensualmente los informes estadísticos y de actividades inherentes al objeto contractual. 10.

Participar en los comités de evaluación y seguimiento ordinarios y extraordinarios que se programen para los aprendices a su cargo. 11. Ejercer las actividades con estricta observancia del reglamento de aprendices del SENA. 12. Informar a los aprendices acerca de los resultados de aprendizaje y acciones evaluativas desarrollados dentro de la formación profesional (…)». - Verificación del cumplimiento de obligaciones contractuales del contrato 42 de 14 de enero de 201361, suscrito por el señor Gustavo Adolfo Valencia con el SENA.

De las obligaciones realizadas por el actor, se destacan las siguientes: «1. Cumplir a cabalidad el objeto del contrato en la forma y lugares que EL SENA le indique. (…) 3. Desarrollar las actividades de acuerdo con los planes que se elaboren previamente y de conformidad con el modelo pedagógico Formación por Competencias y la estrategia de aprendizaje Proyectos de Formación que el SENA ha determinado. 4.

Seleccionar estrategias de enseñanza aprendizaje evaluación según el programa de formación profesional y el enfoque metodológico adoptado. (…) 7. Programar las actividades de enseñanza aprendizaje evaluación, de conformidad con los proyectos formativos y el calendario de formación institucional (…). 9. Participar en los comités de evaluación y seguimiento ordinarios y extraordinarios que se programen para los aprendices a su cargo. 10.

Ejercer las actividades con estricta observancia del reglamento de aprendices del SENA (…) 14. Reportar en el aplicativo Sofia Plus todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garanticen la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como creación de rutas de aprendizaje, asociación de aprendices a las rutas de aprendizaje y registro de juicios evaluativos, comunicando oportunamente al supervisor del contrato las anomalías, inconsistencias y novedades halladas en el registro de la información (…) 17.

Atender oportunamente al supervisor del contrato en los requerimientos que se le hagan respecto del contrato y entregar los informes que se le soliciten de acuerdo con el objeto pactado (…) 22. Atender oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del contrato y presentar informes mensuales de la ejecución del contrato Las demás necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual. 23.Las demás necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual».

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Del anterior material probatorio, se tiene por constatado el elemento de la prestación personal del servicio del demandante durante el período comprendido entre el 1 de febrero de 2010 y el 16 de diciembre de 2013, comoquiera que fue vinculado como contratista por la entidad demandada, a efectos de prestar los servicios de instructor – profesional en deportes para el desarrollo integral de los aprendices en los centros de Recursos Naturales Renovables la Salada y Tecnológico del Mobiliario del SENA Regional Antioquia, a través de 6 contratos de prestación de servicios, el cual uno de ellos, propiamente el No. 294-2010, fue extendido por una prórroga realizada.

Aunado a ello, del expediente se extraen distintos documentos relativos a las gestión de informes de las actividades realizadas por el actor, los certificados emitidos por el coordinador del Centro de los Recursos Naturales Renovables La Salada, propiamente en cuanto a la ejecución de sus actividades y los formatos de cumplimiento de horario al impartir la instrucción, los cuales analizados en su conjunto dan cuenta de la prestación personal del servicio del señor Valencia Valencia en el SENA como instructor durante el período ya especificado.

En segundo lugar, con los elementos de juicio allegados al plenario, entre ellos los distintos contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes y sus respectivos pagos de honorarios se comprueba sin mayor elucubración el segundo elemento de la relación laboral subyacente, es decir, la contraprestación o remuneración. En cuanto al elemento esencial de la relación laboral, esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, esta consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».

Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»60.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En el caso concreto, se tiene que la parte actora presentó recurso de apelación, expresando que, contrario a lo considerado en primera instancia, en el expediente si obran las pruebas que demuestran la existencia de la subordinación que ejerció el SENA.

Al tiempo que, anota que dicho elemento a su vez se constata con la coincidencia de las actividades que realizó como contratista con la función misional de instructor de la entidad. Ante ello, es menester establecer indicios que, analizados en conjunto con las pruebas del caso concreto, permitan determinar la existencia de subordinación en la ejecución de las labores llevadas a cabo por el actor cuando prestó sus servicios en favor del SENA, atendiendo lo expuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES2- 2021 en la que precisó como indicios los siguientes: “i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Así pues, siguiendo los criterios previamente expuestos, se procederá a determinar la existencia de la subordinación en el presente asunto a partir de los siguientes ítems: i) El lugar de trabajo: De las pruebas obrantes en el expediente, se observa que el demandante prestó sus servicios en las instalaciones de los centros de Recursos Naturales Renovables la Salada y Tecnológico del Mobiliario del SENA Regional Antioquia. ii) El horario de labores: Vale reiterar que el servicio prestado por el demandante comprendió desde el 1 de febrero de 2010 hasta el 16 de diciembre de 2013.

Así entonces, dentro del proceso se encuentra acreditado que el señor Gustavo Valencia en el período comprendido entre el 1 de marzo de 2010 y el 31 de diciembre de 2010, le fueron señalados unos horarios según dan cuenta las documentales visibles a folios 46 a 55 del expediente, empero, esa sola circunstancia per se no constituye subordinación alguna, pues recuérdese que el cumplimiento de un horario también hace parte de la coordinación que debe existir entre contratista y contratante en la ejecución eficiente del objeto contractual.

Sobre los demás lapsos de la relación laboral encubierta no existen documentos, testimonios u otro medio probatorio con el cual se pueda establecer que el demandante estuvo sometido a un horario impuesto por el SENA. En todo caso, es de resaltar que para la Sala de Subsección el cumplimiento de un horario no debe entenderse como un aspecto que, en su análisis particular y aislado, configure el elemento de la subordinación en la relación laboral encubierta.

Por el contrario, el cumplimiento del horario debe entenderse, en los contratos de prestación de servicios, como un parámetro lógico que guarda relación con la coordinación entre el contratista y el contratante a fin de lograr la correcta ejecución del objeto convenido61. 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022).

Rad. 25000234200020130457501 (2611-2016) C.P: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: Al respecto, es de reiterar que el control y manejo directo de la entidad contratante sobre las actividades ejecutadas por el contratista resultan ser un requisito fundamental a efectos de constatar la existencia o no del elemento de subordinación. De forma que, para probar la existencia de la relación laboral encubierta, debe la parte demandante probar que se encontraba dentro del círculo rector, disciplinario y organizativo de la entidad, a modo tal que se concluya que las actividades ejecutadas se encontraban dirigidas de manera irresoluta por la entidad contratante.

En ese sentido, observa la Sala que, contrario a lo aducido por el demandante en su recurso, del análisis en conjunto del material probatorio no se puede colegir que el SENA a través de sus funcionarios ejerció una dirección y control efectivo de las actividades ejecutadas. Por lo que no se puede observar la existencia de los componentes de juicio necesarios que conlleven a colegir la existencia del elemento de subordinación en el caso concreto.

En efecto, en el expediente obran constancia de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes; informes de gestión de las actividades realizadas; actas de inicio, modificación y liquidación de los contratos de prestación de servicios; y certificado de objetivos y parámetros de realización de actividades pactadas. Atendiendo ello, para la Sala, dichas pruebas no resultan suficientes para demostrar la existencia de un direccionamiento por parte del SENA en cuanto al contenido, cantidad, forma o actividades concretas y específicas con las que el actor debía ejecutar las funciones convenidas en los respectivos contratos de prestación de servicios.

En esa línea, según el artículo 167 del Código General del Proceso «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen»; siendo en consecuencia, carga del actor demostrar la existencia de la relación laboral encubierta a través de los medios probatorios pertinentes, con los cuales de manera precisa y suficiente se pudiera establecer las condiciones subordinantes en las que estuvo sometido el actor al ejecutar sus funciones y que probaran de forma clara el poder direccional, correctivo y disciplinario de la entidad en la concreción del objetivo contractual propuesto.

De ahí que, las pruebas aportadas al plenario, tales como la realización de informes mensuales sobre la ejecución de actividades, no constituyen acciones que denoten un control y direccionamiento efectivo de la entidad contratante sobre el contratista, a partir del cual se pueda construir la configuración de la relación laboral encubierta.

Por el contrario, dichos elementos probatorios deben ser entendidos como piezas resultantes del principio de coordinación que gobierna la celebración y ejecución de los contratos de prestación de servicios, a fin de cumplir con su objeto de manera correcta y eficaz. Así entonces, es claro que en el caso concreto con las pruebas aportadas no se logró probar la existencia de una subordinación del demandante en la ejecución Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 de sus actividades de instructor al servicio del SENA.

Por el contrario, de lo allegado al plenario se concluye que el señor Gustavo Valencia Valencia realizó el objeto contratado de manera autónoma e independiente, guiado únicamente a partir del principio de coordinación. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta: En el recurso de alzada, el demandante indica que la labor de instructor realizada hace parte de las funciones misionales del SENA.

Por lo que tal circunstancia, aunado a los criterios establecidos por la Corte Constitucional, en torno al cumplimiento de funciones misionales de entidades públicas por contratistas, son motivos suficientes para declarar la existencia de la relación laboral encubierta. Para resolver se recuerda que en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 se aclaró que el hecho que la prestación de las labores por las que se demanda al Estado sea ejercida en idénticas calidades y funciones por empleados de planta de la entidad, es un indicativo de la existencia de relación laboral encubierta, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de una relación laboral.

En ese sentido, es claro que al demandante no le asiste razón al considerar que tiene derecho a que se declare la existencia de la relación laboral subyacente, situando únicamente como elemento de juicio para tal fin en la circunstancia de haber ejecutado labores misionales de la entidad contratante; pues al margen de haber desempeñado o no funciones propias del personal de planta del SENA, lo cierto es que debía acreditar la configuración de los elementos esenciales de la relación laboral prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, para luego entrar a considerar si las funciones asignadas corresponden a las ejercidas por el personal de planta de la entidad demandada.

En consecuencia, se confirmará la decisión recurrida, al no encontrarse acreditado con los elementos de juicio el de la subordinación. 2.6. De la condena en costas en segunda instancia En lo que se refiere a las costas, se advierte que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-01020-01 Número interno: (1379-2023) Demandante: Gustavo Adolfo Valencia Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia, pues luego de revisar los argumentos de la parte demandante, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, no siendo dable condenarlo en costas a pesar de ser la parte vencida.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de diciembre de 2022 proferida por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas. TERCERA: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVAN DUQUE GUITÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.