Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2019-00023-01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y municipio de Ibagué Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Neccy Corral de Serrato, por 2 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se configuró ante la omisión de respuesta frente a la petición formulada el 11 de abril de 2018, en la que reclamó el pago de la totalidad de las cesantías definitivas por retiro del servicio de la docencia y la sanción moratoria.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) declarar que tiene derecho a la sanción por la mora en la cancelación total de sus cesantías definitivas, conforme a lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; (ii) condenar a la entidad demandada a que pague, en forma inmediata el saldo de cesantías que se le adeudan, por el período comprendido entre el 05/04/1974 y el 07/01/2016, con todos los factores salariales;
(iii) conceder la sanción moratoria, debido a la tardanza en el pago completo de las cesantías. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) La señora María Neccy Corral de Serrato laboró al servicio docente entre el 5 de abril de 1974 y el 7 de enero de 2016. (ii) El 10 de febrero de 2016, la demandante reclamó sus cesantías por retiro definitivo del servicio docente.
(iii) El 28 de abril de 2016, se expidió la Resolución 0000981, por la cual se reconocieron las cesantías definitivas, acto que se notificó en esa fecha; sin embargo, en él, por error, se omitió incluir la prima de servicios como factor para liquidar la prestación. (iv) Lo anterior quiere decir que hubo un pago parcial de las cesantías a favor de la demandante y que la administración se va a tomar más tiempo del que ordena la ley para pagar el valor restante. 3 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato (v) El 11 de abril de 2018, la accionante, por intermedio de apoderado, solicitó el pago de la totalidad de las cesantías definitivas, esto es, con inclusión de todos los factores salariales, entre ellos, la prima de servicios; además, como esta no se incluyó en la liquidación inicial, reclamó la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por no haber pagado la prestación, en forma completa, en la oportunidad debida; sin embargo, la parte demandada guardó silencio en torno a esa petición, con lo cual se configuró el acto ficto o presunto negativo.1 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) La Nación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) vulneró las normas enunciadas, toda vez que no pagó el valor total de las cesantías definitivas, en el término que dispone la ley.
(ii) El Decreto 1545 de 2013 estableció la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial, la cual sería pagada a partir del año 2014; sin embargo, al momento de liquidar las cesantías, no se incluyó la aludida prima, con lo cual se desconocieron los intereses de la demandante y en virtud de ello, se causa la sanción moratoria pretendida. 1 Se precisa que aunque la demandante reclamó, en sede administrativa, la reliquidación de cesantías con inclusión de la referida prima, en el expediente no obra acto administrativo que haya reconocido la reliquidación de la prestación con ese factor y tampoco se pretendió su reconocimiento en la demanda. 4 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. El municipio de Ibagué La entidad territorial demandada, actuando por intermedio de apoderado, contestó la demanda2 y se opuso la prosperidad de las pretensiones, con sustento en los siguientes argumentos: (i) El municipio de Ibagué no es el que reconoce la prestación y pese a que la solicitud de cesantías se radica ante la Secretaría de Educación, y esta debe proyectar el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, en realidad, el pagador es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta adscrita al Ministerio de Educación Nacional.
(ii) En todo caso, y tal como se consideró en la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el radicado 73001 33 33 006 2012 00018 02, para el personal docente no rigen las normas que consagran la sanción moratoria, como la reclamada en el sub lite, razón suficiente para que no prosperen las pretensiones de la demanda.
(iii) Así las cosas, debe prosperar la excepción de inexistencia de la obligación o se deben declarar las excepciones que, oficiosamente, se configuren. 1.2.2. La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) La entidad demandada no contestó la demanda.3 1.3. La sentencia apelada 2 Folios 60 a 68. 3 Según informe secretarial de folios 72 y 73 y de acuerdo con lo consignado en la audiencia inicial, en el folio 93 vuelto. 5 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 12 de marzo de 20204 negó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) De acuerdo con la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018, los docentes sí son destinatarios de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y, por tal razón, ante la ausencia o mora en el reconocimiento y pago de sus cesantías, se causa la sanción moratoria en ellas prevista.
(ii) Analizada la situación fáctica expuesta por la demandante, se advierte que pretende la sanción moratoria respecto de una diferencia generada por la reliquidación de las cesantías definitivas; sin embargo, el Consejo de Estado ha establecido que esa penalidad no se causa ante la tardanza en el pago de un ajuste o diferencias que surjan en torno a la liquidación de la prestación y ello conlleva negar la pretensión. (iii) Acerca de la sanción pedida por el agente del Ministerio Público, por inasistencia de las entidades demandadas a la audiencia de conciliación, a la luz de lo previsto en el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, al tratarse de una cuestión accesoria al medio de control, se debió tramitar por vía de incidente, de manera que resulta ajena al fondo de la litis. 1.4.
El recurso de apelación La demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.5 Para sustentar su oposición6 indicó lo siguiente: 4 Folios 139 a 152. 5 Folios 167 a 180. 6 Se precisa que en el escrito del recurso se transcribieron la sentencia de primera instancia, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el artículo 2 de la Ley 909 de 2004, la Ley 1071 de 2006, el Decreto 1272 de 2018, un aparte de la Sentencia T-777 de 2008 y la exposición de motivos que llevó a la Ley 1071 de 2006. 6 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato (i) El pago oportuno de las cesantías, no consiste en entregar cualquier suma de dinero, sino que este se materializa cuando se entrega al empleado la suma que surge de la liquidación correcta de la prestación y el consecuente pago completo.
(ii) En el caso bajo análisis, la sanción moratoria se causó porque la administración demoró en el pago total de la prestación, por lo cual se debe atender el principio de favorabilidad, cuya aplicación es obligatoria, en materia laboral, y, en ese entendido, se debe concluir que la sanción que estableció el legislador en la Ley 1071 de 2006 surge ante el incumplimiento de pagar la totalidad de las cesantías que el empleado ha solicitado.
(iii) De aceptar la tesis del tribunal, se harían nugatorios los derechos de los trabajadores; además, tal interpretación es inaceptable y claramente perjudicial para los intereses de una de las partes; por tal razón, la sentencia se debe revocar, en su totalidad. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El apoderado de la parte demandada descorrió el término para alegar7 y solicitó confirmar la sentencia recurrida, comoquiera que la sanción moratoria no está prevista para ajustes o reliquidación de cesantías y, más aún, cuando la pretensión de ajustes no se hizo en el término de ejecutoria del acto que las reconoció, sino años más tarde.
La parte demandante guardó silencio durante esta etapa procesal. 1.7. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.8 7 Folio 193 e índices 14 y 15 de la plataforma Samai. 8 Folio 193. 7 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la diferencia surgida por la no inclusión de un factor dentro de la liquidación de las cesantías de la demandante, genera la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio. 2.2. Marco normativo La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria 8 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador9.
La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales10 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 9 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 10 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.
El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 9 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales11 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: 11 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 10 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 11 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 15 de febrero de 2016,12 la señora María Neccy Corral de Serrato solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. (ii) El 28 de abril de 2016,13 el director administrativo y financiero de la Secretaría de Educación de Ibagué, expidió la Resolución 0000981 por medio de la cual se reconocieron las cesantías definitivas a la señora María Neccy Corral de Serrato, para la liquidación de la prestación se tuvieron en cuenta los siguientes factores: sueldo mensual, bonificación, prima de navidad y prima vacacional.
(iii) El 15 de julio de 2016,14 quedaron a disposición de la demandante, sus cesantías, a través del banco BBVA, según comprobante del aludido banco. (iv) El 11 de abril de 2018,15 la demandante, por intermedio de apoderado, solicitó a. el reconocimiento total de las cesantías definitivas, en el entendido de que no se incluyó la prima de servicios para la liquidación realizada en la Resolución 000981 del 28 de abril de 2016 y, por tanto, hubo un pago parcial; b. la sanción moratoria producto del pago incompleto de la prestación. (v) El 2 de mayo de 2018,16 la Coordinadora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio dio respuesta a la solicitud de ajuste a las cesantías definitivas formulada por la demandante, señalando que no se allegó la certificación de tiempo de servicios, para resolver lo pertinente. 12 Según se desprende de las consideraciones de la resolución que obra en el folio 13. 13 Folios 3 a 15. 14 Folio 19. 15 Folio 16. 16 Folio 21. 12 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato (vi) El 10 de mayo de 2018,17 la demandante se refirió al anterior requerimiento invocando el Decreto 018 de 2012, en cuyo artículo 9 se impone la prohibición de exigir documentos que reposan en la entidad.
(vii) El 5 de octubre de 2018,18 la directora administrativa y financiera de la Secretaría de Educación de Ibagué indicó que en los archivos de la historia laboral de la docente no existen certificados actualizados, los cuales son necesarios para el reconocimiento de la prestación; por lo tanto, exige su aportación para resolver la solicitud de reliquidación de las cesantías y precisa que estos no se están exigiendo para pronunciarse sobre la sanción moratoria pretendida, pues, al respecto, se adelantará un trámite independiente.
(viii) El 24 de octubre de 2018,19 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió el formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la demandante, en el que consta que recibió los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones docentes, prima de servicios y bonificación mensual. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, es necesario señalar que lo que persigue la parte demandante es que se acceda a la sanción moratoria, por la diferencia surgida con ocasión de la no inclusión, dentro de sus cesantías definitivas, de la prima de servicios, por lo que el análisis se circunscribirá a ese aspecto.
Lo expuesto quiere decir que la indemnización moratoria que se pretende en la demanda no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas como tal, sino la diferencia de valor de ese auxilio que se habría generado como consecuencia de la no inclusión, en su liquidación, de la prima de 17 Folio 22. 18 Folio 23 y 24. 19 Folios 22 a 25. 13 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato servicios.
Como sustento de su postura, el apoderado de la demandante considera que en la sentencia del a quo no hubo una interpretación que garantizara el principio de favorabilidad, lo que redunda en una denegación de sus derechos. Sin embargo, en torno a lo anterior, es necesario precisar que la Sala, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa una reliquidación. Sobre el particular, se ha dicho: En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C- 1433 de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita.20 (Se resalta).
En similares términos se señaló en sentencia21 cuyo aparte se transcribe: […] En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 13001-23-31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13.
M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato no se encuentra prevista en la ley22.
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, se debe concluir que los antecedentes citados han resuelto situaciones similares a la planteada en el caso de la señora Coral de Serrato, y de las cuales se concluye que el hecho de que en la liquidación de las cesantías definitivas se haya dejado de incluir un factor, en este caso, la prima de servicios no da lugar a reconocer la indemnización moratoria.
La sala no desconoce que el apoderado de la demandante hace notar que tal circunstancia sí constituye un elemento causante de la sanción moratoria, en cuanto se trata de un pago incompleto, toda vez que desde que se efectuó la liquidación de la prestación, se debió realizar en legal forma, esto es, con todos los factores que debieron integrarla, por lo que ese pago incompleto sí debe generar igual sanción que el pago tardío de la totalidad de su monto.
Sin embargo, la Sala no acoge ese argumento, pues, en primer lugar, la norma que consagra la sanción moratoria —tanto la Ley 244 de 1995 como la Ley 1071 de 2005— consagra que la aludida sanción procede «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales» pero, en momento alguno, determina o fija un monto diferencial para el pago incompleto o de una porción de la prestación y, en segundo lugar, porque la Sala ha sostenido que en los casos en que ocurran diferencias de cesantías producto de reliquidación o reajuste de la prestación, no procede la sanción moratoria, tal como se expuso en las providencias citadas con antelación. Las razones anteriores dan lugar a confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda frente a la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías por no inclusión de la prima de servicios en su liquidación. 22 Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014.
Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. 15 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201623, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,24 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues se confirmará la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda y la entidad accionada 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 24 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 16 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato presentó alegatos de conclusión durante esta instancia.25 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión de sanción moratoria producto de la no inclusión de la prima de servicios en la liquidación de las cesantías definitivas de la señora María Neccy Corral de Serrato.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 12 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por María Neccy Corral de Serrato contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y el municipio de Ibagué, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.
Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Tolima. Tercero. Reconocer al abogado Cristian Andrés Pineda Pamplona como apoderado de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), en la forma y términos del poder allegado junto con los alegatos de conclusión, obrante en el índice 14 de la plataforma Samai. 25 Según índices 14 y 15 de la plataforma SAMAI. 17 Radicado: 73001 23 33 000 2019 00023 01 (0328-21) Demandante: María Neccy Corral de Serrato Cuarto. Reconocer al abogado Johnny Gilberto Jiménez Ropero como apoderado del municipio de Ibagué, en la forma y términos del poder obrante en el índice 17 de la plataforma Samai.
Quinto. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG