Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 86001-33-31-001-2020-00053-01 (7119-2023) Demandante: Eduardo José Dorado Garces Demandado: La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejercito Nacional Auto interlocutorio ASUNTO La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, mediante apoderado interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de septiembre de 2023, por el Tribunal Administrativo de Nariño. Como fundamento del citado medio de impugnación, manifestó que el fallo recurrido desconoció la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 85001333300220130006001 del 25 de agosto de 2016.

CONSIDERACIONES  Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que cumpla las exigencias del artículo 262 del CPACA. Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes;

(ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento. Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 86001-33-31-001-2020-00053-01 (7119-2023) En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.

De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión o ratio decidendi. De no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

Es pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»1.

Explicados los requisitos que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se puede adoptar por el Consejero alguna de estas decisiones, de conformidad con el artículo 265 del CPACA: “Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen. 1 Artículo 256 del CPACA.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 86001-33-31-001-2020-00053-01 (7119-2023) El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. […]”  Análisis del despacho Se procede a estudiar si se encuentran reunidos los requisitos para admitir el recurso. - Oportunidad en la interposición y sustentación La sentencia del 11 de septiembre de 2023 se notificó a la parte demandada el día 22 del mismo mes y año y dado que el memorial de sustentación se radicó el 13 de octubre de 2023, se concluye que la recurrente cumplió con la carga que le asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA. - Designación de las partes Se trata del señor Eduardo José Dorado Garcés y la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. - Providencia impugnada La recurrente manifestó que la sentencia objeto de recurso es la proferida el 11 de septiembre de 2023, por el Tribunal Administrativo de Nariño. En dicha providencia se sostuvo que, al configurarse los supuestos de hecho previstos en el Decreto 1794 de 2000, previo a la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 2014, existe un fundamento legal para ordenar el reajuste del subsidio familiar que percibe el demandante en los términos del artículo 11 del Decreto 1794, por lo que se accedió a las pretensiones de la demanda en ese punto especifico. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio Revisado el escrito contentivo del recurso, se observa que la parte demandada no fundamentó el recurso interpuesto de los hechos en litigio, como indica el numeral 3 del artículo 262 del CPACA. - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 86001-33-31-001-2020-00053-01 (7119-2023) Como sustentación adujo que, la sentencia del Tribunal amparó la prosperidad de las 3 pretensiones formuladas en la sentencia y que no había lugar a ellas; esto es: - Se reconoció el 20% de la diferencia salarial pero el demandante no ostentaba la calidad de soldado voluntario en tanto que la vinculación a la entidad se surtió en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000; - Se ordenó la reliquidación del subsidio familiar cuando el otorgamiento se realizó en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y esto dio lugar a una situación jurídica consolidada y; - Se reconoció y pagó la prima de actividad dejando de lado la calidad y funciones cumplidas por el demandante pues esta prestación solo corresponde a aquel personal con funciones de dirección y manejo.

Que se vulneran los siguientes precedentes de unificación jurisprudencial proferidos por el Consejo de Estado en cada una de las condenas que se ordenaron: Para al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, indicó que se desconocieron las sentencias CE. SUJ2 85001333300220130006001 del 25 de agosto de 2016 y la CE-SUJ2 5001333300220130006001 del 6 de octubre de 2016 en las que se dejó claro que no se viola el principio de igualdad con ocasión al trato diferencial entre el extinto personal de soldados profesionales y el personal de soldados profesionales con la entrada en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000.

Frente al subsidio familiar, indicó que, en sentencia 11001032500020100006500 la sección segunda del Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, reviviéndose el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 hasta que fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014 y que, en sentencia de unificación con radicado: 85001333300220130023701 también se definieron asuntos con respecto a este tema.

Que, en razón a la prima de actividad, considera que si bien el actor señala que se le está violentando el derecho a la igualdad, en el sentido de que dicha prima se le debe aplicar tanto al soldado profesional como al oficial y suboficial, esto no es así, pues los sujetos pasivos de la ley no se encuentran en estado de igualdad ya que la misma normativa especial regulada para el personal militar determina funciones específicas y diferentes para el militar oficial y suboficial y para el soldado profesional.

Que, frente a este ultimo tema no se tiene una sentencia de unificación, por lo que considera que es necesario unificar, a efectos de asegurar la unidad de interpretación del derecho, su aplicación uniforme y la garantía de los derechos de las partes. Caso concreto. Entrando a revisar cada uno de los puntos planteados por la parte, encuentra el Despacho que, el Tribunal Administrativo de Nariño había proferido una sentencia negando la totalidad de las pretensiones; sin embargo, contra esta prosperó una acción de tutela interpuesta por la parte demandante; por lo que el Tribunal expidió Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 86001-33-31-001-2020-00053-01 (7119-2023) sentencia de reemplazo el 11 de septiembre de 2023, en la que únicamente reconoció la inclusión del subsidio familiar a favor de la asignación básica del señor Eduardo José Dorado Garcés y negó las demás pretensiones.

Por lo tanto, los puntos recurridos diferentes a la pretensión reconocida del subsidio familiar no se entrarán a analizar. Ahora bien, frente al subsidio familiar, hay que considerar que la sentencia de unificación referida por la parte y la de segunda instancia impugnada, versan sobre problemas jurídicos diferentes, pues con la primera se unifica lo relacionado a las partidas liquidables en la asignación de retiro y la segunda se refiere al reajuste de la asignación básica; con lo que se puede concluir que los argumentos dados en la sentencia de unificación no se aplican al caso pues el demandante no gozaba de una asignación de retiro.

En ese mismo sentido es válido dejar presente que en el recurso interpuesto no se presentan argumentos atenientes a que se haga extensible lo considerado en la Sentencia de Unificación a las asignaciones salariales. Razón por la que no es posible afirmar que el Tribunal de segunda instancia al proferir el fallo, lo hizo en desconocimiento de alguna de las Sentencias de Unificación relacionadas.

Por lo que se rechazará de plano el recurso extraordinario de unificación de la referencia, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 265 del CPACA; sin embargo, no se condenará en costas a la recurrente, con base en el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso2, toda vez que no están causadas ni comprobadas, ya que la entidad no ha realizado actuación alguna en el trámite del presente medio de impugnación. Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Rechazar de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejercito Nacional contra la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Nariño proferida el 11 de septiembre de 2023.

Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen. 2 «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 86001-33-31-001-2020-00053-01 (7119-2023)

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