www.consejodeestado.gov.co 1 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1.
Tema: Decisión: Sanción moratoria por el no pago de cesantías. Prescripción Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, que declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda Se pretende la nulidad del acto administrativo nro. 2008 del 31 de marzo de 2017, por medio de la cual la Secretaría de Educación del municipio de Pereira - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas.
A título de restablecimiento del derecho, solicita: (i) se reconozca y pague la sanción moratoria correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo de acuerdo a la Ley 1071 de 2006, (ii) que las sumas reconocidas sean ajustadas con base en el IPC y, (iii) se condene en costas a la parte demandada. 1 FNPSM o Fomag 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.2.
Hechos que fundamentan la demanda El señor Francisco Antonio Valderrama prestó sus servicios como docente desde el 22 de febrero de 2010 hasta el 8 de febrero de 2011. El 3 de mayo de 2013 el actor presentó reclamación administrativa bajo el número 2013-CES-014972, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. En respuesta a la anterior solicitud, la Secretaría de Educación de Pereira mediante Resolución nro. 835 del 30 de diciembre de 2013 reconoció la prestación en cuantía de 1.150.791 COP, acto administrativo que posteriormente fue aclarado a través de la Resolución nro. 171 del 14 de mayo de 2014.
Las cesantías fueron canceladas el 3 de agosto de 2017 en la entidad bancaria BBVA, transcurriendo un total de 1445 días de mora entre el 17 de agosto de 2013 y el 2 de agosto de 2017. Mediante petición del 14 de marzo de 2017 dirigida a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que trata la Ley 1071 de 2006, solicitud que fue negada en la Resolución nro. 2008 del 31 de marzo del mismo año. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: Artículos 1, 2, 4, 25, 29, 53, 58, 85 y 209 de la Constitución Política; 2, 3, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; el 2 de la Ley 153 de 1987 y la Ley 1071 de 2006. En síntesis, en el concepto de violación expuso que cuando los supuestos fácticos recaen sobre el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos, la norma no prevé una sanción diferente a la del pago de un día de salario por cada día de retardo.
El legislador quiso buscar objetividad, igualdad y agilidad en el pago de las cesantías, porque con ello se evitaba la corrupción de tales trámites y castigar la negligencia de la administración. Dentro de toda relación laboral se deben respetar las garantías mínimas, entre ellas la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas y el principio de favorabilidad.
Al momento de solicitar sus cesantías el actor tuvo que esperar más de 1 año para que le aclararan el acto administrativo y más de 2 años para proceder a su pago, situación que viola a todas luces los postulados establecidos por el legislador. 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno www.consejodeestado.gov.co 3 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1.4.
Contestación de la demanda2 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado, se pronunció sobre los hechos y se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que la entidad que representa no tiene obligación alguna con la demandante.
Después de referirse a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expuso que los docentes afiliados a dicho fondo están excluidos de los demás regímenes de liquidación de cesantías previstos en normas generales, tales como la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996, Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Respecto a la indexación de los valores e intereses que resultaren de la presunta sanción, afirmó que concederlos llevaría al pago de una doble sanción por actos que no ha realizado y porque la indexación atenta contra el patrimonio estatal.
De allí que no hay lugar a lo pretendido. Acto seguido, propuso las excepciones de “falta de integración del contradictorio – litisconsorcio necesario”, “ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional”, “inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada.
Falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado”, “caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, “prescripción”, “régimen prestacional especial e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al régimen docente”, “detrimento patrimonial al estado”, “cobro de lo no debido”, “buena fe” y “genérica”. 1.5.
Sentencia de primera instancia3 El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 28 de febrero de 2019, declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados y, negó las pretensiones de la demanda. Consideró con apoyo en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que el término para el cómputo de la sanción moratoria inicia desde la radicación de la petición, la cual se causa al vencimiento de los 65 o 70 días hábiles, según el caso. 2 Folios 31 a 56 del expediente físico 3 Folios 85 a 93 del expediente físico. 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno www.consejodeestado.gov.co 4 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Y, el conteo de los 3 años que alude el Artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, inicia cuando la obligación se hace exigible, por ende, el administrado debe elevar la solicitud de sanción moratoria dentro de dicho lapso, ya que las cesantías para este caso no constituyen una prestación periódica, lo que implica la reclamación dentro de los 3 años siguientes al momento de su causación, so pena de la prescripción. No obstante, procedió a realizar la contabilización de la prescripción de 2 formas, concluyendo lo mismo.
Véase: «En el presente asunto se evidencia que contabilizando el término a partir del retiro del servicio de actor 8 de febrero de 2011, la entidad tendría plazo hasta el 13 de mayo de 2011 para acceder a cancelar la suma de dinero correspondiente a las cesantías definitivas, y por tanto empieza a correr el término para reclamar el pago de la misma el 14 de mayo de 2011 momento en que se causa la sanción por mora y se hace exigible la obligación, iniciándose el conteo de los 3 años que alude el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral a partir de ese momento; sin embargo, se advierte que a la fecha de presentación de la solicitud de pago de la sanción moratoria el día 14 de marzo de 2017, se encontraba superado el término de tres (3) años, generando así el fenómeno prescriptivo para reclamar el derecho; igual situación se presenta, si para dicho cómputo se tiene un cuenta la fecha en que se formula la solicitud de pago de la sanción moratoria, pues la entidad disponía hasta el 16 de agosto de 2013 para el pago, y por tanto empieza el término para reclamar el pago de la misma inicia en el momento en que se causa la sanción por mora, esto es el 17 de agosto de 2013, no obstante, para la fecha de presentación de la solicitud de pago de la sanción moratoria el día 14 de marzo de 2017, se encontraba superado el término de tres (3) años, generando así el fenómeno prescriptivo para reclamar el derecho.» Así las cosas, comoquiera que la petición se presentó por fuera de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación conforme lo dicho en precedencia, es clara la configuración de la excepción de prescripción extintiva del derecho.
Finalmente, condenó en costas a la parte vencida. 1.6. Recurso de apelación4. El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando su revocatoria y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Para el recurrente, la Sentencia de Unificación SUJ004 de 2016, en que se sustentó la decisión, no se refirió a la prescripción de la sanción moratoria, sino al momento en que se hace exigible el derecho, en el sentido de exponer que no es necesario configurar el pago de la prestación para solicitar la sanción moratoria.
El a quo omitió manifestar en su argumentación la existencia de una prescripción parcial, ya que solo eso se concluye de lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia con radicado interno 4610-2014, en la que se declaró la prescripción parcial. 4 Folios 97 a 107 del expediente físico. 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno www.consejodeestado.gov.co 5 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Según el conteo del «juzgado»5, la sanción moratoria se causó entre el 17 de agosto de 2013 y el 2 de agosto de 2017 y, la reclamación se presentó el 14 de marzo de 2017, por lo que no puede aplicarse un término prescriptivo y, si lo hubiere, no se debe aplicar en su integridad.
Además adujo que, si bien es cierto para exigir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas no es necesario pagarlas, se debe analizar en cada caso, dependiendo de las circunstancias que lo rodearon, «habida cuenta que es procedente declarar su prescripción parcial», lo anterior con fundamento entre otras en las sentencias de esta Corporación de 20 de octubre de 2014, radicado interno 2380-13 y del Tribunal Administrativo de Antioquia de 22 de septiembre de 20146.
En el caso particular, el demandante solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas el 3 de mayo de 2013, solicitud que fue resulta mediante Resolución nro. 835 del 30 de diciembre de ese mismo año, y posteriormente aclarada el 14 de mayo de 2014, y la solicitud de la sanción moratoria se radicó el 14 de marzo de 2017. El pago fue realizado el 3 de agosto de 2017 La reclamación de la penalidad se hizo 3 meses antes de pagarse las cesantías solicitadas, por tal motivo en el peor de los escenarios se debe reconocer la sanción moratoria entre el 15 de marzo de 2014 y el 14 de marzo de 2017.
También, agregó: «Así las cosas, no es posible declarar la prescripción total de un derecho cuando comprende determinados lapsos de tiempo dentro de los tres años anteriores de haber realizado la respectiva reclamación de la sanción moratoria. [ ] De lo discurrido y de la jurisprudencia anteriormente referenciada que puede servir de base para dar una solución a la inconformidad planteada, se debe concluir: I. La sanción moratoria debe tener un término de prescripción, así sea de forma parcial.
II. La sanción moratoria se hace exigible desde el momento en que se genera el incumplimiento por parte del empleador de cancelar las respectivas cesantías sean parciales o definitivas. III. En el presente caso, donde se reclama el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 1071 de 2006, el empleado (docente) debe solicitar el reconocimiento de su derecho a su empleador (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), y este, a su vez debe reconocer y cancelar dicha prestación dentro de los términos 5 Término utilizado por el recurrente. 6 radicado 050013333016201300145-01. 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia establecidos en la ley 1071 de 2006, so pena de incurrir en la sanción moratoria reclamada.
IV. El Honorable Consejo de Estado concluye que no es necesario que se proceda a cancelar la cesantía solicitada para poder reclamar la sanción moratoria, basta con el incumplimiento del empleador Así las cosas, es forzoso precisar que la reclamación del derecho se debe realizar dentro de los tres años desde que se hace exigible so pena de declarar una prescripción parcial de la sanción moratoria reclamada De igual manera, es de importancia mencionar que el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda en audiencia inicial y de alegaciones y juzgamiento concentrada o simultanea realizada el 17 de abril de 2017, recoge la postura sobre la aplicabilidad del término de la prescripción en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, concluyendo que se debe reconocer una prescripción parcial cuando la solicitud de reconocimiento del derecho se haya hecho después de los tres años que se haya hecho exigible la sanción moratoria, siempre y cuando dentro de dicho lapso no se encuentren prescritos todos los días de mora.»(sic) 1.7.
Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante auto de 28 de enero de 20207, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 8 pidió la confirmación de la sentencia de primera instancia por haber operado la prescripción de las reclamaciones económicas.
La parte demandante y el agente del Ministerio Público que actúa ante esta Corporación guardaron silencio. En ejercicio del control de legalidad la Sala advierte que el proceso se ha tramitado en forma legal y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que procede a resolver la alzada, previas las siguientes, II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9. 7 Folio 122 del expediente físico. 8 Folios 127 a 129 del expediente físico. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno www.consejodeestado.gov.co 7 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia El Artículo 328 del Código General del Proceso dispone que, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción se encuentra ajustada a derecho, o por el contrario esta no operó, en atención a que la reclamación según el recurrente se presentó antes del vencimiento de los tres años de su exigibilidad, en cuyo caso operaba en forma parcial.
A fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: 2.3) normativa y jurisprudencia aplicable al caso y 2.4) caso concreto. 2.3. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso. 2.3.1. Solicitud de cesantías definitivas, parciales y sanción moratoria. La Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2007 10, establece que: «ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.» (subraya fuera del texto) De igual manera, el Artículo 2° dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo para cancelar dicha prestación, veamos: «Artículo 2º. - La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, 10 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno www.consejodeestado.gov.co 8 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» ( Subraya fuera del texto) Ahora bien, la norma igualmente dispone una sanción moratoria cuando se incumplen los términos para resolver la solicitud de cesantías, así como su pago.
El parágrafo del artículo en comento la estipula, de la siguiente manera: «Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (subraya fuera del texto) La Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia frente a la fecha de causación de la sanción moratoria.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: «95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».
(Negrilla fuera de texto) Para mayor ilustración se trae a colación, las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la misma sentencia de unificación, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria en comento: «115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia del término de pago ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Fuente: sentencia de 18 de julio de 2018 2.3.2.
Sentencia de unificación SUJ-034-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023. En lo que corresponde a la prescripción de la sanción moratoria por el no pago o pago tardío de cesantías definitivas, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 2 de noviembre de 2023, fijó las siguientes reglas: «PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías definitivas consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se fijan las siguientes reglas: (i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria. 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno www.consejodeestado.gov.co 10 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia SEGUNDO: Advertir a los operadores jurídicos y a la comunidad en general que las reglas de unificación fijadas en esta sentencia son aplicables retrospectivamente a todos los asuntos que se encuentren en trámite en sede administrativa o judicial y no podrán ser aplicadas retroactivamente a aquellos casos cobijados por el fenómeno de la cosa juzgada.» (subraya fuera del texto) De lo anterior se concluye que, la sanción o indemnización moratoria del auxilio de cesantías está sometida a la prescripción extintiva, por lo que la reclamación deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a su causación y, se genera automáticamente por el incumplimiento o tardanza. 2.4 Caso concreto De los documentos allegados concuerda la Sala con lo acreditado por el Tribunal de Primera Instancia, en cuanto a que el señor Francisco Antonio Valderrama Moreno el 3 de mayo de 201311, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas por haber laborado como docente.
A su vez, la Secretaría de Educación municipal de Pereira, en virtud de la facultad conferida por la Ley 91 de 1989 y el Artículo 56 de la Ley 962 de 2005, expidió la Resolución nro. 835 del 30 de diciembre de 201312, en la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas por la suma de 1.150.791 COP. Acto administrativo posteriormente aclarado por medio de la Resolución nro. 171 del 14 de mayo de 201413.
El 14 de marzo de 201714, el demandante solicitó ante la Secretaría de Educación del municipio de Pereira - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por haberse sobrepasado el tiempo para la cancelación de las cesantías, obteniendo respuesta negativa en la Resolución nro. 2008 del 3115 de marzo de ese mismo año. Cabe resaltar que las cesantías fueron puestas a disposición para cobro del demandante el día 3 de agosto de 201716 a través de la entidad bancaria BBVA.
El Tribunal de Primera Instancia al declarar la prescripción de la sanción moratoria, realizó su conteo de 2 formas, la primera contabilizó los tres años desde el 14 de marzo de 2011 (fecha de retiro del servicio) hasta el 14 de marzo de 2014, y desde el 16 de agosto de 2013 (fecha de la exigibilidad del derecho, producto de la reclamación presentada el 3 de mayo de 2013) hasta el 16 de agosto de 2016. 11 Fecha consignada en la Resolución 835 de 30 de diciembre de 2013. 12 Folio 2 del expediente físico. 13 Folio 3 del expediente físico.
La aclaración fue con relación a la equivocación del NIT de la entidad Crecieconómico Ltda. 14 Folios 4 a 8 del expediente físico. 15 Folios 10 a 13 del expediente físico. 16 Folio 14 del expediente físico. 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno www.consejodeestado.gov.co 11 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Sin embargo, para el recurrente la prescripción operó el 3 de agosto de 2017, fecha para la cual ya había presentado la reclamación y aún no se habían cancelado las cesantías reconocidas.
La Sala advierte que lo pretendido por el recurrente es que no se declare la prescripción de la sanción moratoria por reclamarse antes de la cancelación de la prestación (3 de agosto de 2017) y, no antes del vencimiento de los tres años desde su exigibilidad como afirmó en el recurso, y si se causa, que se declare parcialmente con base en sentencias proferidas por el Consejo de Estado.
Para solucionar el problema jurídico planteado la Sala aplicará las reglas de unificación de la Sentencia SUJ-034-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria por pago inoportuno o no pago de cesantías de Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, mencionada en la premisa normativa.
Dicha sentencia, señala reglas aplicables a los casos que se encuentran en trámite. Así las cosas, la Sala considera que no le asiste razón al recurrente al pretender la no ocurrencia del fenómeno prescriptivo por haber presentado la reclamación antes del pago de la prestación, pues la sanción moratoria se hace exigible ante el incumplimiento del término máximo para la cancelación de la cesantía. Concretamente la Corporación en la sentencia mencionada, consideró, frente a la causación de la sanción moratoria que «se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social»17, sin que el pago o no de las cesantías altere la oportunidad de la solicitud de la sanción «Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria».
Exigibilidad que surge de la descripción normativa contenida en el parágrafo del Artículo 2 de la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2007 de 200718 y en la cual se consagró que para su configuración «solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo», por lo tanto, para su reclamo no es necesario esperar hasta el pago de las cesantías.
En consecuencia, para determinar la exigibilidad de la penalidad en el caso concreto se tiene lo siguiente: 17 Sentencia 2 de noviembre de 2023. 18 «Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este» 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno www.consejodeestado.gov.co 12 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Conforme a lo anterior, tenemos que, como quiera que la sanción se hizo exigible el 17 de agosto de 2013, los tres años para reclamar su reconocimiento vencían el 17 de agosto de 2016, pero solo lo hizo el 14 de marzo de 2017, cuando ya había operado el fenómeno prescriptivo, como lo consideró el a quo.
Prescripción que no opera de forma parcial como lo pretende el recurrente, en tanto, si bien la sanción mora se causa y acumula diariamente, no es una prestación periódica por tratarse de una penalidad indivisible de ejecución instantánea, y su acrecimiento en el tiempo no la convierte en una obligación divisible, de tal manera que el término de prescripción define un límite claro hasta cuándo se puede reclamar.
Aspecto que se unificó en la sentencia citada y que resulta posterior a las mencionadas en el recurso de apelación. Si bien le asiste razón al apelante cuando afirma en su recurso que para efectos de la contabilización de la prescripción se tuvo en cuenta la sentencia de unificación relacionada con la Ley 50 de 1990, cierto es que dentro del acápite «3.1 De la aplicación de la sanción por mora regulada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes», el a quo relacionó y aplicó la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, tanto es así que dentro del marco normativo dispuso « en esta oportunidad se acoge la postura adoptada por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018» y para efectos de la contabilización también manifestó «: igual situación se presenta, si para dicho cómputo se tiene en cuenta la fecha en que se formula la solicitud de pago de la sanción moratoria, pues la entidad disponía hasta el 16 de agosto de 2013 para el pago, y por lo tanto el término para reclamar el pago de la misma inicia en el momento en que se causa la sanción por mora, esto es el 17 de agosto de 2013».
(Negrilla fuera de texto) 19 Fecha contenida en el certificado bancario emitido por el banco BBVA. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPORANE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la Petición La petición de cesantías fue presentada el 3 de mayo de 2013.
La Resolución nro. 835, que las reconoció se expidió el 30 de diciembre 2013. (Acto Extemporáneo) No se tiene en cuenta. Los 15 días para expedir el acto se vencían el 27 de mayo de 2013. Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 12 de junio de 2013. Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 13 de junio de 2013 y vencieron el 16 de agosto de 2013.
Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 17 de agosto de 2013, hasta el 2 de agosto de 201719, día anterior a la fecha desde la que tuvo a disposición el interesado el pago. 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno www.consejodeestado.gov.co 13 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En suma, como se mencionó al inicio de este acápite, la sentencia pertinente para la resolución del problema jurídico planteado es la providencia de unificación SUJ- 034-CE-S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, la cual, si bien no había sido proferida para la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia, sus efectos le son aplicables a los casos pendientes de resolución. Por lo que, advierte la sala que el último cálculo efectuado por el Tribunal coincide con las reglas de esta nueva sentencia de unificación, por lo que se desestima el recurso de apelación. Cabe indicar que, no se emitirá pronunciamiento con relación a la condena en costas de primera instancia, ya que estas no fueron objeto de recurso.
Así las cosas, ante la no prosperidad del recurso de apelación, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de la prescripción y condenó en costas a la parte demandante. 2.5. Condena en costas En el caso concreto, no se condenará en costas a la parte demandante; si bien antes esta Sala de Subsección valoraba objetivamente la conducta de la parte vencida para determinar si había lugar a condenar en costas, lo cierto es que, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, se procede hacer un estudio sobre la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que, en esos términos, al hacer extensiva esa interpretación al caso analizado, no se advierte dicha carencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda, según las motivaciones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO. Sin condenas en esta instancia conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. 66001 23 33 000 2017 00495 01 (5136-2019) Demandante: Francisco Antonio Valderrama Moreno www.consejodeestado.gov.co 14 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS consejero de Estado consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA