25000234200020150364102 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: José Ascensión Fernández Osorio Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Prima especial (artículo 14, Ley 4a de 1992) Decisión: Sentencia de segunda instancia Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia del 30 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control.1 El señor Gustavo Alirio Tupaz Parra, mediante apoderada judicial, acudió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a formular el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que se acojan las pretensiones que a continuación se precisan. 1.2 Pretensiones. «1.1 Se declare la NULIDAD del acto administrativo DESAJ14-JR-918 del 24 de febrero de 2014, proferido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá - Cundinamarca, así como, la nulidad de la Resolución No. 3648 del 17 de junio de 2014, mediante la cual, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial confirmó en segunda instancia dicha decisión. 1.2.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y en restablecimiento de los derechos […], se ordene a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Bogotá, a RELIQUIDAR los salarios, las primas de servicio, de vacaciones y navidad, las vacaciones, cesantías y la bonificación por servicios prestados, más las diferencias que resulten en el pago de la prima especial contemplada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. 1 Ff. 32 a 38. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 1.3.

Igualmente, y como consecuencia de la declaratoria de nulidad y en restablecimiento de los derechos […], se CONDENE a la aquí convocada: 1.3.1. Al PAGO de las diferencias salariales ocasionadas por la disminución de la remuneración mensual […], en razón al descuento del 30% del salario básico, por concepto de prima especial. 1.3.2.

Al PAGO de las diferencias prestacionales por la indebida liquidación de las primas de servicio, de vacaciones y navidad, las vacaciones, cesantías y la bonificación por servicios prestados, entendida esta reliquidación sobre el 100% del salario básico establecido en los decretos que reglamentan el régimen salarial y prestacional de los funcionarios judiciales año por año. 1.3.3.

Al PAGO de las diferencias que resulten en el pago de la prima especial contemplada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. 1.3.4. Al PAGO de los intereses moratorios, así como, el pago indexado de las referidas sumas. 1.3.5. Finalmente, se ordene a la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Bogotá, para que los pagos futuros, en lo sucesivo, sea el señalado en el respectivo incremento que decrete el gobierno, más el 30% de ese valor, como prima especial sin carácter salarial, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, y que las prestaciones sociales sean liquidadas con el 100% del valor del salario básico». 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el demandante que, labora al servicio de la Rama Judicial, como Juez de la República, desde el 6 de junio de 2013 a la fecha, razón por la cual, el 13 de febrero de 2014, radicó derecho de petición ante la Dirección Seccional de Administración de Justicia, con el objetivo de obtener la reliquidación de sus salarios y prestaciones, como primas de servicios, vacaciones y navidad, vacaciones, cesantías y la bonificación por servicios prestados, con las diferencias causadas por el pago de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

Que, la anterior solicitud tuvo como justificación que, sus salarios han sido afectados con el pago del 70% y no sobre el 100%, al descontársele el 30% y dársele el carácter de prima especial, no obstante, la entidad le despachó desfavorablemente el escrito mediante oficio DESAJ14-JR-918 del 24 de febrero de 2014, decisión contra la que interpuso recurso de apelación, resuelto de manera negativa con Resolución 3648 del 17 de junio siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Refiere que, la entidad demandada vulnera los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución, al negar la petición de reliquidación de sus salarios y prestaciones, con lo cual también desconoce las decisiones que al respecto ha tomado el Consejo de Estado sobre la materia, el cual ha definido que la prima especial es un estímulo 3 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial o pago adicional a la asignación básica mensual del trabajador, es decir, que la misma no ha sido creada para disminuir el monto de la remuneración básica.

Así mismo, asevera que, los actos demandados, no tienen en cuenta la definición que trae sobre salario el Código Sustantivo del Trabajo, por lo que se disminuye el salario para efectos de liquidar sus prestaciones. Que, si bien está de acuerdo con lo expresado en los actos acusados, en el sentido de que la prima especial no es factor de salario, solo como ingreso base de cotización en pensiones, lo cierto es que, su petición se centró en el hecho de que la administración la haya descontado de la asignación mensual, «cuando la misma no puede generar una disminución en la remuneración básica del funcionario, sino que debe entenderse como un plus en el ingreso de los servidores públicos, tal y como lo ha indicado el Consejo de Estado» en sentencia del 2 de abril de 2009. 1.5 Contestación de la demanda2 La Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por intermedio de apoderada, solicitó se desechen las pretensiones de la demandada, al carecer de fundamentos jurídicos, toda vez que, por mandato legal expreso en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios del 30%, no tiene carácter salarial, lo cual significa que dicho porcentaje no sea tenido en cuenta para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantía y bonificación por servicios prestados, decisión que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996, la cual constituye cosa juzgada constitucional.

Asegura que, efectuar la reliquidación de las prestaciones devengadas por el actor, durante el tiempo en que se desempeñó como Juez de la República, incluyendo el 30% de prima especial, y disponer el pago de las diferencias salariales, implicaría desacatar el ordenamiento legal vigente, puesto que la potestad para determinar que la prima constituye factor salarial, recae sobre el Gobierno Nacional. 1.6 Sentencia de primera instancia3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en providencia del 30 de agosto de 2019, aclarada por medio de auto del 17 de julio de 20204, accedió a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, al dictaminar que el accionante se destaca como Juez 18 Laboral del Circuito de Bogotá, desde el 6 de junio de 2013, lo cual lo hace beneficiario del reconocimiento, reliquidación y pago del porcentaje del 30% correspondiente a la prima especial contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, así mismo, aclaró que, en atención a la sentencia del 12 de septiembre de 2018 (expediente 20120018302) dictada por esta Corporación, dicho emolumento es una adición al salario, equivalente al 30%, el cual debe ser sumado y nunca restado en la liquidación del ingreso mensual del trabajador.

Razón por la que, los jueces y magistrados, a quienes les fue liquidado sobre el 70%, tienen 2 Ff. 92 a 96. 3 Ff. 136 a 145. 4 Ff. 158 a 161. 4 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial derecho al reajuste de sus ingresos, donde el 30% de la prima especial se debe sumar.

Dicho esto, condenó a la entidad demandada a reliquidar y pagar al actor sus ingresos mensuales, «[…] liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, […] en el entendido de que dichos salarios fueron liquidados sobre el 70% de su salario básico, para lo cual el 30% de la prima especial de servicios se debe sumar al salario y en cuanto a las prestaciones sociales, la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 no es un factor salarial, esto es, no debe ser sumada ni excluida para establecer la base sobre las cuales se van a liquidar aquellas, las cuales deben ser liquidadas sólo sobre la base del 100% del salario básico mensual, esto es, “sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.

Las diferencias entre lo efectivamente recibido y lo dejado de recibir, por los anteriores conceptos se debe liquidar, desde el 6 de junio de 2013 y hasta la fecha en que permaneció o estuvo vinculado en dicha entidad ejerciendo como Juez Laboral del Circuito». 1.7 Recurso de apelación5. La entidad demandada, en conocimiento de la decisión anterior, presentó escrito de alzada, con el que solicita su revocatoria, solo en los puntos en que se presenta la inconformidad, toda vez que asegura que existe una incongruencia en la parte resolutoria de la sentencia, que resulta violatoria de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, dado que el principio de congruencia se erige como un verdadera garantía del derecho al debido proceso de las partes en el proceso judicial, en el sentido de que al juez instructor le corresponde emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo cual se incumple, puesto que se decidió extra petita, esto es, que, «[…] el Magistrado Ponente con una motivación a todas luces violatoria de los preceptos constitucionales y legales, adujo que se debía reliquidar la pensión o los aportes a pensión con la prima especial del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como factor salarial, aspecto que no fue solicitado específicamente en las pretensiones de la demanda, menos aún deprecado en sede administrativa».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto del 9 de noviembre de 20216 y admitido por esta Corporación a través de proveído del 2 de mayo de 20237, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, en cumplimiento del artículo 247 (numeral 3) del CPACA. Posteriormente, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado para alegar de conclusión con auto del 5 de septiembre de 20238, oportunidad aprovechada por las partes. 5 Ff. 164 a 166. 6 F. 168. 7 Ff. 180. 8 F. 266. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 2.1 Parte demandante9.

Señala que debe mantenerse el reconocimiento tal y como se efectuó en primera instancia, bajo el entendido de que la Dirección Ejecutiva ha trasgredido los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución, al desconocer el concepto de prima especial, lo cual supone un estímulo o pago adicional a la asignación básica del trabajador, es decir, que su carácter salarial no está en discusión, sino la disminución de su salario por ese concepto, ya que es claro que, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, solo se tiene en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación. 2.2 Parte accionada10.

Reitera los argumentos del recurso de apelación y agrega que, la prima especial del artículo 14 de la Ley 4ª del 92, no comporta factor de salario para liquidar las prestaciones sociales de los beneficiarios, así mismo, que, en virtud de la SU del 2 de septiembre de 2019 de esta Corporación, debe aplicarse la prescripción trienal, teniendo como fecha de exigibilidad del derecho, la de la vinculación al cargo de juez.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA11 3.1 Competencia. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA. 3.2 Nota preliminar.

Los Magistrados de la sección segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado12. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 3.3 problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a determinar si es procedente la reliquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión, con inclusión del 30% correspondiente a la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, toda vez que dicho aspecto no hizo parte de las pretensiones de la demanda.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata: 9 Visible a índice 35 de Samai. 10 Índice 34 de Samai. 11 La metodología aquí empleada para presentar los argumentos de la Sala sigue las pautas contenidas en el libro de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”: “Argumentación judicial: construcción, reconstrucción y evaluación de argumentaciones orales y escritas”.

Bogotá, 2008. Asimismo, se tiene en cuenta el “Manual de Escritura Jurídica”, publicado en agosto de 2018 por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 12 F. 178. 6 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (i) La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma; y 3.4 Marco normativo y jurisprudencial.

El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en este fallo se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación que refuta la decisión de primera instancia. Lo primero que hay que afirmarse es que la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.

En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Al respecto el artículo 14 dijo: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.

El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”13.

En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.

La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos generó una interpretación equivocada de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.

Dice la sentencia en mención: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación jurisprudencial14 y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: 13 Artículo 7 del Decreto 57 de 1993 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, sentencia de 2 de septiembre de 2019, Conjuez Ponente Dra. CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp.

No. 41001-23-33-000-2016-00041-02 8 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4 de 1992 en los siguientes términos: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.

Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla 9 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial general.

Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta.

Para mayor precisión, y con carácter didáctico, los siguientes dos (2) cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para así establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario Primera interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico) Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario sin prima: $7.000.000 Total a pagar al servidor: $10.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario más prima: $13.000.000 Total a pagar al servidor: $13.000.000 El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 201815, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Primera interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico) 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, MP.

Néstor Raúl Correa Henao, expediente N° 730012331000201200315 02, sentencia del 17 de octubre de 2018. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: 7.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: $10.000.000 Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. 3.5 Hechos probados.

Del material probatorio traído al plenario, se destaca: a. Constancia DESAJ14-THCER-3007 del 7 de mayo de 2014, en la que se mencionan los conceptos salariales pagados al actor entre junio de 2013 y abril de 2014, entre los que se encuentran, sueldo básico, bonificación judicial, bonificación por actividad judicial, prima especial de servicios, vacaciones y las primas de vacaciones y navidad, siendo su último salario a abril de 2014, la suma de $ 7.153.213 (ff. 25 y 26). b. Derecho de petición del 13 de febrero de 2014 (ff. 3 a 5), impetrado por el demandante y en el cual le solicitó a la Dirección Seccional de Administración Judicial la reliquidación de los salarios, primas de servicios, vacaciones y de navidad, «[…] así como las vacaciones, la bonificación por servicios, las cesantías y la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, respecto de los tiempos laborados […] como juez de la república, esto es, desde el 06 de junio de 2013 hasta la fecha». c. Oficio DESAJ14-JR-918 del 24 de febrero de 2014, notificada el 12 de marzo siguiente, emitido por el Director Ejecutivo Seccional de Bogotá, por medio del cual dio respuesta al requerimiento antes descrito, al expresar que, la prima especial no tiene carácter salarial ni prestacional, situación reiterada en los distintos decretos salariales aplicables a los servidores de la Rama Judicial, es decir, que «[…] se puede determinar que esta Entidad cumple firme y cabalmente con la normatividad vigente que rige la materia, no pudiendo actuar de ninguna otra manera, puesto que de hacerlo estaría contrariando la ley, razón por la cual esta Dirección Ejecutiva Seccional no puede acceder a reconocer y pagar la nivelación salarial por usted reclamada».

En el mismo documento se señala que el señor Gustavo Alirio Tupaz Parra, se desempeña como Juez 18 Laboral del Circuito de Bogotá, desde el 6 de junio de 2013 (ff. 6 a 8). d. Recurso de apelación del 12 de marzo de 2014 (ff. 9 y 10), el cual fue concedido por la Dirección Ejecutiva con Resolución 1913 del 10 de abril de 2014 y resuelto 11 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a través del acto administrativo 3648 de 17 de junio del mismo año (ff. 11 a 19), en el que se afirmó; «De lo antes expuesto se puede concluir, que no es viable efectuar la reliquidación y pago de las diferencias surgidas de la interpretación que la solicitante tiene de la aplicación de la Ley 4ª de 1992 y los Decretos anuales de salarios, pues de hacerlo implicaría para la administración desacatar el ordenamiento legal vigente, toda vez que como se señalo en párrafos anteriores, mediante las facultades conferidas por la mencionada ley, el Gobierno Nacional está expresamente autorizado para expedir los decretos salariales, teniendo la potestad de determinar que el 30% de la remuneración mensual sea considerada prima especial sin carácter salarial, advirtiendo que la expresión “sin carácter salarial”, se hace extensiva, entre otros para los Jueces de la República y los Magistrados de Tribunal y equivalentes y por lo tanto no contradice los mandatos constitucionales y legales». e. Acta de conciliación extrajudicial del 11 de diciembre de 2014, en la cual la Procuraduría 129 Judicial II para asuntos administrativos, declaró fallida la conciliación entre el demandante y la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (ff. 21 a 24).

De las pruebas anteriormente relacionadas, se colige que (i) el demandante, se vinculó a la Rama Judicial desde el 6 de junio de 2013 sin que exista fecha de culminación, por lo que en la actualidad labora como Juez 18 Laboral del Circuito de Bogotá; y (ii) el 13 de febrero de 2014 formuló derecho de petición, con el cual le solicitó a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá, la reliquidación de sus salarios y prestaciones sociales, incluida la prima especial del servicios del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, requerimiento que le fue negada por la entidad a través del oficio DESAJ14-JR-918 del 24 de febrero de 2014 y confirmado con Resolución 3648 de 17 de junio del mismo año. 3.6 Análisis del caso concreto.

Cabe anotar que, en esta instancia la decisión se ajustará a los argumentos contenidos en el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, la cual sostiene que, el A quo incurrió en incongruencia al haber ordenado la reliquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensión con inclusión del 30% correspondiente a la prima especial de servicios, dado que ello no fue solicitado por el señor Tupaz en el escrito de la demanda.

Así las cosas, téngase presente que el artículo 328 del Código General del Proceso, establece; “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”; asimismo, ”El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella”.

Ahora bien, como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces de 2 de septiembre de 2019. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la Rama Judicial, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se acompasa con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.

Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: «Para la Sala demostrado está que a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993, 104, 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos, el Gobierno Nacional año tras año, hasta hoy, al establecer el régimen salarial de los empleados de la Rama Judicial, ha dado la denominación de prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, a lo que en realidad constituye el 30% del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30% que, se reitera, es parte de su salario básico y/o asignación básica, sea tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; no más cabe que restablecer este derecho.» 3.6.1 Sobre el carácter salarial de la prima especial de servicios.

Al respecto, adviértase que, el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, establece que; «Artículo 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993».

De lo anterior se concluye que, la prima especial de servicios no constituye factor de salario para liquidar las prestaciones sociales de los empleados destinatarios de ella, circunstancia que fue declara exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996, en la que se precisó; «Igualmente, la Corte Constitucional, ha sostenido que “el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. […] 13 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional».

Por su parte, el artículo 1º de la Ley 332 de 1996, «por la cual se modifica la Ley 4 de 1992 y se dictan otras disposiciones», aclara lo relativo a la incidencia de la precitada prima en los ingresos del trabajador, esto es, dispone que la misma solo irradia efectos para determinar el ingreso base de liquidación pensional, a saber dice; «La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecida por la Ley».

Definido lo anterior, se tiene que la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, solo constituye factor salarial para realizar las cotizaciones al sistema general en pensiones, por lo que, en ese sentido, la entidad demandada o empleadora está en la obligación de efectuar dichos aportes, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.

En relación a las inconformidades manifestadas por la parte demandada en el recurso de apelación, en primera instancia se ordenó; «CUARTO.- Condenase a la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a pagarle al demandante GUSTAVO ALIRIO TUPAZ PARRA, el derecho que tiene a la reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en razón a que el demandante tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, en el entendido de que dichos salarios fueron liquidados sobre el 70% de su salario básico, para lo cual el 30% de la prima especial de servicios se debe sumar al salario y en cuanto a las prestaciones sociales, la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 no es un factor salarial, esto es, no debe ser sumada ni excluida para establecer la base sobre las cuales se van a liquidar aquellas, las cuales deben ser liquidadas sólo sobre la base del 100% del salario básico mensual, esto es, "sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios 14 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.

SEXTO. - Condenar igualmente al pago de los intereses comerciales moratorios si se dan los supuestos de hecho y de derecho del artículo 192 del C.P.A.C.A.». De lo cual se observa que, el A quo no incurrió en una omisión del principio de congruencia, contenido en el artículo 281 del Código General del Proceso (CGP), el cual indica que, «[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley», esto es, la sentencia dictada en aquella instancia cumple los requisitos y elementos sin que se afecten los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa de los sujetos procesales, toda vez que las ordenes emitidas en la parte resolutiva están acorde a las pretensiones descritas en la demanda, las cuales se dirigen a obtener la reliquidación y pago de los salarios y prestaciones sociales del actor, como primas de servicios, vacaciones y navidad, cesantías, vacaciones y la bonificación por servicios prestados, más la cancelación de las diferencias que resulten en el pago de la prima especial del 30% consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, lo cual así se dio, sin que exista una extralimitación de las competencias del juez instructor del proceso como se afirma en el escrito de alzada.

No obstante, como se enunció en precedencia, la entidad esta en la obligación de efectuar las correspondientes cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensión a favor del señor Gustavo Alirio, de las diferencias salariales que no le hayan sido reconocidas y cotizadas, habida cuenta que es un derecho cierto e irrenunciable, el cual va unido al derecho fundamental a la seguridad social, es decir, que la orden dada por el Tribunal en el ordinal cuarto lleva per se esa condición sin que sea necesario expresarlo por el demandante.

A partir de lo anterior, recuérdese que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993«Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», preceptúa; «ARTÍCULO 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial […]».

En tales términos, es evidente que los aportes al sistema no pueden desconocerse, aun, cuando al accionante se le cotizó sobre el 70% de sus ingresos mensuales, y lo cierto es que, como lo determinó el A quo, tiene derecho al pago del 100%, al ser destinatario de la prima especial del 30% prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, al desempeñarse como Juez Laboral del Circuito de Bogotá, lo cual conduce a concluir, que sobre las diferencias salarias que se generen es menester engrosar sus aportes para obtener su pensión, con los valores que no han sido reconocidos. 3.6.2 En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, mencionada por la parte demandada en los alegatos de conclusión, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que, por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.

No. 25000-23-25000-2005-05159. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, encuentra cabida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, además, de lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamento a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.

Por lo tanto, se precisa que, la prescripción trienal, empieza a contarse desde el momento en que el derecho se hizo exigible y la exigibilidad del derecho en el caso de la prima especial, tal como ya lo definió la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, se predica desde el momento de la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó, esto es, el Decreto 57 de 1993.

En tal virtud, no hay lugar a declarar probada tal fenómeno jurídico, por cuanto el señor Gustavo Alirio Tupaz Parra, ingresó a laborar como Juez Laboral del Circuito de Bogotá el 6 de junio de 2013 y la reclamación ante la administración fue incoada el 12 de marzo de 2014, es decir, dentro del término legal para que esta no se configurara.

Como fundamentos conclusivos, esta Sala de Conjueces confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, al no encontrar probado los argumentos expuestos por la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en el recurso de alzada, en lo que tiene que ver con la trasgresión al principio de congruencia, puesto que los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensión, hacen parte del derecho fundamental a la seguridad social del trabajador, el cual se trata de una garantía cierta e irrenunciable, por lo cual, el A quo no desbordó sus competencias, además que la reliquidación de los aportes no fue objeto determinado en el fallo apelado. 16 Expediente: 25000-23-42-000-2015-03641-02 (3203-2022) Demandante: Gustavo Alirio Tupaz Parra Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Por último, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Estarse a lo dispuesto en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 2 de septiembre de 2019, radicado 41001233300020160004102 (N.I. 2204- 2018), proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, de esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por el señor Gustavo Alirio Tupaz Parra, en su calidad de Juez de la República, en contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, conforme a lo expuesto.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENSIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Conjuez ponente Firmado electrónicamente JUAN ANTONIO BARRERO BERARDINELLI Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.