CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR E.P.S. Y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA E.P.S. Auto que resuelve recurso de apelación La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca E.P.S. -en adelante Comfenalco Valle E.P.S.- en contra del auto de 18 de mayo de 2023, por medio del cual la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo Cundinamarca rechazó la demanda.

I. Antecedentes 1. La Caja de Compensación Familiar Compensar E.P.S. -en adelante Compensar E.P.S.- y Comfenalco Valle E.P.S., a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-, presentaron demanda en la que formularon la siguiente pretensión: «[…] Se declaren NULAS las expresiones del artículo 23 del Decreto 4023 de 2011 "Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones" subrayadas y puestas en negrillas en la presente demanda […]» (negrilla del original) 2.

El conocimiento del asunto le correspondió inicialmente a la Sección Primera del Consejo de Estado1. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 10 de diciembre de 2015, declaró la falta de competencia de esta Corporación para conocer de la controversia y dispuso la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (reparto), al advertir que de la eventual nulidad del acto acusado se generaría un restablecimiento automático de derechos, con contenido económico, en favor de las demandantes. 1 En el proceso con radicación núm. 11001-03-24-000-2015-00073-00. 2 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. 3.

Decisión notificada por estado a las demandantes el 15 de enero de 20162 y en contra de la cual no se interpuso ningún recurso. 4. El proceso le correspondió por reparto a la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3. Dicha sección por auto de 4 de agosto de 20164, al considerar que la controversia estaba relacionada con asuntos de naturaleza tributaria, remitió el proceso a la Sección Cuarta del referido tribunal. 5.

La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante de decisión de 8 de febrero de 20175, propuso conflicto negativo de competencias y, en consecuencia, remitió el expediente a la Sala Plena de esta corporación judicial para que el mismo fuese resuelto. 6. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto de 5 de junio de 20176, asignó el conocimiento del asunto a la Sección Primera de esa corporación judicial. 7. la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de proveído de 26 de octubre de 20177, rechazó la demanda, por considerar que había operado la caducidad del medio de control.

La citada decisión fue impugnada por las demandantes dentro de la oportunidad procesal correspondiente, por lo que se dispuso su remisión al Consejo de Estado. 8. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 29 de octubre de 20188, revocó el auto de rechazo del medio de control, toda vez que estimó que las demandantes se notificaron por conducta concluyente del Decreto núm. 4023 de 28 de octubre de 20119 y, por ende, desde ese momento y hasta la fecha de presentación de la demanda no habían transcurrido los 4 meses de que trata el el literal d) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA. 9.

El a quo, a través de auto de 23 de enero de 201910, inadmitió el medio de control de la referencia por las siguientes razones: «[…] Recuérdese que en la demanda de la referencia, el Consejo de Estado con auto de diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015), además de declarar su falta de competencia para conocer del asunto adecuó el medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho por existir una pretensión económica.

Dicha decisión quedo en firme. 2 Cfr. Folio 280 vuelto del cuaderno principal de primera instancia. 3 Proceso asignado con el número de radicación de la referencia. 4 Cfr. Folios 307 a 311 del cuaderno principal de primera instancia. 5 Cfr. Folios 325 a 330 del cuaderno principal de primera instancia. 6 Cfr. Folios 8 a 13 del cuaderno de conflicto de competencias. 7 Cfr. Folios 335 a 336 del cuaderno principal de primera instancia. 8 Cfr. Folios 16 a 19 del cuaderno de apelación de auto. 9 “Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones». 10 Cfr. Folios 352 a 353 del cuaderno principal de primera instancia. 3 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. En consecuencia de lo anterior, corresponderá a la parte actora adecuar la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

En cumplimiento de Io anterior, se deberá cumplir con los siguientes requisitos: 1. Adecuar el líbelo de la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2. Realizar una estimación razonada de la cuantía. 3. Aportar la constancia de haber agotado el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la conciliación extrajudicial. 4.

Dado que la norma demandada fue proferida por el Presidente de la Republica en asocio con el Ministro del ramo, deberá vincularse además, en calidad de demandado, al Ministro de Salud y Protección Social. […] 10. Las demandantes instauraron recurso de reposición en contra del citado auto, señalando que la controversia suscitada en el sub lite no era conciliable por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal (tributaria) y, además, solicitó un término mayor para acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, en tanto que, dentro del término de 10 días previsto en el artículo 170 del CPACA, le era imposible «[…] realizar todo ese trámite en termino tan corto, lo que en el fondo implica entonces el rechazar la demanda […]». 11.

El magistrado conductor del proceso en primera instancia, mediante decisión de 16 de julio de 201911, resolvió no reponer el auto de inadmisión del libelo introductorio, en razón a que la controversia no era de naturaleza tributaria -conforme lo consideró la Sala Plena del Tribunal de Cundinamarca al desatar el conflicto negativo de competencias entre las secciones primera y cuarta de esa corporación- y, en consecuencia, era obligatorio agotar el requisito previo de la conciliación administrativa. 12.

Las accionantes, en escritos visible de folios 380 a 383 y 388 a 389 del cuaderno principal, manifestaron subsanar las falencias advertidas en la inadmisión de la demanda. II. La providencia apelada 13. El tribunal de primera instancia, a través de providencia de 18 de mayo de 202312, rechazó el medio de control de la referencia, al estimar que se configuraba el supuesto de que trata el numeral 2° del artículo 169 del CPACA, es decir, por no haberse corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 14.

Como sustento de la decisión de rechazo, se expusieron las siguientes razones: «[…] La parte demandante, presenta escrito de subsanación, es (sic) escrito visible a folios 380 a 383 del cuaderno principal, no obstante, el escrito no 11 Cfr. Folios 375 a 378 del cuaderno principal de primera instancia. 12 Es importante mencionar que, previo a que se profiriera el auto objeto de apelación, el a quo por providencia de 23 de enero de 2020 declaró la falta de jurisdicción y remitió el proceso a los juzgados laborales de Bogotá (reparto).

No obstante, El juzgado Segundo Laboral de Bogotá en decisiones de 25 de febrero de 2021 y de 12 de marzo de 2021, devolvió el proceso al tribunal de origen, por considerar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo era la competente para conocer del proceso. 4 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. cumple con los requisitos de la demanda del artículo 162 de la ley 1437 de 2011, pues si bien, la parte actora presentó en un inicio su demanda en el medio de control de nulidad simple, se le ordenó adecuar a nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto debía en su escrito realizar la designación de las partes, esto también teniendo en cuenta la orden de vincular al Ministerio de Salud y protección social (sic).

En el memorial de subsanación, las entidades demandantes establecieron como pretensión: la declaratoria de nulidad del acto administrativo que llevo a hacer efectiva la compensación la cual fue comunicada el 07 de octubre de 2014, obviando, expresar con claridad cual (sic) es el acto demandado, pues, en la demanda inicial se demandaba el contenido del artículo 23 del Decreto 4023 de 2011, sin embargo al modificarse el medio de control, la pretensión cambio.

Además, debió sustentar los fundamentos de derecho de las pretensiones, la petición de pruebas, y realizar el envío simultaneo a los demandados por medio electrónico, en atención a Io dispuesto por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. Por tanto, la Sala observa que no se ha dado cumplimiento a Io dispuesto en el numeral 8 del artículo 162 del CPACA, adicionado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, Io que desconoce el deber impuesto a todos los sujetos procesales señalado en el artículo 3 de la Ley 2213 de 2022, esto es, no se aportó la prueba de que se haya corrido traslado simultáneo de la demanda y de sus anexos a la parte demandada.

(…) Las demandantes, aportan constancia de agotamiento del requisito posterior a la interposición de la demanda, teniendo en cuenta que en primer lugar esta se presentó como una demanda de inconstitucionalidad, y se ordenó adecuar al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, se observa que las demandantes manifiestan en la solicitud de conciliación: PRIMERA: DECLARAR la nulidad del acto administrativo 1656 de 07 de noviembre de 2013, comunicada el 07 de octubre de 2014, por medio de la cual el fondo de solidaridad y garantía FOSYGA, entidad creada como una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, en los términos del artículo 218 de la ley 100 de 1993, encargada de la administración de los recursos del sector salud a través de la compensación por medio del cual se decretó el reintegro de sumas de dinero alegadas por la convocante.

SEGUNDA: A manera de Restablecimiento del derecho se ORDENE a la NACIÓN - MINISTERIO DE LA SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL, al reintegro de $694,575,316 motivo de compensación, teniendo en cuenta que dicho valor debe ser pagado previa indexación, a la fecha de la sentencia. Así las cosas, encuentra la Sala, que si bien es cierto, previa presentación de la demanda, no agoto dicho requisito pues se presentó como una acción de nulidad por inconstitucionalidad, se quiso subsanar el requisito una vez se ordenó la adecuación del medio de control, no obstante, el acto administrativo demandado en esta ocasión es diferente.

Por tanto, este requisito no se cumple […]» (negrilla fuera del texto). 15. En síntesis, el a quo consideró que no fueron subsanados oportunamente los siguientes requisitos de la demanda: (i) la designación de las partes; (ii) la 5 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. determinación con precisión y claridad de las pretensiones;

(iii) el concepto de violación de las normas superiores infringidas; (iv) la solicitud las pruebas que se pretenden hacer valer; (v) el envío simultáneo de la demanda y de sus anexos, por medio de correo electrónico, a los demandados, conforme lo exige el numeral 8° del artículo 162 del CPACA13 y, (vi) el agotamiento del requisito previo de la conciliación administrativa prejudicial.

III.- El recurso de apelación 16. La apoderada judicial de Comfenalco Valle E.P.S. instauró recurso de apelación contra el proveído de 18 de mayo de 2023, argumentando que la demanda sí había sido subsanada oportunamente y de acuerdo con las exigencias del auto inadmisorio de la misma. 17. Expuso que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171 del CPACA en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es potestad del juez la adecuación del medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda, cuando la parte actora ha señalado la vía procesal inadecuada. 18.

Aunado a ello, indicó que «[…] resulta desproporcionado para el extremo actor que se disponga nuevamente el rechazo de la actuación apelando a cuestiones de forma, que bien pueden ser exigidas por el juez como director del proceso, "en ejercicio del poder de saneamiento del que está investido, a efectos de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia" […]» (negrilla del original), motivo por el que estima que la demanda debió ser tramitada conforme con las reglas procesales que resultaren procedentes. 19.

En relación con la subsanación de las pretensiones de la demanda, señaló lo siguiente: «[…] Como se advierte en el auto recurrido, en pretensiones (sic) allegadas con el escrito inicial de subsanación se solicitó: “La declaratoria de nulidad del acto administrativo que llevo (sic) a hacer efectiva la compensación la cual fue comunicada el 07 de octubre de 2014”, en este punto, recuérdese que el Consejo de estado en proveído del 29 de octubre de 2018 dispuso que el Decreto 4023 de 2011 era un acto de contenido general con connotación mixta, y que por ende, "contiene simultáneamente decisiones con efectos generales y con efectos particulares o concretos" fruto de esos efectos particulares se tiene que el correo electrónico del 07 de octubre de 2014 es el punto de partida para el computo del término de caducidad previsto para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De la lectura de este precedente, y del escrito de subsanación se entiende así que la demanda se enfila en declarar la nulidad del Decreto. por el cual se emitió el Auto 1656 de 07 de noviembre de 2013 el cual fue notificado el 07 de octubre de 2014. Por cuanto este declaró la compensación, es claro también que el restablecimiento se encamina al reclame de la suma de $694,575,316 por concepto de compensación determinado en el acápite de la cuantía […]».

(negrilla y subraya del original) 13 Adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. 6 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. 20. Manifestó que los aspectos de forma reprochados por el juez de primera instancia, «[…] al tratarse únicamente de aspectos formales y no de fondo, el operador judicial, al observar el extenso trámite de la acción interpuesta, el estudio realizado por el sistema en diversos pronunciamientos de trámite y remisión del proceso, pudo, tal y como Io ha facultado, la ley, la doctrina y la jurisprudencia "ordenar la solución o saneamiento de defectos e irregularidades sin limitarse básicamente a aspectos formales, tales como sucede, entre otras […]» (negrilla del original). 21.

Por otra parte, en lo atinente al requisito del envío simultáneo de la demanda y de sus anexos, explicó que este requisito es «[…] a todas luces subsanable, en consecuencia no da lugar al rechazo de la demanda ni la afectación de la validez de la actuación […]». 22. Finalmente, frente al agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación administrativa extrajudicial, manifestó que el a quo omitió que el Consejo de Estado, en la providencia de 29 de octubre de 2018, indicó que el Decreto núm. 4023 de 2011 era un acto administrativo de naturaleza mixta y, por tanto, el requisito de procedibilidad fue debidamente agotado, en tanto se pretendía la nulidad de los efectos particulares del mismo, los cuales fueron notificados en el Auto 1656 de 07 de noviembre de 2013, comunicado el 7 de octubre de 2014.

IV.- Concesión del recurso 23. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, mediante auto de 16 de junio de 202314, concedió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de Comfenalco Valle E.S.P. y ordenó la remisión del expediente al Consejo de Estado para lo de su competencia. 24.

El conocimiento del asunto le fue asignado a la Sección Primera del Consejo de Estado por reparto el 25 de agosto de 2023. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia y oportunidad 25. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal g) del numeral 2° del artículo 125 del CPACA15 y del numeral 1° del artículo 243 ibidem16, es la competente 14 Cfr. Folios 430 a 431 del cuaderno principal de primera instancia. 15 «[…]

ARTÍCULO 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas […]». 16 «[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. […]» 7 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. para resolver el recurso de apelación incoado por las demandantes en contra de la providencia de 18 de mayo de 2023, mediante la cual se rechazó el medio de control de la referencia. 26.

El auto objeto de impugnación, conforme se advierte del expediente de primera instancia, fue notificado por estado de 24 de mayo de 2023, por lo que, al haberse interpuesto el recurso de apelación el 29 de mayo del mismo año, fue radicado oportunamente17. 27. Asimismo, es oportuno precisar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 244 del CPACA, cuando se impugne el auto que rechaza la demanda o el que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo, no es necesario correr el traslado a que se refiere el citado artículo.

V.2. Caso concreto 28. Tal como se advierte de los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala determinar si en el proceso de la referencia se configuró o no la causal de rechazo prevista en el numeral 2° del artículo 169 del CPACA, esto es, no haberse subsanado la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 29.

Descendiendo al caso sub examine, la Sala encuentra que en el auto de 18 de mayo de 2023 se rechazó la demanda por no haberse subsanado los siguientes requisitos: (i) la designación de las partes; (ii) la determinación con precisión y claridad de las pretensiones; (iii) el concepto de violación de las normas superiores infringidas; (iv) la solicitud de las pruebas que se pretenden hacer valer;

(v) el envío simultáneo de la demanda y de sus anexos, por medio de correo electrónico, a los demandados, conforme lo exige el numeral 8° del artículo 162 del CPACA18 y, (vi) el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación administrativa extrajudicial. 30. La apoderada judicial de Comfenalco Valle E.P.S. apeló la anterior decisión al estimar que en el escrito de subsanación de la demanda se habían corregido las anteriores falencias y, además, porque, en su criterio, la inobservancia de los requisitos de forma a que se refieren los artículos 161 a 166 del CPACA pueden ser objeto de saneamiento por parte del juez. 31.

Para resolver, la Sala destaca que, de acuerdo con lo indicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, «[…] la determinación de los requisitos y anexos que deben cumplirse con la presentación de una demanda, así como la consecuencia procesal de su inobservancia, es un asunto de competencia del legislador (…) de manera que al momento de estudiar la admisibilidad de una 17 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3° del artículo 244 del CPACA, el recurso de apelación, cuando la decisión es notificado mediante estado, como acontece en el caso que nos ocupa, deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 18 Adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. 8 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. demanda el Juez debe ajustar su raciocinio a los parámetros que señalen tales normas, sin que le sea posible exigir requerimientos adicionales19 […]». 32.

Por ello, la Sala analizará si la demanda y su subsanación incumplieron o no con los requisitos previos y de forma que le fueron exigidos en la inadmisión. 33. En ese sentido, es del caso precisar que la Sala únicamente tendrá en cuenta la demanda y el escrito de subsanación radicado el 12 de agosto de 201920, no así el escrito de subsanación allegado el 7 de octubre de 201921, por cuanto este último escrito fue radicado por fuera del término de 10 días conferido en el auto inadmisorio de la demanda22; plazo previsto en el artículo 170 del CPACA y, por tanto, de estricto cumplimiento. 34.

A continuación se citan los apartes más relevantes de la demanda y del escrito de subsanación de la misma: Escrito de la demanda Escrito de subsanación de 12 de agosto de 2019 1. Designación de las partes: «[…] DEMANDADA: Nación - Presidencia de la República, quien se encuentra representada por la Directora del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Dra. María Lorena Gutiérrez Botero, o quien haga las veces al momento de la notificación. «[…] DEMANDANTE: Caja de Compensación Familiar Compensar en su programa de Entidad Promotora de Salud, Compensar EPS (…) Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca en su programa de Entidad Promotora de Salud, Comfenalco Valle EPS […]» (negrilla del original). 1.

Designación de las partes: «[…] Al Convocado, La Nación – Presidencia de la República, recibirá notificaciones (…) Al Convocado, Ministerio de Salud y Protección Social […]». 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Providencia de 24 de septiembre de 2012. Radicación núm. 50001-23-31-000-2011-00586-01(44050).

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 Cfr. Fol. 380 a 382 del cuaderno principal de primera instancia. 21 Cfr. Fol. 388 a 392 del cuaderno principal de primera instancia. 22 El auto de 23 de enero de 2019 -inadmisorio- quedó en firme con la resolución del recurso de reposición, es decir, con el auto de 16 de julio de 2019, el cual se notificó por estado del 26 de julio de ese mismo año. En consecuencia, los 10 días conferidos por el artículo 170 del CPACA para subsanar la demanda, vencieron el 15 de agosto de 2019. 9 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. 2.

Pretensiones: «[…] Se declaren NULAS las expresiones del artículo 23 del Decreto 4023 de 2011 "Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones" subrayadas y puestas en negrillas en la presente demanda […]».

(negrilla del original) 2. Pretensiones: «[…]

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo que llevo a hacer efectiva la compensación, la cual fue comunicada el 07 de octubre de 2014.

SEGUNDO: A manera de Restablecimiento del derecho se ORDENE a LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL al reintegro de $694,575,316 motivo de compensación, teniendo en cuenta que dicho valor debe ser pagado previa indexación, a la fecha de sentencia […]».(negrilla y subraya del original) 3. Concepto de violación: «[…] 6.1.

El Decreto Reglamentario demandado otorga facultades al FOSYGA que no fueron establecidas en la ley, extralimitándose en la facultad reglamentaria otorgada por el legislador. En primer lugar, consideramos necesario afirmar que a través de la norma acusada, el Ejecutivo adoptó una regla que desborda el contenido y alcance del artículo 3° del Decreto-Ley 1281 de 2002 objeto de reglamentación, pues esta disposición no estableció como facultad del FOSYGA, el que pudiera realizar descuentos de futuros reconocimientos de UPC o prestaciones económicas, según corresponda, pues Io que se estableció en el marco de la ley, es que esta es una facultad inherente a la Superintendencia Nacional de Salud, quien es la entidad a la cual la ley le otorgó la facultad para que adelantara las gestiones que estimare pertinentes para obtener el reintegro inmediato de los recursos.

Pero para determinar si las citadas normas legales confieren al Gobierno Nacional atribuciones suficientes para expedir, en ejercicio de la potestad reglamentaria, la regulación prevista en 3. Concepto de violación: No hubo pronunciamiento en este sentido. 10 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. el último inciso del artículo 23 del Decreto 4023 de 2011, es preciso señalar, cual es el contenido de los artículos 3° del Decreto-Ley 1281 de 2002 y 159° de la Ley 1450 de 2011, en su orden, veamos: (…) 6.2.

El Decreto Reglamentario demandado extralimita la facultad reglamentaria otorgada por el legislador, y violenta el derecho al debido proceso y a la confianza legítima de las EPS y las EOC. Como segundo cargo, se considera que con Io estipulado en el inciso 3° del artículo 23° (sic) del Decreto 4023 de 2011 no sólo se extralimita la facultad reglamentaria otorgada en la Constitución al Señor Presidente de la Republica, y con ello, se violenta el derecho a la legitima defensa y debido proceso, así como también los principios de buena fe y la confianza legítima, establecidos en los artículos 29 y 83 de la Carta Política, respectivamente.

(…) 6.3. El Decreto Reglamentario demandado presume que los dineros que se reconocen a las EPS Y EOC por virtud del proceso de compensación, ingresan efectivamente al patrimonio de estas entidades, sin tener en cuenta que la naturaleza de estos recursos es de carácter parafiscal. Finalmente, y sin ser por ello menos importante, consideramos necesario proponer como tercer cargo, que a través de la norma acusada el Ejecutivo presume que los recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, ingresan efectivamente al patrimonio de las EPS y de las EOC, y por tal razón, autorizó al FOSYGA a realizar descuentos de futuros reconocimientos de UPC o prestaciones económicas, según corresponda, violentando de esta manera el artículo 48 constitucional, 11 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. que procedemos a trascribir a continuación: (…) Finalmente, debemos decir que el artículo 23 del Decreto Reglamentario 4023 de 2011, faculta al FOSYGA a realizar los descuentos de futuros reconocimientos de la UPC o prestaciones económicas, cuando Io cierto es, que la ley 100 de 1993 Io que consagra es que se reconocerá a cada EPS en cada proceso de compensación, un valor per capita que se denominara unidad de pago por capitación, UPC, para prestar los servicios que se encuentran definidos en el plan de beneficios que consagra el POS, y que no puede destinarse para fines distintos a estos. 4.

Solicitud de pruebas: «[…] DOCUMENTALES Solicito al Despacho se sirva tener como pruebas documentales las siguientes: En primer lugar, y para mayor entendimiento del Despacho, me permito manifestarle que a continuación relacionare las pruebas documentales en donde se puede constatar por parte del Despacho, que el FOSYGA a través de sus administradores fiduciarios han hecho descuentos a mi representada, por virtud de la facultad consagrada en el artículo 23 del Decreto Reglamentario 4023 de 2011, lo que justificaría no solo el hecho 20 de la presente demanda, sino la imperiosa necesidad para que se conjure el perjuicio irremediable que se puede ocasionar a mis representadas y las demás EPS y EOC. 9.1.

Caja de Compensación Familiar Compensar en su programa de EPS, Compensar EPS. 4. Solicitud de pruebas: «[…] PRUEBAS Y ANEXOS Solicito al Juez tener como pruebas, las documentales que obran en el expediente, así como el escrito de demanda presentado previamente, así como: Radicado de Solicitud de Conciliación de 12 de agosto de 2019. […]».(negrilla del original) 12 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. 9.1.1.

Copia simple del oficio CMP- 263- 14 dirigido a la Caja de Compensación Familiar Compensar en su programa de EPS, Compensar EPS, junto con la guía de envío No. 229283143, en donde se constata el descuento por valor de $11,015,885,39 efectuado por el Consorcio SAYP 2011, administrador fiduciario del FOSYGA - cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social. 9.1.2.

Copia simple del Correo Electrónico del 07 de octubre de 2014, enviado a la Señora Magda Catalina Arenas Valderrama Lider Gestión de Recobros de la Caja de Compensación Familiar Compensar, en su programa de EPS, Compensar EPS, donde se evidencia el descuento que el FOSYGA efectuó en el primer proceso de compensación de agosto de 2014, por un valor de por un valor (sic) de $64,628,057,00.

(…) 9.2. Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca en su programa de EPS, Comfenalco Valle EPS. 9.2.1. Copia simple del Correo Electrónico del 07 de octubre de 2014, enviado a Magda Catalina Arenas Valderrama Lider Gestión de Recobros de la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca en su programa de EPS, Comfenalco Valle EPS donde se evidencia el descuento que el FOSYGA efectuó en el primer proceso de compensación de agosto de 2014, por un valor de por un valor de (sic) $694,575,316,00. 9.2.2.

Copia simple del oficio CMP- 0059-14 dirigido a la Caja de Compensación Familiar Valle del Cauca en su programa de EPS, Comfenalco Valle EPS, donde el Consorcio SAYP 2011 administrador fiduciario del FOSYGA - cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, informa que se encuentra pendiente el reintegro o restitución de los recursos pertenecientes al FOSYGA 13 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. por valor de $694,575,316,66, por Io cual procederá a realizar el descuento de los dineros adeudados en el cuarto proceso de compensación del mes de julio del año 2014, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 4023 de 2011 […]».(negrilla del original) 5.

El envío simultáneo de la demanda y sus anexos a la parte demandada: No hubo pronunciamiento en este sentido. 5. El envío simultáneo de la demanda y sus anexos a la parte demandada: No hubo pronunciamiento en este sentido. 6. El agotamiento previo de la conciliación administrativa: No hubo pronunciamiento en este sentido. 6.

El agotamiento previo de la conciliación administrativa: «[…] Frente a este requisito, me permito comunicar al Despacho que, se ha realizado la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, con el ánimo de dar fiel cumplimiento a Io impartido por el juez. Asimismo, es de vislumbrar para el Togado que, en el término de 10 días otorgado en el auto de 23 de enero de 2019, no es suficiente para satisfacer dicho requerimiento, toda vez que los tiempos que maneja la Procuraduría para desarrollar dichas audiencias son prudentes según su disponibilidad.

Por Io anterior, y demostrando al Despacho el ánimo de surtir la audiencia de conciliación extrajudicial y así cumplir el requisito de procedibilidad exigido, solicito al Juez, disponga de un tiempo prudente para surtir dicha audiencia para así dar cumplimento a dicho requisito […]». 35. A partir de lo expuesto, la Sala encuentra que frente a los requisitos de designación de las partes, desarrollar el concepto de violación, y la solicitud de pruebas, el escrito de demanda y su subsanación sí cumplieron con los requisitos de que tratan los numerales 1°, 4° y 5° del artículo 162 del CPACA. 36.

Como sustento de la anterior premisa se tiene que las demandantes precisaron cuáles eran las entidades que, en su criterio, debían concurrir al proceso como parte demandada, esto es, la Presidencia de la República (entiéndase el Presidente como autoridad administrativa que suscribió el acto enjuiciado) y el Ministerio de Salud y Protección Social. 14 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. 37.

En apoyo de la anterior argumentación, se trae a colación que la Sección Primera del Consejo de Estado, en auto de 28 de octubre de 202223, indicó que este requisito se encuentra satisfecho con «[…] designar cuáles son las personas naturales o jurídicas que, a su juicio, se encuentran llamadas a responder por sus pretensiones […]», de allí que el caso que nos ocupa debe entenderse cumplido el mismo. 38.

Asimismo, se advierte que en la demanda se desarrolló con suficiencia el concepto de violación de las normas superiores invocadas como transgredidas y se expusieron los argumentos legales y jurisprudenciales que daban sustento a dicho concepto de violación. 39. En cuanto a la solicitud probatoria, también se observa satisfecho el requisito, en tanto que las demandantes aportaron los documentos que daban sustento a los hechos expuestos en el libelo introductorio. 40.

Por otro lado, en lo atinente al requisito previsto en el numeral 8° del artículo 162 del CPACA, es decir, la obligación del demandante de «[…] al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados […]», es de mencionar que el citado requisito fue adicionado al CPACA por el artículo 35 de la Ley 2080 de 202124, norma que entró en vigencia el 25 de enero de 202125, por lo que, al haberse radicado la demanda el 28 de enero de 201526, este requisito no le era exigible a las demandantes. 41.

Aunado a ello, la Sala resalta que en el auto inadmisorio de 23 de enero de 2019 no se le requirió a las demandantes para que subsanaran los requisitos atinentes a (i) el concepto de violación de las normas superiores infringidas; (ii) la solicitud de las pruebas que se pretenden hacer valer; y el (iii) el envío simultáneo de la demanda y de sus anexos a las demandadas, conforme lo exige el numeral 8° del artículo 162 del CPACA, motivo por el cual no le estaba dado al a quo entender que los mismos no fueron subsanados dentro del término legal oportuno, en tanto que nunca se exigió su cumplimiento. 42.

No obstante, la Sala observa que las demandantes incumplieron con el deber de subsanar los requisitos de que tratan los artículos 161 -numeral 1°- y 163 del CPACA, asociados con el agotamiento de la conciliación administrativa extrajudicial y la debida individualización de las pretensiones. 43. Al respecto, se resalta que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sección Primera del Consejo de Estado27, el requisito de la conciliación 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 28 de octubre de 2022. Radicación núm. 25000-23-41-000-2019-01160-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 24 «Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción». 25 Según lo dispone el artículo 86 de la citada ley. 26 Cfr. Folios 230 a 275 del cuaderno principal de primera instancia. 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto 4 de agosto de 2023. Radicación núm. 05001-23-33-000-2015-02069-02. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 28 de febrero de 2020. Radicación núm. 05001-23-33-000-2018-01492-01 C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés;

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 18 de octubre de 2019. Radicación núm. 76001-23-31-000-2010-02053-02. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Consejo 15 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. administrativa extrajudicial debe ser agotado antes de la presentación de la demanda, como se advierte a continuación: «[…] De la lectura del anterior precepto se desprende que antes de la interposición de una demanda contenciosa en la que se persiga una o varias de las pretensiones allí establecidas, el actor deberá tramitar la conciliación extrajudicial.

Quiere ello decir que de manera previa a la presentación de la demanda, el interesado debe solicitar ante el Ministerio Público que dicha audiencia se adelante. No le es exigible un resultado positivo o negativo, sino que tenga el ánimo conciliatorio, de modo que de llegarse a un acuerdo pueda evitarse un litigio futuro, cuestión ésta que responde perfectamente a la naturaleza y fines de las figuras que buscan la solución alternativa de conflictos, esquemas dentro de las cuales se encuentra la conciliación. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional cuando efectuó el análisis de exequibilidad de la Ley 1285 de 2009 (…) En ese contexto, para la Sala no tiene asidero la pretensión del Consorcio demandante cuando afirma que la audiencia se llevó a cabo en debida forma y que por ello debe entenderse acreditado el citado requisito de procedibilidad pues se comenzó a tramitar después de impetrada la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Precisamente la Corte Constitucional en la citada sentencia, que por demás transcribe parcialmente el recurrente, determina que el interesado en demandar al Estado debe allegar constancia que acredite que radicó la solicitud de conciliación extrajudicial dada la naturaleza consensual de dicho mecanismo. Para el efecto esa corporación destacó el pronunciamiento hecho en sentencia C-417 de 2002, en la que se abordó el análisis de constitucionalidad de las normas de la Ley 640 de 2001, oportunidad en la que al respecto señaló (…) El momento entonces para acudir a la conciliación extrajudicial es antes de incoar la demanda, y NO después de haberla impetrado, pues ello desconoce, por un lado, la naturaleza de este requisito de procedibilidad, cual es, se repite, precaver una controversia judicial, y por otro, dejaría sin ningún sustento jurídico ni práctico la disposición del artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 que ordena la suspensión del término de caducidad de la acción contenciosa cuando quiera que se solicite la conciliación prejudicial.

El precepto en cita es el siguiente28 […]» (negrilla del original y subraya fuera del texto). 44. En el caso sub examine se observa que las demandantes intentaron subsanar este requisito transcurridos aproximadamente 4 años y 6 meses después de la fecha de radicación de la demanda, puesto que la misma se radicó ante el Consejo de Estado el 28 de enero de 2015 y la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 18 de septiembre de 2014. Radicación núm. 68001-23-33-000-2013-00412-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 28 de noviembre de 2013. Radicación núm. 05001-2300-000-2012-00099-01. C.P. María Claudia Rojas Lasso, entre otras. 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 18 de septiembre de 2014. Radicación núm. 68001-23-33-000-2013-00412-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 16 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. hasta el 12 de agosto de 201929, lo cual evidencia que no se cumplió con este requisito que, se itera, es previo a la presentación de la demanda. 45.

Además, es importante mencionar que el acta de 2 de octubre de 2019, expedida por la Procuraduría Judicial 12 para Asuntos Administrativos que, en criterio de las demandantes, da por subsanado del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, se allegó con posterioridad al vencimiento del plazo otorgado en el auto inadmisorio de la demanda. 46.

Por tales razones, la Sala encuentra que dicho requisito no fue subsanado oportunamente, pero por las razones expuestas en el presente proveído. 47. Finalmente, se observa que las demandantes no indicaron con claridad y precisión las pretensiones de la demanda, toda vez que en las mismas no se indicó cuál era la decisión administrativa objeto de cuestionamiento sino que simplemente se señaló lo siguiente: «[…] DECLARAR la nulidad del acto administrativo que llevó a hacer efectiva la compensación, la cual fue comunicada el 07 de octubre de 2014 […]». 48.

Es decir, que no especificó cuál era la decisión administrativa que hizo efectiva la compensación monetaria que se cuestiona en el caso concreto, sino que, al momento de modificar las pretensiones de la demanda, únicamente mencionó la fecha en que le fue comunicada la decisión administrativa que pretendía reprochar en sede judicial. 49.

El incumplimiento de los citados requisitos de la demanda, que fueron advertidos en la inadmisión del libelo introductorio, acreditan que se configuró el supuesto de que trata el numeral 2° del artículo 169 del CPACA y, por tanto, se confirmará el auto de 18 de mayo de 2023. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 18 de mayo de 2023, por medio del cual la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo Cundinamarca rechazó la demanda.

SEGUNDO: En firme este proveído, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. 29 Cfr. Folios 390 a 392 del cuaderno principal de primera instancia. 17 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2016-00278-02 Demandantes: Compensar E.P.S. y Comfenalco Valle E.P.S. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.