CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2023-00448-00 (6130-2023) Demandante: Rafael Antonio Chavarría Londoño Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) Tema: Reajuste de asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad.

Ausencia vulneración derecho al debido proceso- Falta de congruencia en la sentencia. Condena en costas en segunda instancia. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión que interpuso1 el señor Rafael Antonio Chavarría Londoño contra la sentencia del 2 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca2, para lo cual invocó la causal contenida en el numeral 5, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas por «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Rafael Antonio Chavarría Londoño, por haber prestado servicios a la Policía Nacional, recibió la asignación de retiro mediante la Resolución 2683 del 23 de junio de 1991. Que el 3 de mayo de 2019, solicitó a la entidad pagadora el reajuste y el pago del 12% adicional por concepto de prima de actividad, dado que percibía el 37.5%, aunque, debía reconocerse un 49.5% para el personal de oficiales y suboficiales activos, retirados o pensionados, y sus beneficiarios.

Que al no recibir respuesta, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), solicitando la nulidad de la Resolución 2683 del 23 de junio de 1991 y del acto administrativo ficto presunto resultante de la ausencia de respuesta a su petición del 3 de mayo de 2019.

Que como restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento y pago del incremento correspondiente a la prima de actividad, dado que el Gobierno Nacional, desde el año 2008 mediante el artículo 31 del Decreto 673 de 2008 y en los decretos sucesivos hasta el artículo 31 del Decreto 1002 de 2019, aumentó esta prima al 49,5% para oficiales, suboficiales en servicio activo, pensionados y sus beneficiarios pensionales; ii) el pago retroactivo desde que haya lugar; iii) el cumplimiento de la 1 La presentación del recurso se efectuó el 4 de octubre de 2023, de acuerdo con la anotación efectuada por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación que reposa en el índice 0001 de SAMAI. 2 Decisión que confirmó la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buga, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00448-00 (6130-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 sentencia según los artículos 194 y 195 del CPACA; y iv) la condena en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Que el Juzgado Tercero Administrativo de Buga, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2022, negó sus pretensiones, argumentando que el demandante al momento del retiro, debía recibir sus prestaciones conforme al Decreto 1212 de 1990, que era la normativa vigente en ese momento.

Por ello, el porcentaje aplicable a la prima de actividad era el 25% del sueldo básico, como lo calculó adecuadamente la entidad demandada. Que con la expedición del Decreto 2683 de 2007, el Gobierno Nacional incrementó en un 50% la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales retirados de la Policía Nacional, reconocimiento que CASUR aplicó de manera retroactiva a partir del 1.º de julio de 2007, para alcanzar un total del 37.5%.

Que no puede el demandante pretender ahora que su prima de actividad sea del 49,5% o 50%, primero, porque dicha proporción solo aplicaba a quienes prestaron sus servicios en la fuerza pública por más de treinta (30) años (33% de prima de actividad más un 16,5% de incremento según el Decreto 2863 de 2007); y, segundo, porque ese 50% se calcula sobre el porcentaje al que tenía derecho el uniformado según el tiempo de servicio en la institución. Que el demandante apeló, argumentando que, el aumento aplicado a la prima de actividad por la entidad no es correcto, ya que, según el principio de oscilación, el personal retirado o pensionado antes de 2007 debe recibir el mismo incremento que el personal activo, fijado en un 49,5% desde ese año. Que la ley estableció un incremento del 50% en la prima de actividad (del 33% al 49,5%), representado por un adicional de 16,5% y que bajo el Decreto 1212 de 1990 se tenía una prima de actividad del 25%, con el Decreto 2863 de 2007 y posteriores, este porcentaje se fijó en 49,5% para todos los casos, y por ello, la prima de actividad debe estar en dicho en el porcentaje, pues interpretar distinto genera un desborde al límite de competencias.

Que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 2 de junio de 2023, confirmó la decisión de primera instancia. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la providencia del 2 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión de primera instancia, al manifestar que es claro que CASUR al aumentar la prima de activad en un monto del 37,5%, no ha incurrido en una falsa motivación, ni ha quebrantado las normas en que debía fundarse, puesto que la interpretación y aplicación que se hizo de ellas está ajustada a derecho.

Para el efecto realizó las siguientes consideraciones: Que CASUR, en aplicación del Decreto 1212 de 1990, reconoció al señor Rafael Antonio Chavarría Londoño una asignación de retiro tras haber servido en la Policía Nacional durante 21 años y 6 meses, estableciendo un porcentaje del 25% de la prima de actividad como partida computable.

Que, aunque el actor sostuvo que, ante la falta de respuesta, se configuraba un acto ficto presunto, la entidad emitió el Oficio 456385 de 2019 en respuesta a la petición de Radicado: 11001-03-25-000-2023-00448-00 (6130-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reajuste de la prima de actividad, mediante el cual negó la aplicación del 50% solicitado en dicho concepto.

La entidad explicó que, conforme a las disposiciones vigentes, el aumento de la prima de actividad no alcanza el 50% pleno, sino que debe calcularse sobre el porcentaje base del 25%, correspondiente al tiempo de servicio del actor. Así, el ajuste se realizó al 37,5%, sumando el 25% base y un incremento adicional del 12,5% (equivalente al 50% del 25%), con efectos retroactivos a partir del 1 de julio de 2007, como en derecho correspondía. Que el Consejo de Estado, en decisiones anteriores, como en las sentencias del 9 de julio de 2021 (Exp.

Núm. 2016-00573-01), 30 de mayo de 2017 (Exp. Núm. 2015- 00099-01) y 13 de marzo de 2019 (Exp. Núm. 2014-00290-01), estableció que el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 no debe entenderse como un derecho al incremento de la prima de actividad al 50% pleno para todos los retirados, sino que dicho aumento debe calcularse sobre el porcentaje alcanzado al momento del retiro.

Que el ajuste se realizó de manera correcta y en conformidad con el marco legal, respetando el principio de oscilación, pero limitando el porcentaje de la prima de actividad en proporción al tiempo de servicio del actor. En consecuencia, no se constató violación alguna del principio de oscilación ni de las normas de incremento aplicables, y se concluyó que la entidad demandada no le adeuda suma alguna al actor por concepto de prima de actividad.

Finalmente, se impuso la condena en costas a la parte demandante en segunda instancia, con fundamento en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, debido a que la parte demandante resultó vencida en el proceso y tales disposiciones establecen la imposición de costas de manera objetiva en estos casos. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El señor Rafael Antonio Chavarría Londoño, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, presentó recurso extraordinario de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la causal 5 de la citada legislación. En su escrito, solicita que se infirmen la sentencias y que se profiera una de reemplazo en la que se acceda a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, para ello sostuvo los siguientes argumentos: Que con el fallo recurrido, se convalidó una clara invasión de las competencias legislativas por parte de CASUR, con el propósito de continuar permitiendo el abuso del derecho en perjuicio de aquellos que habían logrado el reconocimiento de una asignación de retiro antes de 2007, al negar la aplicación del incremento del 16,5% del personal activo de manera equitativa, excluyendo a este grupo minoritario de beneficiarios.

Que la prima de actividad fue erróneamente incrementada para este grupo, pasando del 25% al 37,5% en el primer aumento oficioso realizado por CASUR con la expedición del Decreto 2863 de 2007. El tratamiento correcto, sin embargo, debía haber sido otorgarles el mismo trato que al personal activo en estos grados, lo que implicaba un aumento del 16,5% para alcanzar una prima de actividad del 41,5%.

Además, se omitió el segundo incremento oficioso establecido en el Decreto 673 de 2008, que correspondía a un 8% adicional, el cual se mantuvo vigente en 18 decretos sucesivos hasta el Decreto 910 del 2 de junio de 2023. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00448-00 (6130-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que se observa una ausencia de norma jurídica que disponga que al personal que gozaba de asignación de retiro o pensión antes de 2007, la prima de actividad debía incrementarse en un 50% con base en el tiempo laborado en la Fuerza Pública.

Por lo tanto, es pertinente que este asunto sea corregido mediante el recurso extraordinario de revisión. Que el Tribunal convalida errores de la entidad pública en la aplicación de normas para liquidar la prima de actividad, pues desconoce que el porcentaje de incremento a las asignaciones de retiro debe corresponder al porcentaje otorgado al personal activo, como lo ordena el principio de oscilación, lo que afecta derechos fundamentales como el debido proceso, la seguridad social y el mínimo vital.

Que, además, se han impuesto cargas excesivas al señor Chavarría Londoño en relación con la condena en costas y agencias en derecho, ya que, a pesar de que el reclamo del demandante se fundamentaba en 18 decretos sucesivos emitidos entre el Decreto 2863 de 2007 y el año 2022, los cuales modificaron los Decretos 1211, 1212 y 1214, se estableció la misma en una cuantía equivalente a un salario mínimo.

Que se presenta un «error en la prueba», ya que se aportó el expediente núm. 7862 del 23 de mayo de 2008, que muestra que la prima de actividad y las cesantías fueron liquidadas con un 49.5% y 45% respectivamente, conforme a los años de servicio, documento, que no fue debidamente considerado y que demuestra que el derecho reclamado es justo y legal.

Que, por tanto, la condena en costas y agencias en derecho impuesta al recurrente carece de justificación, y vulnera el principio de la non reformatio in peius al ser apelante único, cuando no existe carencia de fundamento legal. Contestación al recurso extraordinario de revisión3 La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional al pronunciarse sobre el recurso solicitó que se declarara infundado el mismo, al señalar que el reconocimiento del incremento de la prima de actividad para el señor Chavarría Londoño se realizó conforme al Decreto 2863 de 2007, aplicándose un reajuste al 37,5% debido a su tiempo de servicio de 21 años y 6 meses.

Que la demanda busca aumentar dicho porcentaje al 49,5% aplicando los Decretos 673 de 2008 a 1002 de 2019, lo que resulta inaplicable debido a que no se expuso adecuadamente la pretensión en el proceso y se desconocen principios como la irretroactividad de la ley. Que el proceso judicial se desarrolló conforme a la normatividad, sin violación de derechos, y las sentencias fueron congruentes y basadas en la legislación y jurisprudencia aplicables, concluyendo que el reajuste realizado por la entidad era correcto.

Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado emitió un concepto en el que solicita que se declare infundado el recurso extraordinario de revisión, al considerar que la impugnación no está relacionada con la causal invocada. Según el 3 La entidad fue notificada del auto admisorio del recurso de revisión el día 14 de agosto de 2023.

Véase índice 00010 de SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00448-00 (6130-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 concepto, el recurrente no presentó argumentos que vinculen sus alegaciones con las hipótesis para la nulidad originada en la sentencia. En particular, se señala que los argumentos expuestos no afectan directamente las hipótesis desarrolladas por la jurisprudencia, por lo que carecen de sustento para pronunciarse sobre la existencia de la causal.

Que en el recurso se plantean argumentos que no son procedentes en esta instancia, como la vulneración de derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la igualdad, al no otorgarse el mismo trato a las pensiones de otros miembros de la fuerza pública con circunstancias similares y errores en la aplicación de la normativa, los cuales, según el recurrente, ocasionaron un cálculo incorrecto de los porcentajes para la prima de actividad.

Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si procede la revisión de la sentencia emitida el 2 de junio de 2023, por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, considerando la causal presentada por el recurrente. Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causal de revisión invocada, y iii) se examinará el caso concreto.

Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo procesal de control de las decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. En términos de artículo 248 del CPACA: «Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos».

El objetivo principal de esta vía extraordinaria es invalidar los efectos legales de una sentencia ya ejecutoriada4. De acuerdo con las causales establecidas en el artículo 250 del CPACA, busca restaurar el principio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales cuando se constate que la decisión estuvo afectada por alguno de los siguientes eventos: i) Aparición de circunstancias desconocidas al momento de dictar el fallo, las cuales, de haber sido conocidos, habrían llevado a una sentencia diferente, como la aparición de documentos esenciales que no pudieron ser conocidos por fuerza mayor o caso fortuito, la existencia de un tercero con mejor derecho que el beneficiado con la sentencia cuestionada o la desaparición, al momento del reconocimiento, de las razones que justificaban que se hubiera decretado la prestación periódica. ii) Descubrimiento de hechos delictivos o fraudulentos que fueron determinantes en la adopción de la sentencia que se pretende anular, como el hallazgo de documentos falsos o adulterados, peritajes fraudulentos, o la ocultación de documentos relevantes por 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00448-00 (6130-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 alguna de las partes.

Esto incluye también la posible influencia de cohecho o violencia en la emisión del fallo. iii) Existencia de nulidades originadas en la sentencia que puso fin al proceso y que no podían ser objeto de recurso de apelación. iv) Contradicciones de la sentencia con otra anterior que constituya cosa juzgada5. Si bien la revisión constituye una vía impugnativa que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, ello no implica que sea un mecanismo que habilite una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para plantear nuevas interpretaciones del litigio, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por la recurrente se encuentre debidamente acreditada, pues como lo ha establecido la Sala Plena de esta Corporación este mecanismo extraordinario procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley6.

Causal quinta de revisión: Nulidad en la sentencia El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «[…] nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]». En ese sentido, la norma se limitó a establecer como requisito de esta causal que se configure una nulidad en la sentencia, pero no definió las causales, por tanto, le correspondió a la jurisprudencia llenar dicha causal de contenido, en atención a las múltiples interpretaciones que se generaban alrededor de la misma.

Según la posición actual del Consejo de Estado, la nulidad predicable de una sentencia de instancia se estructura por: (i) la ocurrencia de alguna de las hipótesis taxativamente reguladas por el artículo 133 del Código General del Proceso (CGP); o (ii) la existencia de irregularidades insanables que afecten sustancialmente el derecho al debido proceso, al punto que, de no haber ocurrido, la decisión habría sido diferente.

Fuera de los supuestos del artículo 133 del CGP, no toda anomalía en una sentencia puede desvirtuar sus efectos de cosa juzgada. A modo enunciativo, la jurisprudencia ha señalado que esto ocurre en situaciones como: «(i) es inhibitorio; (ii) se profiere sin motivación alguna; (iii) transgrede el principio de la non reformatio in pejus;

(iv) condena a un tercero que no ha sido vinculado como parte al proceso; (v) se pronuncia sobre aspectos que no le corresponden, esto es, sin competencia o jurisdicción, según el caso; (vi) se profiere en un proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención; (v) no cuenta con el número de votos requerido para su aprobación y (vi) desconoce el principio de congruencia bien sea por una condena extra, ultra o infra petita»7. 5 De acuerdo con la clasificación presentada en Garzón Martínez, Juan Carlos (2021).

Proceso contencioso administrativo. Fase escrita – Fase oral. 2° Edición. Grupo editorial Ibañez (2° Ed. pp. 612-613) 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de octubre de 1.993. Expediente Rev 040. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 19, sentencia del 16 de marzo de 2022, radicado núm. 11001-03-15-000-2021-00921-00.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00448-00 (6130-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La Sala Plena del Consejo de Estado, en providencias como la del 31 de mayo de 20118 ha identificado otros eventos en los que se configura la nulidad en la sentencia, tales como: «[…] i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación».

Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado también que la vulneración del derecho al debido proceso constituye una variable de la causal establecida en el numeral 5 antes mencionado, al indicar que: «(…) la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento9» Se ha reconocido además que la violación del principio de congruencia tiene la potencialidad de originar una nulidad en la sentencia que puso fin al proceso.

Veamos: «Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)»10 De acuerdo con lo expuesto, por fuera de los supuestos que consagra el artículo 133 citado, existen otras causas desarrolladas jurisprudencialmente que comportan una anomalía respecto de la sentencia y que podrían desvirtuar sus efectos de cosa juzgada.

La concreción y extensión de esta causal de revisión a otros eventos insanables que implican la violación de derechos constitucionales y procesales obedece, como lo ha establecido este máximo órgano, a la finalidad misma del recurso extraordinario de revisión: permitir que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, y garantizar el principio de seguridad jurídica limitando la procedencia de la causal a situaciones excepcionales en las que la anomalía sea de tal relevancia constitucional que, sin ella, el fallo se hubiera proferido en otro sentido11.

Finalmente, es preciso resaltar que la nulidad se desprenda directamente de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio se estructure en el momento 8 Radicado núm. 11001-03-15-000-2008-00294-00. 9 Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", 7 de septiembre de 2018.

C.P. César Palomino Cortés. Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00440-00(1452-14) 11 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N° 19, sentencia del 18 de agosto de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2017-02369-00, demandante: Pedro José Vaca López. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00448-00 (6130-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 procesal en que se dicta la decisión judicial.

Si la nulidad proviene de una situación anterior no oportunamente alegada, la regla general será su saneamiento. Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque se presenta antes de la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia12.

Prohibición constitucional de la non reformatio in pejus Esta institución ha sido concebida como un principio general del derecho y una garantía inherente al debido proceso, que en nuestro ordenamiento jurídico tiene consagración constitucional en el artículo 31, inciso 2, según el cual «[…] [e]l superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único […]».

Según Beatriz Quintero y Eugenio Prieto (1995, p. 274), el ámbito de la apelación se ve determinada por la parte que recurre y, en consecuencia: «[…] el asunto se examina en la extensión que le favorezca, pero no solamente, dentro del perjuicio, en la extensión que ella lo pide. Por eso el apelante limita el recurso a la parte de la providencia que le desfavorece, sin que el ad quem tenga competencia para desmejorar en apelación la situación del apelante.

Si se vulnera este principio se produce un acto jurisdiccional viciado de incompetencia funcional»13. La lógica subyacente es que la parte que recurre lo hace únicamente respecto de la parte de la decisión que le es desfavorable, permitiendo que la autoridad judicial que conozca del recurso pueda mejorar su situación, pero nunca empeorarla.

Esto limita la competencia del tribunal a los motivos de inconformidad expresados en el recurso. Aunque la violación del principio de non reformatio in pejus no está explícitamente incluida como una causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, la jurisprudencia de las Salas Especiales de Decisión14 y de las Salas de Sección15 ha desarrollado una línea jurisprudencial pacífica que reconoce la procedencia de este recurso para proteger los principios de congruencia y non reformatio in pejus, a través de la causal de «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto El recurrente afirma que la causal de revisión invocada se encuentra configurada, dado que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró sus 12 Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 3 de diciembre de 2019 (Sala Tercera Especial de Decisión; radicación 11001-03-15-000-2018-01235-00) y el 3 de diciembre de 2019 (Sala Séptima Especial de Decisión; radicación: 11001-03-15-000-2012-00643-00). 13 Quintero, Beatriz & Prieto, Eugenio (1995), Teoría General del Proceso.

Bogotá D.C: Temis S.A. p. 274, tomo II. 14 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia del 2 de febrero de 2016, expediente núm. 11001-03-15-000-2015-02342-00; Sala 14 Especial de Decisión, en sentencia del 5 de abril de 2016, expediente núm. 11001-03-15-000-2008-00320-00;

Sala 10 Especial de Decisión, en sentencia del 1.° de noviembre de 2016, expediente núm. 11001-03-15-000-2012-00230-00; Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, expediente núm. 11001-03-15-000-2016-01127-00; Sala 27 Especial de Decisión, en sentencia del 3 de diciembre de 2019, expediente núm. 11001-03-15-000-2018-03791-00;

Sala 14 Especial de Decisión, en sentencia del 13 de octubre de 2020, expediente núm. 11001-03-15-000-2019-00119-00; Sala 8 Especial de Decisión, en sentencia del 14 de diciembre de 2021, expediente núm. 11001-03-15-000-2017- 00512-00. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de mayo de 2018, radicado núm. 11001-03-25-000-2014- 00251-00 (07242014); sentencia del 20 de marzo de 2018, expediente núm. 11001-03-25-000-2013-01303-00; sentencia del 7 de septiembre de 2018, expediente núm. 11001-03-25-000-2014-00440-00; sentencia del 25 de junio de 2020, radicado núm. 11001-03-25-000-2018-00600-00 (2426-18); sentencia del 17 de marzo de 2021, expediente núm. 68001-33-31-006-. 2010-00296-01; sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 11001-03- 25-000-2014-00507-00.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00448-00 (6130-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, al omitir la adecuada valoración de una prueba aportada durante el proceso ordinario y al contravenir el principio de non reformatio in pejus.

En su criterio, en primer lugar, se incurrió en una indebida aplicación normativa al no reconocer un incremento del 50% en el factor correspondiente a la prima de actividad de su asignación de retiro, incumpliendo el principio de oscilación que exige que las asignaciones de retiro se ajusten al mismo porcentaje que las del personal activo.

Además, señala la falta de aplicación del Decreto 673 de 2008, que dispone un aumento del 8% para la prima de actividad, configurando una nulidad por violación a su derecho al debido proceso, mínimo vital y seguridad social. También argumenta un error en la valoración de las pruebas, ya que se omitió el análisis del expediente núm. 7862, que respalda la legalidad del derecho reclamado en la liquidación de la prima de actividad.

Finalmente, alega que su situación fue indebidamente agravada con la imposición de costas en segunda instancia, a pesar de ser apelante único. Al revisar estos fundamentos, la Sala observa que el recurrente presenta argumentos dirigidos a controvertir la aplicación e interpretación de las normas jurídicas consideradas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que no son propios de la causal alegada y escapan al objeto del recurso extraordinario de revisión. Al respecto, esta Corporación ha reiterado que: «[…] No resulta acertado plantear cuestionamientos a la sentencia, motivados en que se realizó una apreciación errada de las pruebas, en que no se aplicó una determinada regla de derecho, en que se aplicó en forma indebida o en que se interpretó equivocadamente una norma jurídica, pues todas estas observaciones escapan al ámbito de la aludida causal […]»16 Para la Sala el recurrente no identifica ninguno de los componentes que, legal y jurisprudencialmente, constituyen motivo de nulidad, limitándose a señalar errores in iudicando derivados de la inobservancia y aplicación incorrecta de una norma legal, los cuales están por fuera de la naturaleza de la causal invocada y exceden el ámbito de este recurso.

Esta Corporación en diferentes decisiones ha señalado que el recurso busca revertir decisiones que atentan contra la justicia material, pero no para tratar de discutir la labor interpretativa del juez o corregir errores de derecho. En ese sentido, esta Subsección en sentencia del 27 de agosto de 2020, radicado núm. 1638-16 señaló que: «[…] el recurso extraordinario de revisión no puede servir para cuestionar la actividad interpretativa del juez o para corregir errores in iudicando, pues este fue concebido para discutir y ventilar hechos procesales específicos que incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio –como es el caso de los documentos falsos o adulterados-, o no pudieron ser tenidos en cuenta y eran determinantes -como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho-, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta pierda su razón de ser – como en el caso de la causal cuarta-, o deben poder ser objeto de examen judicial –como cuando existe una nulidad originada en la sentencia y esta no era objeto de recurso de apelación-.

En otras palabras, el recurso busca revertir decisiones que fueron ganadas injustamente, esto es, por medios ilícitos o irregulares, pero no para tratar de enmendar lo que, en términos legales y jurisprudenciales, se conocen como errores judiciales, es decir, los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), falta 16 Consejo de Estado.

Sentencia de 26 de mayo de 2010, exp. 2001-1504, C.P Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00448-00 (6130-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de aplicación de la norma correspondiente o su indebida aplicación (error de derecho)» (Negrillas fuera del texto original).

De modo que, aunque la parte recurrente alega una violación al debido proceso, lo hace refiriéndose a su desacuerdo con la forma en la que fue aplicada una norma sustancial y en la falta de aplicación de otra, por lo que no se trata de una anomalía en el procedimiento o en la sentencia que constituya causal de nulidad, sino más bien un cuestionamiento sobre el fondo de la decisión, como si se tratara de una tercera instancia. Aclarado lo anterior, la Sala considera que el reproche por la falta de valoración probatoria no guarda relación con el marco de la litis en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Rafael Antonio Chavarría Londoño. En su apelación, el recurrente se centró en reiterar que el aumento a la prima de actividad considerado por el a quo no fue correcto, ya que, conforme al principio de oscilación, el incremento otorgado al personal con asignación de retiro o pensión debe ser el mismo que el del personal activo, siendo del 49,5% a partir de 2007.

Sin embargo, no se señaló en ningún momento la falta de valoración del expediente 7862 del 23 de mayo de 2008, relativo a la liquidación y pago de las prestaciones sociales del demandante. Esta falta de disputa en torno a falta de valoración probatoria obstaculiza la utilización del recurso de revisión como una instancia adicional para corregir omisiones de las partes, pues tal irregularidad habría estado presente desde la sentencia de primera instancia, en tanto en ella se resolvió el asunto bajo los mismos argumentos jurídicos que empleara el ad quem y no fue alegada en su momento, por lo que no puede ser planteada ahora con el fin de reabrir el debate probatorio de las instancias previas.

En cuanto al principio de la non reformatio in pejus, que sustenta la última objeción del recurrente y busca impedir que el juez de segunda instancia empeore la situación del único apelante, resulta evidente que su invocación en este contexto carece de fundamento. Este principio no se activa frente a la imposición de costas, pues dicha decisión no constituye un motivo que invalide el proceso, ni parcial ni total, y tampoco configura una causal de nulidad conforme al artículo 133 del CGP ni a las disposiciones jurisprudenciales aplicables.

La Sala aclara que las costas procesales engloban todos los gastos necesarios o útiles en una actuación judicial, incluyendo tanto los gastos ordinarios del proceso, como las agencias en derecho, que corresponden a los costos de representación judicial, los cuales, según los artículos 141, numeral 4, y 178 del CPACA, estos gastos son inherentes al proceso.

En cuanto a la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, el artículo 188 del CPACA establece que, «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Así, dado que las costas, tal como lo ha definido esta Corporación, constituyen una «[…] carga procesal que deben asumir las partes intervinientes dentro de un proceso, y que las mismas se causan de forma objetiva [ ]»17, no es posible afirmar, como pretende el recurrente, que la condena en costas impuesta en segunda instancia agrava su situación porque ello obedeció a lo previsto en el artículo 365 del CGP 17 En ese sentido, véase Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2020, radicado núm. 11001-03-25-000-2015-01120-00.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00448-00 (6130-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 numeral 1, que expresamente señala que se condenará en costas a la parte a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, como ocurrió en el caso objeto de estudio. Advierte la Sala que la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se deriva de la causación de estas en el trámite de segunda instancia, lo que derrota el argumento del actor en cuanto a la violación del principio de la non reformatio in pejus, en tanto no posible admitir que el ad quem modificó o revocó la decisión proferida en primera instancia. Cabe recordar que el artículo 188 del CPACA exige que toda sentencia se pronuncie sobre las costas, ya sea para imponerlas total o parcialmente, o para abstenerse de hacerlo18.

Esto se aplica independientemente de si se trata del único apelante, ya que la condena en costas no constituye el objeto principal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que es una determinación accesoria adoptada en virtud del mandato legal. Por lo expuesto, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Rafael Antonio Chavarría Londoño. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa que el recurso extraordinario de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito contentivo del recurso el señor Rafael Antonio Chavarría Londoño expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor Rafael Antonio Chavarría Londoño la sentencia del 2 de junio de 2023, proferida 18 Ibid.

Radicado: 11001-03-25-000-2023-00448-00 (6130-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que confirmó la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Buga que negó las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente