68001233300020150078001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 (5267-2018) Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Demandado: E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, de 6 de octubre de 2016, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano José Severo Aguilar Agudelo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio sin número, de fecha 30 de julio de 2014, expedido por la gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca (Santander), por medio del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la parte demandada a reconocer y pagar todas las sumas correspondientes a primas, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, retención en la fuente, indemnización por falta de pago, despido sin justa causa y pagos a la Seguridad Social por el tiempo trabajado; y, ii) indexar los valores causados desde que se originó la obligación hasta la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. 2 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor José Severo Aguilar Agudelo estuvo vinculado como conductor de ambulancia y camillero en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, de manera ininterrumpida, desde el 3 de marzo de 2009 hasta el 30 de mayo de 2014, por medio de contratos de prestación de servicios. ii) La «relación de trabajo» con la demandada se mantuvo con vinculación encubierta a través de las cooperativas Ayuda Profesional, JAH Salud IPS, Unión Temporal y Sintrasander. iii) Cumplió con un horario de trabajo de 12 horas diarias establecido por la demandada, divido en turnos diurnos, nocturnos, dominicales y festivos, que hacían un total de 48 horas semanales. iv) Las funciones que desempeñó no pertenecen a actividades especializadas o de capacitación excepcional, como tampoco revestidas de autonomía o independencia desde el punto de vista técnico y/o científico. v) Las actividades por las que fue contratado las realizó personalmente en las instalaciones de la E.S.E. y, por ellas, percibió una remuneración mensual de $ 1.270.000, para el momento de su retiro. vi) El 14 de julio de 2014, mediante derecho de petición, solicitó a la E.S.E. demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales. vii) El 30 de julio de 2014, a través de oficio sin número, la gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca negó las peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 2,13, 25, 53, 122, 126, 127, 128 y 129 de la Constitución; 1 y 2 del Decreto 3064 de 1978; 70 de la Ley 79 de 1988; 32 de la Ley 80 de 1993 y 17 de la Ley 790 de 2002. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) El acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por ser producto del desconocimiento de las normas en que debía fundarse.

Particulamente, en lo relacionado con el principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formas que consagra el artículo 53 constitucional. ii) El ordenamiento superior y la legislación laboral garantizan el respeto al derecho al trabajo, elevándolo a la categoría de valor fundamental del Estado, por lo que está revestido de una protección especial con el fin de propugnar el respeto de la parte débil de la relación laboral y el cumplimiento de los derechos de los asalariados. 3 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) A este respecto, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-154 de 1997, restringió utilizar, de manera abusiva, el contrato de prestación de servicios para vincular personas y someterlas al mismo régimen del personal de planta, por lo que los afectados tienen derecho a reclamar el pago de las prestaciones sociales no reconocidas. 1.2.

Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) Entre los años 2009 a 2012, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca celebró distintos contratos de prestación de servicios con el hoy demandante, de forma voluntaria, ininterrumpida y por cortos periodos, con el objeto de desarrollar la actividad de conductor conforme a las obligaciones recíprocas de lugar, tiempo, modo y valor fijado en las cláusulas de cada contrato. ii) Los contratos de prestación de servicios entre la E.S.E. y el demandante se suscribieron de manera voluntaria y conforme a los postulados de orden constitucional y legal. iii) El demandante celebró otros contratos con la sociedad Ayuda Profesional, desde el 2 de marzo de 2009 hasta el 30 de octubre de 2009; con JAH Salud IPS, desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de febrero de 2013; con la Cooperativa Unión Temporal U.T. Nº 2, del 16 de febrero de 2013 al 15 de septiembre de 2013; y, finalmente, con la organización Sintrasander, desde el 16 de septiembre de 2013 hasta el 30 de mayo de 2014.

Por lo que no puede configurarse una relación laboral con la entidad demandada. iv) Una vez finalizada la ejecución contractual, los contratos fueron liquidados de común acuerdo entre las partes, sin que conste en dichas actas alguna reserva de orden legal por parte del demandante, por lo que se firmaron los pazysalvos por todo concepto, como lo establece la ley y la jurisprudencia. v) En ese tipo de contratos, la entidad que contrata no está obligada a cancelar al contratista prestaciones sociales, como tampoco seguridad integral, ya que la relación existente es meramente contractual, regida por la Ley 80 de 1993. vi) Entre el demandante y la demandada no hubo ninguna situación de subordinación, sino una de simple coordinación de actividades que le permitía al primero suficiente autonomía; por ello, sí hubo una programación de turnos, esta se llevó a cabo para lograr una adecuada distribución del servicio de conducción de ambulancia contratado. vii) Los contratos fueron celebrados de buena fe, en el ejercicio pleno de la autonomía contractual y atendiendo a las necesidades específicas de la demandada, así como a las calidades y experiencia acreditada por el contratista. 1 Folios 90 al 110. 4 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co viii) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de i) buena fe, ii) inexistencia de la obligación, iii) genérica o innominada, y iv) pago. 1.3.

La sentencia apelada2 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, de 6 de octubre de 2016, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes: i) Está demostrado que el demandante prestó sus servicios como conductor de ambulancia, en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, entre el 3 de marzo de 2009 y el 30 de mayo de 2014. ii) Conforme al material probatorio, se pudo establecer que si bien el demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios y laborales con distintos intermediarios (Cooperativa de Trabajo JAH Salud IPS, Unión Temporal U.T. 2 y la organización sindical Sintrasander), fue la E.S.E. la entidad que se benefició de manera directa de su actividad profesional. iii) En ese sentido, «( ) la intervención de las cooperativas de trabajo asociado se usó para disimular el vínculo laboral de subordinación que en realidad subyace entre la parte actora y la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca; por lo que se configuraría el contrato realidad, en aplicación de los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución». iv) El vínculo que unió a las partes presentó las características propias de una relación laboral, toda vez que: a) Está acreditada la prestación personal del servicio como conductor, ya que su labor la desarrolló personalmente y sirviéndose de elementos que eran propiedad de la demandada. b) En cuanto a la remuneración, en los contratos de prestación de servicios se pactó un valor, que se entiende fue pagado, pues en ningún momento se menciona que no se haya hecho. c) Frente a la subordinación, de conformidad con los testimonios rendidos, es claro que el demandante cumplía con un horario de trabajo y recibía órdenes y directrices de un coordinador del contrato perteneciente a la entidad demandada.

Además, debía reportar sus actividades, solicitar permiso para ausentarse, presentaba informes de sus labores y recibía memorandos «al igual de los demás empleados de planta». v) Las razones anteriores llevan a concluir que entre las partes existió, de conformidad con el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, una verdadera relación laboral y, por ende, debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado. vi) A título de restablecimiento del derecho, procede ordenar el pago del valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los conductores de ambulancia de dicha entidad, liquidada conforme a los valores pactados en los contratos, sin solución de 2 Folios 244 al 250. 5 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continuidad y por el tiempo comprendido entre el 9 de marzo de 2012 y el 30 de mayo de 2014, debidamente indexados. vii) Por último, deben negarse las demás pretensiones de la demanda. viii) El 30 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia complementaria, negó una solicitud de adición de la sentencia encaminada a ordenar la devolución de los dineros pagados por el actor por concepto de salud y pensión.3 1.4.

El recurso de apelación La E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, por conducto de apoderado, interpuso el recurso de apelación4 contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, con base en los siguientes argumentos: i) El Tribunal Administrativo de Santander no tuvo en consideración la sentencia de la Corte Constitucional C-171 de 2012, a través de la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, que permite a las empresas sociales del Estado operar mediante terceros. ii) Dentro del proceso, el elemento de la subordinación no pudo probarse plenamente, y el Tribunal no efectuó una debida valoración probatoria de todos y cada uno de los testimonios, por lo que inobservó las siguientes contradicciones: a) En el testimonio de la señora Claudia Liliana González Jaimes, «principal declaración sobre la que se cimenta la decisión que aquí se impugna», esta presenta reiteradas contradicciones, ya que señala que las órdenes las impartía la Gerencia o la Subgerencia de la entidad, pero sin identificar cuáles eran esas órdenes; por el contrario, sí lo hizo (identificó cuáles) frente a las directrices «de las llamadas cooperativas». b) En igual sentido «las demás declaraciones (sic)», pues estas «apuntaron a señalar en términos generales, que la dependencia o subordinación laboral no existió a cargo de ( ) la E.S.E., comoquiera que «ésta se dio respecto a la sociedad Ayuda Profesional Ltda o frente JAH Salud ( )». iii) No propuso excepciones. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Del demandante5 Por escrito de fecha 3 de julio de 2019, el señor José Severo Aguilar Agudelo, por conducto de su apoderado, presentó alegatos de conclusión. En ellos, además de reiterar los mismos argumentos empleados en la demanda, solicitó tener en cuenta la sentencia de la Sección Segunda de esta corporación, de 23 de agosto de 2018, radicado 2014-00164-01 y, en consecuencia, confirmar la decisión de primer grado. 3 Folios 265 y 266. 4 Folios 255 al 259. 5 Folios 316 al 320. 6 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.2.

De la demandada6 A través de memorial radicado el 9 de julio de 2013, la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, por conducto de su apoderado, presentó los alegatos de conclusión, en los cuales insistió sobre los mismos argumentos que le sirvieron de fundamento al recurso de apelación. 1.6. El ministerio público No rindió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandada en la alzada, corresponde a la Sala resolver si entre el demandante y la E.S.E. San Juan de Dios de Floridablanca (Santander) existió una relación laboral encubierta o subyacente, entre el 2 de marzo de 2009 y el 30 de mayo de 2014. De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. 6 Folio 321. 7 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 11 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.4.

De la figura del simple intermediario En la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, la Sección Segunda, en relación con los denominados intermediarios, estableció lo siguiente: ( ) la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. [ ] Adicionalmente, en casos como el presente, donde la figura del empleador está representada por la Administración Pública, es cuando menos justificable que el tercer inciso del artículo 35 del CST no se aplique para el intermediario, pues, a diferencia de los empleadores privados, la Administración está regida por los principios de la función pública20 y, además, tiene a su alcance una pluralidad de instrumentos jurídicos para vincular personal de manera temporal.

De ahí que deba exigírsele una mayor diligencia a la hora de vincular al personal en sus entidades. En especial a los contratistas por prestación de servicios, a quienes no puede, bajo ningún pretexto, imponerles el mismo tratamiento laboral que a sus empleados. De hacerlo, deberá estar dispuesta a asumir las consecuencias plenas de su actuación, sin que medie una responsabilidad compartida o solidaria, como pretende la demandada al amparo de la precitada norma del Código Sustantivo del Trabajo.

Es claro entonces que para la jurisprudencia unificada de esta corporación, la Administración no puede alegar la existencia de un contrato de prestación de servicios en favor de un tercero, como fundamento de su exoneración frente a la responsabilidad jurídica que acarrea la configuración de los elementos de la relación laboral, cuando fueron, precisamente, las entidades estatales las destinatarias directas del servicio contratado. 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Artículo 2 de la Ley 909 de 2004: 1.

La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. 14 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega la demandante i) Entre el 2 de marzo de 2009 y el 30 de mayo de 2014, el señor José Severo Aguilar Agudelo tuvo las siguientes vinculaciones contractuales con la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca: Contrato núm. Inicio Finalización Duración Objeto 010-09 [f.115] 02-03-09 30-10-09 7 meses ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 375-09 [f.118] 01-11-09 12-11-09 12 días ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 473-09 [f.119] 13-11-09 11-12-09 1 mes ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 704-09 [f.120] 12-12-09 12-01-09 1 mes ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 110-10 [f. 121] 13-01-10 02-03-10 1 mes y 18 días ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 194-11 [f.422] 01-02-11 28-02-11 1 mes ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 359-11 [f. 123] 01-03-11 31-03-11 1 mes ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 15 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 526-11 [f. 124] 01-04-11 31-05-11 2 meses ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 758-11 [f. 125] 01-06-11 30-06-11 1 mes ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 924-11 [f. 126] 01-07-11 31-07-11 1 mes ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 1163-11 [f. 127] 01-08-11 31-08-11 1 mes ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 1328-11 [f. 128] 01-09-11 30-09-11 1 mes ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 1328-11 [f. 129] 01-10-11 15-10-11 15 días ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 1607-11 [f. 131] 16-10-11 31-10-11 16 días ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 1743-11 [f. 132] 01-11-11 30-11-11 1 mes ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 2001-11 [f. 133] 01-12-11 31-12-11 1 mes ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 144-12 y adición [f. 134 y 135] 02-01-12 15-05-12 4 meses y 18 días ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado 16 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 492-12 y adición [f. 136 y 137] 16-05-12 31-07-12 2 meses y 15 días ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. 0091-14 [f. 214] 01-03-14 30-05-2014 3 meses ( ) la prestación de servicios de conductor en lo relacionado con la atención de los servicios prestados por la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, contenidos en el portafolio de servicios institucional en el marco de las normas vigentes y de acuerdo a la propuesta u oferta presentada, la cual hace parte integral del presente contratos. ii) Con la sociedad Ayuda Profesional Ltda.: del 2 de marzo de 2009 al 30 de octubre de 2009.21 iii) Con la empresa JAH Salud IPS, desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de septiembre de 2013.22 iv) Con la Organización Sindical de Trabajadores de la Salud (Sintrasander), desde el 16 de septiembre de 2013 hasta el 30 de mayo 2014.23 v) Para el periodo comprendido entre abril de 2012 y mayo de 2014, se aporta tabla de turnos para «los conductores de ambulancia», con el visto bueno de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.24 vi) El 8 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander llevó a cabo la diligencia de recepción de los testimonios señalados en auto de 17 de febrero de 2016,25 en donde fueron recibidas las declaraciones de los señores Claudia Liliana González Jaimes, Edgar Araque y Raúl Daniel Villamil García, quienes afirmaron, en lo relevante, lo siguiente: a) Claudia Liliana González Jaimes.

Trabajó en el hospital por 3 años. Ingresó en el 2009 ( ) «había meses que trabajaba con el hospital y otros con cooperativas. Eran órdenes de Gerencia. Nos decían que iba a llegar una cooperativa que nos iba a afiliar. José Severo Aguilar ejerció la labor de conductor de ambulancia todo el tiempo. El jefe inmediato era el doctor Luis Carlos Mantilla, jefe directo de él cuando trabajaba.

Sí cumplió horarios de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., y, los fines de semana, turnos de 24 horas. Las jornadas eran de 12 horas diarias. Eran alrededor de 3 conductores, más Israel Mauricio, y un conductor que hacía reemplazos que se llamaba Wilson. El señor Israel era de planta y eran las mismas funciones ( ) sino iba al trabajo, podría ser causal de despido.

El permiso lo pedía al doctor Luis Carlos Mantilla, que programaba los turnos. Estuvo vinculado a empresas, la que más recuerdo es Ayuda Profesional, creo que en 2011 ( )». Sobre quién pagaba el concepto de prestaciones de servicios, dijo que «en un tiempo, el hospital nos pagaba por cheques en cuenta de ahorros, el hospital le paga a la cooperativa y la cooperativa nos paga a 21 Folio 115. 22 Folio 154. 23 Folio 156. 24 Folios 42 al 58. 25 Folio 167 al 169. 17 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nosotros (sic) ( ) pues que yo recuerde no había liquidación final.

La forma de vinculación con las cooperativas siempre fue por contratos». b) Édgar Araque. Realizó la actividad de mantenimiento del hospital. Afirma que «( ) las labores que desarrolló José Severo Aguilar fueron las de conductor. Israel Ruiz es conductor de planta. Eran las actividades similares a las de José Severo, hacían la misma actividad.

El jefe directo de José Severo es (sic) Ayuda Profesional, y para el hospital, Luis Carlos Mantilla como veedor de los contratos de Ayuda Profesional. Actualmente, Luis Carlos Mantilla es el jefe de personal; la ambulancia, que es de propiedad del hospital, la manejaba en los turnos en los horarios establecidos para ellos por Ayuda Profesional y por el hospital el señor Israel.

Cuando había inconvenientes, los llamados de atención los hacían directamente las cooperativas, las ausencias o permiso de trabajo de José Severo los pedía a la cooperativa. Hablaban con Luis Carlos, que era el jefe de servicio, y coordinaba con la cooperativa para efectos de ausencia, la cooperativa enviada a cualquier persona autorizada por el hospital ( )». c) Raúl Daniel Villamil García. En lo que tiene que ver con la relación de José Severo Agudelo con el hospital, señaló que «( ) siempre se ha contratado con empresas y ellas se encargan del personal, todo se contrata por procesos como el asistencial, la labor de José Severo ( ) hay un subproceso de conductor de ambulancia, se cuenta con el proceso, independientemente de quien realiza la labor.

El señor Israel Ruiz, en su momento, manejó la ambulancia, pero ya no. El proceso de ambulancia la manejaba la empresa, que contrataba con la E.S.E.; los horarios los establece la empresa que contrata con la E.S.E.; las prendas de sanidad las debe dar la empresa ( )». 2.4.2. En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 14 de julio de 2014, el demandante, en ejercicio del derecho de petición, solicitó al gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca declarar la existencia de una relación laboral desde el 3 de marzo de 2009 hasta el 30 de mayo 2014; y, como consecuencia de ello, reconocerle y pagarle las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras peticiones.26 ii) El 30 de julio de 2014, mediante oficio sin número, la gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca negó las pretensiones del peticionario, por carecer de fundamento legal, toda vez que «conforme a la modalidad de vinculación no son procedentes sus pretensiones, propias de la naturaleza jurídica de los empleados públicos al servicio del Estado ( )».27 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, de 6 de octubre de 2016, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio sin número, de 30 de julio de 2014, expedido por la gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, que negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta. 26 Folios 10 al 12. 27 Folio 14 al 16. 18 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los motivos de inconformidad de la parte demandada se contraen a señalar que, contrario a lo afirmado en la sentencia de primer grado, en el expediente no está acreditado el elemento de la subordinación. En ese sentido, en consideración a que la apelante no difiere de la prestación del servicio, ni de la remuneración, ni del periodo de vinculación reconocido en la sentencia, la Sala analizará únicamente dicho elemento como eje central de la presente controversia jurídica.

Así las cosas, para resolver la alzada, se debe dar respuesta a los siguientes interrogantes. 2.5.1. Primero: ¿Existió entre el demandante y la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el señor José Severo Aguilar Agudelo estuvo vinculado con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios, celebrados en un periodo de más de cuatro años (indicio del carácter permanente de sus funciones),28 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto idéntico en cada uno de ellos29 y, además, recibió una remuneración económica por sus labores.

Reiterando que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración del elemento de la subordinación continuada, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1. Subordinación continuada Son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.

De acuerdo con los testimonios recibidos, así como con el objeto de los contratos de prestación de servicios, eran las instalaciones físicas de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca (Santander), así como la unidad de ambulancia que conducía el demandante, propiedad de la E.S.E. ii) El horario de labores. Conforme a los testimonios recibidos, este era de 12 horas diarias, divididas en turnos de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., incluidos domingos y festivos; además, la entidad exigía su cumplimiento, como coinciden todos los testigos y da cuenta de ello la necesidad permanente de las funciones que desarrolló el demandante. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

En cuanto a las condiciones en que el demandante ejecutaba sus labores como conductor de ambulancia, las declaraciones de los señores Claudia Liliana González y Edgar Araque coinciden en afirmar que tanto las actividades realizadas por el demandante, sus horarios y sus turnos, eran supervisados por un coordinador del contrato perteneciente a la entidad demandada, quien, además, le impartía órdenes y directrices; y, que al igual que los demás empleados 28 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 29 Ibídem. 19 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de planta, el señor Aguilar era citado permanentemente para recordarle los instructivos trazados. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

En ello coinciden los testimonios de los señores Claudia Liliana González y Raúl Daniel Villamil García, quienes indicaron que las labores desempeñadas por el demandante eran permanentes e idénticas a las que ejercía el señor Israel Mauricio Ruiz, conductor de ambulancia que pertenecía a la planta de personal de la E.S.E. Asimismo, del testimonio del señor Édgar Araque se infiere que las labores prestadas por el demandante tenían carácter permanente, y que las necesidades que suplió su contratación no eran temporales, sino habituales y directamente relacionadas con el objeto misional de la entidad. 2.5.1.2.

En ese orden de ideas, constatado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos suscritos entre las partes, sumado a lo declarado por los testigos, la Sala advierte la existencia de actividades que exigen necesariamente, para su ejecución, relaciones de dependencia y/o subordinación continuada. Lo anterior, porque el servicio de conductor que prestaba el señor Aguilar no lo desarrollaba de manera autónoma o independiente, sino sujeto a las necesidades de modo, tiempo y lugar que tuviera y le exigiera la E.S.E. San Juan de Dios de Floridablanca; esto es, el único y directo beneficiario de los servicios profesionales del actor y quien tenía la posibilidad de disponer de su trabajo.

Por ello, aunque en el plenario se acredite que algunos de los contratos fueron suscritos entre el actor y varias cooperativas de trabajo, lo cierto que estas últimas actuaron como simples intermediarios al servicio de la E.S.E. demandada y, en ese sentido, no pueden considerarse como beneficiarias de las labores ejecutadas por aquel. Esto es así, puesto que como se estableció en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, tales vinculaciones, realizadas por meros intermediarios o terceros, suelen emplearse con el fin de ocultar la existencia de una relación laboral subyacente; por lo tanto, en estos casos, lo que realmente interesa es determinar quién es el destinatario final de los servicios prestados por el contratista-demandante, que, como aquí quedó probado, fue la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.

Así las cosas, esta Sala, al realizar una valoración probatoria bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada y continuada entre las partes, pues resulta incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear, de modo permanente y continuo, los servicios del señor Aguilar Agudelo.

Aunado a todo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 4 años y de forma continua; por consiguiente, queda demostrada la necesidad permanente o misional del servicio que requería la entidad contratante. 20 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En definitiva, al establecerse la existencia de una relación laboral (subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada, la decisión del Tribunal Administrativo de Santander debe ser confirmada. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,30 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,31 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que la parte demandada resultó vencida en su apelación. Las costas serán liquidadas por el a quo.32 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral subyacente, razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 31 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 32 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:( )» 21 Radicado: 68001-23-33-000-2015-00780-01 Demandante: José Severo Aguilar Agudelo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, de 6 de octubre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Severo Aguilar Agudelo contra la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales deben ser liquidadas por el a quo.

Tercero: Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT