Micelio
52001233100020120003201Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección B)Sentencia2018-10-25

Radicación interna: 5253 · ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Cesar Palomino Cortes

Actor: Esther Piedad Villota Cabrera·Demandado: E.S.E Antonio Nariño, Fiduciaria La Previsora S.A., Nacion Ministerio De Salud Y Proteccion Social, Nacion Ministerio De Trabajo, Patrimonio Autonomo Remanentes Ese Antonio Nariño En Liquidacion

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 52001-23-31-000-2012-00032-01 Nº interno: 5253-2018 Demandante: Esther Piedad Villota Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de la Protección Social, ESE Antonio Nariño en Liquidación Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 27 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social y del Ministerio de Trabajo, y negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Esther Piedad Villota Cabrera, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio D-6349 RTA R- 7653PAGO de 22 de septiembre de 2010, expedido por la E.S.E. Antonio Nariño, mediante el cual se le informó que no se tramitarían las reclamaciones presentadas con posterioridad al 29 de enero de 2010.

Además, solicitó las siguientes declaraciones: (i) Que luego de prestar sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, quedó incorporada de manera automática, sin solución de continuidad, a la E.S.E. Antonio Nariño, de acuerdo con el Decreto 1750 de 2003; (ii) que prestó sus servicios a la E.S.E. Antonio Nariño, en calidad de empleada pública, en el cargo de enfermera profesional, del 1 de julio de 2003 al 30 de septiembre de 2008;

(iii) que la E.S.E. Antonio Nariño terminó la relación laboral sin justa causa. A título de restablecimiento del derecho la demandante pidió que se le aplique la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004. Además, que se condene a las accionadas al reconocimiento y pago de los siguientes perjuicios: (i) indemnización por despido sin justa causa por $101.909.421; ii) prima técnica para profesionales no médicos por $7.132.608; iii) vacaciones por $4.358.820; iv) prima de vacaciones por $6.538.820; v) prima de servicios por $4.160.646; vi) auxilio de transporte por $2.214.000; vii) auxilio de alimentación por $2.214.000; viii) cesantías por $34.367.580 y ix) intereses a las cesantías por $4.181.388, para un total de $171-237.354.

También solicitó que se condene al pago de perjuicios morales en una cuantía equivalente a 150 SMLMV; se cancele la suma de $79.491.160 por concepto de sanción moratoria, conforme lo previsto en el Decreto Reglamentario 797 de 1949 y el pago de intereses corrientes, moratorios, costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Esther Piedad Villota Cabrera prestó sus servicios en calidad de enfermera profesional en la Unidad Hospitalaria Maridiaz de Pasto, en virtud de diferentes contratos de prestación de servicios, suscritos con el Instituto de Seguros Sociales (ISS, en adelante), entre el 20 de noviembre de 1996 y el 30 de junio de 2003.

Mediante sentencia del 28 de marzo de 2007, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala de Decisión Laboral, bajo el radicado 2005-00333, declaró que entre el ISS y la señora Esther Piedad Villota Cabrera existió un contrato ficto de trabajo durante el periodo antes señalado. Dicha decisión se encuentra ejecutoriada y en firme.

A través del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, el Gobierno Nacional escindió el ISS y creó, entre otras, la E.S.E. Antonio Nariño, a la cual pertenecía la Unidad Hospitalaria Maridiaz de Pasto. Dicha norma dispuso que para todos los efectos legales los servidores de tales entidades tendrían la categoría de empleados públicos y además, que aquellos vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, clínicas y centros de atención ambulatoria del ISS, quedarían automáticamente incorporados sin solución de continuidad en la planta de personal de la nueva ESE, a la cual estuvo vinculada la accionante, del 1 de julio de 2003 al 30 de septiembre de 2008.

Por medio de la Circular DRH-001 del 12 de noviembre de 2003, la E.S.E. Antonio Nariño comunicó al personal médico asistencial y de apoyo de gestión de la administración que, a partir del 1 de diciembre de ese año, la contratación se haría por medio de una cooperativa de trabajo asociado, obligándoles a crear la denominada COOPMARIDIAZ CTA, a la cual se afilió la actora.

El 20 de septiembre de 2010 la accionante solicitó a la E.S.E. Antonio Nariño y al Ministerio de la Protección Social el reconocimiento de la existencia de la relación laboral que se configuró con la primera entidad, su calidad de empleada pública y, en consecuencia, el reconocimiento y pago de las prestaciones convencionales a las que tuviera derecho con ocasión de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004.

Mediante Oficio D-6349 RTA R-7653PAGO de 22 de septiembre de 2010, la ESE Antonio Nariño en Liquidación comunicó a la accionante que no se tramitaría la reclamación por haber sido presentada de forma extemporánea, esto es, con posterioridad al 29 de enero de 2010, y ordenó la devolución de la solicitud. A través del Oficio 10010-302708 de 11 de octubre de 2010, el Ministerio de la Protección Social le indicó a la actora que el ISS no era la entidad competente de los reconocimientos y pagos reclamados.

No obstante, le aclaró que la convención colectiva de trabajo 2001-2004 seguía vigente y que no podía aplicarse a empleados públicos de una E.S.E. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 29, 53, 90, 122 y 125. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 85. La parte actora adujo que, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de la jurisprudencia desarrollada tanto por la Corte Constitucional (C-154 de 1997) como por el Consejo de Estado (sentencia del 1 de julio de 2009, número interno: 1106-2008), existió una verdadera relación laboral con la E.S.E. Antonio Nariño, que se pretende desdibujar a través de su vinculación con la cooperativa COOPMARIDIAZ CTA, pues las funciones que desempeñó en la referida E.S.E. eran propias de un empleo público. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Nación- Ministerio de Salud y de la Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Afirmó que entre la demandante y el Ministerio de la Protección Social no existió vínculo de ninguna naturaleza y que, además, las Empresas Sociales del Estado no estaban bajo la subordinación del Ministerio, dado el carácter especial que tenían en virtud del Decreto 1750 de 2003.

Explicó la naturaleza del Instituto de los Seguros Sociales y de las Empresas Sociales del Estado, así como también los fundamentos jurídicos de la convención colectiva 2001-2004, la cual señaló que se aplica únicamente a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos. Adujo que la escisión del ISS ocasionó el cambio de naturaleza jurídica del vínculo de los servidores con la institución, los que al pasar a pertenecer a las Empresas Sociales del Estado, se convirtieron por mandato legal, en empleados públicos, dejando de ser trabajadores oficiales desde el 26 de junio de 2003.

Aclaró que, según lo estudió la Corte Constitucional, los empleados públicos que prestaban sus servicios en la planta de personal de las E.S.E., desde el 27 de junio de 2003, no son sujetos de negociación colectiva, de modo que no pueden ser beneficiarios de ninguna convención colectiva. Propuso como excepciones: falta de integración del litisconsorcio, falta de legitimidad pasiva en la causa, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad de pagar prestaciones sociales convencionales, cobro de lo no debido, inexistencia de la solidaridad entre las dos demandadas, prescripción y falta de agotamiento de la reclamación administrativa ante el Ministerio de Protección Social. 2.2.

La Nación - Ministerio de Trabajo se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Señaló que desconoce si la actora fue una de las trabajadoras incorporadas a la E.S.E. luego de la escisión del ISS, por lo que tampoco le consta la calidad que ostentaba, toda vez que el Ministerio no es competente frente al reconocimiento de situaciones administrativas de funcionarios de otras entidades.

Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. 2.3. Alianza Fiduciaria S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes - PAR de la extinta E.S.E. Antonio Nariño en Liquidación, se opuso a las pretensiones de la demanda[3].

Afirmó que la accionante no fue incorporada a la planta de personal de la E.S.E. Antonio Nariño en calidad de empleada pública, pues ese cambio de naturaleza de vínculo laboral solo operó para los trabajadores oficiales, condición que no cumplía la actora, en tanto era contratista del ISS. Indicó que cuando la E.S.E. Antonio Nariño en la Circular DRH-001 de 2003 informó a los contratistas que la contratación a partir del 1 de diciembre de 2003 se haría a través de cooperativas de trabajo asociado, no mencionó a la Cooperativa COOPMARIDIAZ ni tampoco obligó a nadie a afiliarse a ella, lo que significa que la afiliación de la señora Esther Piedad Villota Cabrera fue de forma libre y voluntaria.

Sostuvo que la vinculación contractual existente entre la demandante y la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridiaz, COOPMARIDIAZ, se rigió por las políticas, directrices y reglamentos de dicha cooperativa, y ésta se obligó a reconocerle y pagarle las compensaciones de ley, las cuales no son atribuibles a la E.S.E. Antonio Nariño, como quiera que no tuvo ninguna relación de carácter laboral ni contractual con la actora.

Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, carencia de causa, prescripción, caducidad, compensación, buena fe, culpa exclusiva de la víctima e ineptitud sustantiva de la demanda. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 27 de junio de 2018, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social y del Ministerio de Trabajo, y negó las pretensiones de la demanda[4].

Consideró que se encontraba probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de la Protección Social y del Ministerio de Trabajo, pues no fueron las entidades que expidieron el acto administrativo censurado, ni celebraron la convención colectiva de trabajo 2001-2004. Aclaró que no se configuró la prescripción de las prestaciones reclamadas por la accionante con fundamento en la convención colectiva, toda vez que la actora presentó la solicitud de pago a la administración el 20 de septiembre de 2010, fecha en la que no habían transcurrido más de tres años, teniendo en cuenta que tales prestaciones correspondían al periodo laborado entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008 (momento en que inició la liquidación de la ESE Antonio Nariño).

Manifestó que, con ocasión de la sentencia proferida el 11 de febrero de 2008 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, la demandante en su condición de trabajadora oficial del ISS, tenía derecho a ser incorporada automáticamente a la E.S.E. Antonio Nariño; sin embargo, ese derecho prescribió ya que debía solicitarlo antes del 26 de junio de 2006, fecha en la que se cumplían tres años luego de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003.

Sostuvo que era improcedente la aplicación de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004, ya que ésta feneció el 31 de octubre de 2004 y no tenía prórroga automática para los empleados públicos vinculados a la E.S.E. Antonio Nariño, sumado a que no fue suscrita por esa entidad. 4.

Recurso de apelación La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[5]. Alegó que, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la actora y la E.S.E. Antonio Nariño, de acuerdo con el Otrosí núm. 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010.

Manifestó que el Tribunal pasó por alto el hecho de que la jurisdicción ordinaria reconoció la existencia de una relación laboral entre el ISS y la señora Villota Cabrera y que, luego de escindido el ISS y creada la E.S.E. Antonio Nariño, la demandante siguió prestando sus servicios como enfermera a la nueva entidad de la misma manera que lo hacía con el ISS.

Además, tampoco hizo ninguna consideración respecto a la circular expedida por la accionada en la que se solicitó a los contratistas asociarse a una cooperativa para poder prestar sus servicios, lo cual evidencia la intención de desdibujar una verdadera relación laboral. Resaltó que los derechos reclamados no están afectados por el fenómeno de la prescripción, por cuanto el Consejo de Estado ha señalado que éste solo se contabiliza a partir de la decisión judicial que desestime los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios, es decir, una vez se declare la existencia de una relación laboral. 5.

Alegatos de conclusión La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[6]. Destacó la falta de legitimación en la causa de la Cartera Ministerial, en la medida en que la accionante no prestó sus servicios en dicho ente, y en tal virtud, no es procedente endilgarle responsabilidades cuando no hubo ningún tipo de vinculación. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, alegando que configuró una relación laboral con la E.S.E. Antonio Nariño durante el tiempo en el que prestó sus servicios como enfermera, pues acreditó la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración[7]. 6.

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 1.1.

Cuestión previa A través de auto del 28 de junio de 2021 la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez remitió el expediente al despacho del consejero César Palomino Cortés, como quiera que el proyecto de decisión que presentó en la sala del 10 de junio de 2021, en el presente proceso, fue derrotado[8]. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social y del Ministerio de Trabajo, y negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si: ¿La señora Esther Piedad Villota Cabrera quedó incorporada automáticamente a la planta de personal de la E.S.E. Antonio Nariño, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Ordinaria Laboral declaró la existencia de una relación laboral entre ella y el Instituto de Seguros Sociales? ¿Se probaron los elementos constitutivos de un vínculo laboral entre la accionante y la E.S.E. Antonio Nariño, derivado del contrato de convenio asociativo suscrito con la cooperativa COOPMARIDIAZ? De resolverse afirmativamente el anterior interrogante, se definirá si la actora tiene derecho al pago de las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la E.S.E. Antonio Nariño para la época en la que prestó sus servicios como enfermera y cuál es la entidad encargada de asumir la condena impuesta.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Hechos relevantes probados; y 2.2. Caso concreto. 2.1. Hechos relevantes probados Vinculación de la actora al ISS - Según constancia expedida por el jefe de departamento de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Nariño del 12 de noviembre de 1999, la señora Esther Piedad Villota Cabrera prestó sus servicios como enfermera a la Clínica Maridiaz IPS del ISS Nariño, del 2 de mayo de 1992 hasta la fecha de expedición del certificado, el 12 de noviembre de 1999, en modalidad de contrato de prestación de servicios[9]. - Mediante sentencia del 22 de septiembre de 2006, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto declaró que entre el Instituto de Seguros Sociales y la señora Esther Piedad Villota Cabrera existió un contrato de trabajo entre el 20 de noviembre de 1996 y el 30 de junio de 2003[10].

Decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala de Decisión Laboral, en sentencia del 28 de marzo de 2007[11]. Vinculación de la accionante a la ESE Antonio Nariño - En la Circular DRH-001-2003 de 12 de noviembre de 2003, la E.S.E. Antonio Nariño le informó a las personas que prestaban sus servicios a la institución a través de contratos de prestación de servicios, que “a partir del 1 de diciembre de 2003 la contratación no se haría en forma directa, sino a través de persona jurídica (Cooperativas de Trabajo Asociado)”, para lo cual gozaban “de absoluta y total libertad de escoger la mejor entidad” que a su juicio consideraran cumpliera con sus expectativas[12]. - La accionante estuvo asociada a la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPMARIDIAZ Cta. desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008, fecha en la que se dio por terminado el contrato con la E.S.E. Antonio Nariño, conforme la constancia expedida por el gerente de esa empresa el 22 de enero de 2009.

Esto, en los siguientes términos[13]: “ HACE CONSTAR Que la señora Ester Piedad Villota Cabrera ( ) se asoció libre y voluntariamente a la Cooperativa desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008, fecha en la cual se termina el contrato con la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, paralelamente terminación de contrato con sus asociados (sic).

Prestaba sus servicios en la Unidad Hospitalaria Maridíaz a través de la Cooperativa como enfermera profesional. En la modalidad de convenio asociativo (…)”. Elementos de la prestación del servicio de la actora como enfermera - La coordinadora de laboratorio de la Unidad Hospitalaria Maridíaz de la E.S.E. Antonio Nariño, a través del Oficio del 2 de febrero de 2007, le informó a la señora Esther Piedad Villota que requería de su colaboración para la adecuada remisión de gases arteriales, con orden médica completamente diligenciada, el transporte en frío requerido y una copia de los gases remitidos[14]. - La gerente de la IPS Clínica Maridiaz envió un memorando con destino a la señora Esther Piedad Villota el 11 de noviembre de 2003, en el que le solicita asistir a una reunión programada el 19 de noviembre del mismo año en la subdirección de la referida Clínica[15]. - El director de la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la E.S.E. Antonio Nariño remitió un oficio suscrito el 30 de enero de 2004, dirigido a la enfermera jefe de cuidados intensivos en el que le solicita realizar los pedidos de bienes y servicios, teniendo en cuenta el listado enviado, cuyos nombres deben coincidir, para un periodo de tres meses, con fecha máxima del 9 de febrero de 2004[16]. - Los valores recibidos por la accionante en virtud de la labor ejecutada en la E.S.E. Antonio Nariño, según la constancia emitida por el gerente de COOPMARIDIAZ el 22 de enero de 2009, fueron los siguientes[17]: - De diciembre de 2003: $1.541.240 - De enero a diciembre de 2004: $1.541.240 - De enero a diciembre de 2005: $1.541.240 - De enero a diciembre de 2006: $1.618.302 - De enero a diciembre de 2007: $1.699.217 - De enero a mayo de 2008: $1.801.170 - De junio a septiembre de 2008: $1.981.287 Reclamación administrativa - El 20 de septiembre de 2010, la accionante solicitó a la E.S.E. Antonio Nariño y al Ministerio de la Protección Social, el reconocimiento y pago de las indemnizaciones a que hubiera lugar, con ocasión de las prestaciones sociales y emolumentos dejados de pagar durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008, tiempo en el que prestó sus servicios a la referida E.S.E., dada su incorporación automática a ésta como consecuencia de la escisión del ISS.

Igualmente, pidió que se le extendieran los beneficios prestacionales de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL[18]. Acto administrativo demandado - Mediante Oficio D-6349 RTA R-7653PAGO de 22 de septiembre de 2010, la E.S.E. Antonio Nariño comunicó a la accionante que no tramitaría su reclamación, en tanto fue presentada de forma extemporánea, esto es, con posterioridad al 29 de enero de 2010 y, además, ordenó la devolución de la solicitud[19]. 2.2.

Caso Concreto La señora Esther Piedad Villota Cabrera solicita la nulidad del acto administrativo a través del cual la E.S.E. Antonio Nariño le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y emolumentos dejados de devengar durante el periodo en el que prestó sus servicios a esa institución (del 1 de julio de 2003 al 30 de septiembre de 2008), alegando su incorporación automática a la referida E.S.E. El Tribunal Administrativo de Nariño declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social y del Ministerio de Trabajo, y negó las pretensiones de la demanda, al considerar que había operado el fenómeno jurídico de la prescripción del derecho de la actora a ser incorporada automáticamente a la E.S.E. Antonio Nariño y que no era posible la extensión de los beneficios prestacionales de la convención colectiva 2001-2004, toda vez que ésta feneció el 31 de octubre de 2004.

Inconforme con la decisión, la parte accionante pide que se revoque la sentencia de primera instancia alegando que tiene derecho al reconocimiento y pago de los dineros dejados de pagar durante el tiempo en el que estuvo vinculada a la E.S.E. Antonio Nariño a través de la Cooperativa COOPMARIDIAZ, al acreditarse la existencia de una relación laboral.

A continuación la Sala procederá a dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, de manera que analizará los temas correspondientes a: i) La incorporación automática de la actora a la planta de personal de la E.S.E. Antonio Nariño; ii) Del vínculo laboral entre la accionante y la E.S.E. Antonio Nariño; iii) Sobre el restablecimiento del derecho equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la E.S.E. Antonio Nariño para la época en la que prestó sus servicios como enfermera; y iv) La entidad encargada de asumir la condena impuesta. i) La incorporación automática de la actora a la planta de personal de la ESE Antonio Nariño Mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, el Gobierno Nacional escindió del Instituto de Seguros Sociales y creó siete Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social; entre ellas, la E.S.E. Antonio Nariño. Dicho Decreto dispuso en los artículos 16 y 17[20] que los trabajadores oficiales vinculados al ISS, a partir de la creación de las Empresas Sociales del Estado, pasaron a ser considerados empleados públicos, pues la incorporación a la nueva planta de personal ocurrió de forma automática y sin solución de continuidad.

En el asunto bajo estudio, se tiene que, mediante sentencia de 22 de septiembre de 2006, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto reconoció la existencia de una relación laboral entre la señora Esther Piedad Villota Cabrera y el Instituto de los Seguros Sociales desde el 20 de noviembre de 1996 y el 30 de junio de 2003, derivada de diferentes contratos de prestación de servicios suscritos para la época[21].

Sin embargo, aunque la demandante alega que el último contrato de prestación de servicios que suscribió con el ISS fue cedido a la E.S.E. Antonio Nariño, lo cierto es que de dicha afirmación no obra prueba alguna en el expediente y en fallo judicial que le reconoció una relación laboral con la entidad no se hace referencia a la aludida cesión. En ese medida, no existe evidencia para la Sala de que la accionante laboró para la E.S.E. Antonio Nariño a través de contratos de prestación de servicios desde el 01 de julio de 2003 hasta el 01 de diciembre del mismo año, fecha en la que finalmente se vinculó a la E.S.E. como asociada de la cooperativa COOPMARIDIAZ CTA.

No obstante, la actora allegó la Circular DHR-001-2003[22] expedida por la E.S.E. Antonio Nariño en la que invitó a sus contratistas a asociarse a una cooperativa de trabajo asociado para continuar con la prestación de sus servicios, situación que, según indica, condujo a que su vinculación contractual cambiara, ya que se asoció a la cooperativa desde el 1 de diciembre de 2003 y hasta el 30 de septiembre de 2008[23].

En todo caso, se aclara que, contrario a lo afirmado por la parte actora, el que la Jurisdicción Ordinaria Laboral hubiese declarado la existencia de la relación laboral con el ISS, no le concedió el derecho de quedar incorporada de manera automática en la planta de personal de la E.S.E. Antonio Nariño, puesto que dicho derecho le asistía a los trabajadores oficiales de la entidad y la sentencia de 22 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, no ordenó su reintegro en tal calidad, sino solo el reconocimiento de las prestaciones derivadas del contrato ficto.

Lo anterior, sin pasar por alto que la accionante no acreditó haber continuado vinculada con la E.S.E. Antonio Nariño mediante la presunta cesión que el ISS efectuara de su contrato de prestación de servicios, por lo que mal podría esta Sala considerar que hubo una incorporación automática a la planta de personal de la referida E.S.E. ii) Del vínculo laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño - El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir si la relación se asimila a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97[24] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

(Resaltado por la Sala) Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional que, en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

De acuerdo con lo expuesto y conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones esta Jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de ésta que son: i) la prestación personal del servicio; ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago; y iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad. - Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica.

El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”.

(Resaltado por la Sala) En este sentido, el Decreto 2503 de 1998[25] define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Artículo 19. El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley.

Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública”. (Resaltado por la Sala) Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. - Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no previó una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operatividad en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado[26]. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[27], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda, porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante acredite sus elementos esenciales, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[28] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

Por otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con éste, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[29]. Sobre el punto se destaca que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[30].

(Subrayado por la Sala) - Cooperativas de Trabajo Asociado De acuerdo con la Ley 79 de 1988[31] y el Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son “organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general” [32].

Esas cooperativas de conformidad con su actividad se clasifican[33] en: - Especializadas: aquellas que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. - Multiactivas: son las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica. - Integrales: son aquellas que en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios.

En cuanto a esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que “las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos”.

(…) Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa”[34]. Adicionalmente, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-211 de 2000, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes.

De lo anterior, se entiende que en los eventos en que el asociado a una cooperativa sea vinculado con otro ente, por órdenes puntuales y estrictas de ambos, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Ahora bien, descendiendo al caso particular, se acreditó que la actora se vinculó con la E.S.E. Antonio Nariño como asociada de la Cooperativa de Trabajo asociado COOPMARIDIAZ, del 1 de diciembre de 2003 al 30 de septiembre de 2008.

Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden a la actora. Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio Conforme se demostró en el proceso, la señora Esther Piedad Villota Cabrera prestó sus servicios como enfermera profesional en la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la ESE Antonio Nariño del 1 de diciembre de 2003 al 30 de septiembre de 2008, según se probó con la constancia expedida el 22 de enero de 2009 por el gerente de COOPMARIDIAZ CTA[35].

Así, se observa que la actora en calidad de asociada de la cooperativa era enviada a laborar como enfermera a la E.S.E. Antonio Nariño, en virtud del contrato de convenio asociativo. De acuerdo con lo expuesto, se considera que sí existió la prestación personal del servicio por parte de la accionante a la ESE Antonio Nariño desde el 1 de diciembre de 2003 al 30 de septiembre de 2008.

La Sala precisa que, si bien, la accionante solicitó el reconocimiento de una relación laboral desde el 01 de julio de 2003, lo cierto es que no allegó material probatorio tendiente a acreditar el presunto contrato de prestación de servicios que fue cedido por el ISS a la E.S.E. Antonio Nariño en dicha fecha. En esa medida, no es procedente reconocer el lapso transcurrido entre el 01 de julio de 2003 y el 01 de diciembre del mismo año. b) Remuneración por el servicio prestado La prueba de este elemento de la relación laboral está acreditada con la certificación que el gerente de la COOPMARIDIAZ CTA emitió el 22 de enero de 2009, en la constan los valores recibidos por la demandante en virtud de la labor ejecutada en la ESE Antonio Nariño. Según la referida certificación, “Los valores de la compensación integral mensual discriminados así: ( ) Con sus respectivos descuentos de salud, pensión y riesgos profesionales” [36]. - De diciembre de 2003: $1.541.240 - De enero a diciembre de 2004: $1.541.240 - De enero a diciembre de 2005: $1.541.240 - De enero a diciembre de 2006: $1.618.302 - De enero a diciembre de 2007: $1.699.217 - De enero a mayo de 2008: $1.801.170 - De junio a septiembre de 2008: $1.981.287 En este orden de ideas, se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. c) Subordinación y dependencia Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata.

No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. Al respecto, manifestó: “(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación” [37]. El anterior criterio fue reiterado por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia del 2 de octubre de 2020[38], en un proceso con identidad fáctica al presente, en el que se reconocieron las prestaciones derivadas de la existencia del contrato realidad de la señora Josefina Ilia Cabrera con la E.S.E. Antonio Nariño, en su calidad de enfermera, vinculada a través de una cooperativa de trabajo asociado.

De conformidad con lo expuesto, es posible deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral. Así pues, en el presente asunto la aludida presunción no se encuentra desvirtuada. Lo anterior, en consonancia con los oficios remitidos por el director de la IPS y el gerente de la Unidad Hospitalaria Maridíaz de la E.S.E. Antonio Nariño en los cuales se le imparten órdenes relacionadas con el ejercicio de sus funciones y se le cita a reuniones programadas en la subdirección de la referida unidad[39].

Así las cosas, en la ejecución de su labor como enfermera, prestada a la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la E.S.E. Antonio Nariño entre el 1 de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2008, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPMARIDIAZ CTA, se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Sumado a lo anterior, se tiene que no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que denota la permanencia y la necesidad de las labores que fueron desempeñadas por la accionante en la institución. Sobre este punto, se trae a colación la sentencia de 18 de julio de 2018, en la que esta Corporación, al decidir un asunto con iguales supuestos fácticos y jurídicos, declaró la existencia de una relación laboral entre la actora -quien desempeñaba la labor de enfermera-, y la E.S.E. Antonio Nariño, a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios suscritos con una Cooperativa de Trabajo Asociado: “Repárese que tal como se explicó en párrafos precedentes, la autonomía que tienen las cooperativas en el establecimiento de sus reglamentos no es absoluta, sino que está limitada por los derechos de los trabajadores, constitucionalmente protegidos.

Luego entonces, no es admisible que las Cooperativas de Trabajo Asociado, basándose en sus estatutos, dejen desprotegidos los derechos de los trabajadores. Así como tampoco se admite que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con estas organizaciones, con el fin de desdibujar una relación laboral, y por consiguiente desconocer los derechos laborales y prestacionales consagrados en favor del empleado.

En estos términos, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, el ente público que funge como tercero, beneficiario final del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. Toda vez que si existe dependencia del trabajador frente a ella y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar de que no se encuentra vinculado de manera directa.

Al respecto, es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, como se describió en párrafos anteriores pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, la ESE demandada, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, la asociada, Martha Elena Muñoz Rebolledo trabajaba en la ESE Antonio Nariño bajo las instrucciones de éste y de la cooperativa, quienes actúan como sus empleadores. Así mismo, la Subsección advierte que durante el tiempo que duró la relación entre la demandante y la ESE, esto es, del 1 de julio de 2003 al 30 de septiembre de 2008, a pesar de las diferentes denominaciones, (contratos de prestación de servicios y/o convenio de asociación con una Cooperativa de Trabajo Asociado) no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que denota la permanencia y la necesidad de las labores que fueron desempeñadas por la actora en la institución. De lo anterior se infiere que la administración utilizó la intervención de las Cooperativas de Trabajo Asociado para desconocer los elementos propios de una relación laboral y por ende las prestaciones derivadas de la misma, por lo que en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, hay lugar a declarar la existencia del contrato realidad que se configuró entre las partes.

Recuérdese que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la actora la condición de empleado público pues, según lo ha señalado esta corporación, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado”[40]. - De la prescripción en materia de contrato realidad De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Sala observa que la señora Villota Cabrera se asoció a la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPMARIDIAZ CTA para poder prestar sus servicios como enfermera, a la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la E.S.E. Antonio Nariño, entre el 1 de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2008[41].

Así mismo, se advierte que la accionante reclamó el reconocimiento y pago de sus prestaciones ante la E.S.E. Antonio Nariño el 20 de septiembre de 2010, esto es, dentro de los tres años que prevé la norma, para que sus derechos no se vieran afectados por el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, finalizado el vínculo laboral el 30 de septiembre de 2008 la demandante tenía hasta el 30 de septiembre de 2011 para pedir el reconocimiento y pago de los derechos de los cuales considerara ser titular.

Por consiguiente, se señala que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. iii) Sobre las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la ESE Antonio Nariño para la época en la que prestó sus servicios como enfermera La consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento a título de restablecimiento del derecho equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la accionante.

Sin embargo, se indica que el reconocimiento de tal relación no implica conferir la condición de empleado público. Para efectos de lo anterior, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quién debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”[42].

Por lo expuesto, se concluye que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.

Esta Corporación, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, respecto de los aportes a pensión, consideró que: “(…) la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le corresponda como empleador (…) la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumba como trabajadora”[43].

Lo anterior significa que la entidad accionada para efectos del reconocimiento de estos aportes, deberá tener en cuenta el ingreso base de cotización, durante todo el tiempo laborado, esto es, el periodo durante el cual se desarrolló el servicio a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, y verificar mes a mes los aportes efectuados por el trabajador, para así cotizar al respectivo fondo de pensiones lo que le compete como empleador.

Correspondiéndole al accionante acreditar dichos aportes durante el tiempo de la vinculación y en caso de no haberse realizado o existiere diferencia sobre los mismos, pagar o completar el porcentaje a su cargo. Aclarado esto, se ordenará a la entidad demandada pagar: i) A la actora el equivalente a las prestaciones sociales ordinarias devengadas por los servidores de planta, teniendo como base para su liquidación el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de enfermera profesional (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2008. - Vacaciones: Esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de contrato realidad, adujo que las vacaciones no tienen “( ) la connotación de prestación salarial porque [son] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios”[44], no obstante, en pronunciamiento del 21 de enero de 2016[45], asumió una postura diferente, en cuanto sostuvo que: “Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas”.

Conforme lo anterior, resulta necesario precisar que las vacaciones son una prestación social y un derecho de los trabajadores, que se deriva del principio de garantía de descanso dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en otorgar 15 días no laborables remunerados[46], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente, según lo previsto en el artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, el cual señala[47]: “Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces”.

Así las cosas, al declararse la existencia de una relación laboral entre la actora y la administración, corresponde compensarle a la señora Villota Cabrera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, tal garantía se le compensará con dinero en los términos del citado artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[48]. ii) En relación con los aportes a pensión se tiene que como los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, conforme se explicó en la sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016 de esta Corporación[49], se ordenará a la entidad accionada tomar durante el periodo comprendido del 1 de diciembre de 2003 al 30 de septiembre de 2008, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de auxiliar de enfermería o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula: R= Rh x Índice final              Índice inicial Según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Las demás pretensiones se negarán con fundamento en lo siguiente: - Indemnización por despido sin justa causa: No procede tal reconocimiento, porque conforme lo dispone el Decreto 2127 de 1945 esta indemnización se deriva de la finalización injustificada del contrato de trabajo, y en el presente asunto la actora no fue vinculada a través de dicha figura. - Prima técnica: La prima técnica para los funcionarios del Estado fue regulada, entre otros, por el Decreto 1661 de 1991 “por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones” y los posteriores que han modificado ese régimen.

Al respecto, se señala que tienen derecho a gozar de este reconocimiento económico los funcionarios o empleados que desempeñan cargos en propiedad en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, del orden nacional.

Dicha prima tiene como objetivos: i) atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y ii) reconocer el adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. Por consiguiente, como la señora Villota Cabrera no ocupó un cargo en propiedad dentro de la entidad ni tampoco tiene la calidad de empleada pública no es viable otorgarle el reconocimiento de la prima técnica. - Indemnización moratoria en los términos del Decreto 797 de 1949: Este Decreto concede un periodo de gracia de 90 días a las entidades que contraten trabajadores oficiales para poner a su disposición todos los valores que por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones se hallen insolutos en el momento en que termine el contrato; lo que significa que si vencido el aludido lapso el empleador no realiza el pago, se genera en favor del trabajador una mora.

Sin embargo, dentro del presente asunto no habrá lugar a su reconocimiento como quiera que dicha sanción es reconocida a los trabajadores oficiales, categoría que no ostenta la señora Esther Piedad Villota Cabrera. - Perjuicios morales: Quien pretende el reconocimiento de este tipo de perjuicios debe acreditar su ocurrencia, salvo en aquellos casos en que se presumen[50].

En ese sentido, se ha señalado que para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios morales, es necesario convencer plenamente al juez de la existencia de un padecimiento causado con ocasión de la expedición del acto que se censura, de tal manera que éste, dentro de su discrecionalidad judicial, determine la magnitud del dolor padecido y con fundamento en él, la indemnización a reconocer.

No obstante, en el caso objeto de estudio no existe prueba que acredite la afectación moral de la señora Villota Cabrera, de modo que no procede su reconocimiento. - Aplicación de la convención colectiva: La accionante pretende el reconocimiento de la totalidad de los beneficios laborales emanados de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, los cuales dejaron de aplicársele a partir del 26 de junio de 2003 con la expedición del Decreto 1750 de 26 de junio de ese año. Al respecto, se precisa que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del Decreto Ley 1750 de 2003, estableció que los derechos adquiridos en vigencia de la convención colectiva de trabajo, se aplicarían a los trabajadores oficiales que por razón de la escisión del ISS fueron vinculados en calidad de empleados públicos a las diferentes Empresas Sociales del Estado que se crearon; sin embargo, posteriormente dicha jurisprudencia, en armonía con los pronunciamientos expuestos sobre el particular por esta Corporación, determinó que la convención sólo tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2004.

Lo anterior, según lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-349 de 2004[51], al estudiar el alcance de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en los siguientes términos: “Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador.

Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la Convención Colectiva vigente.

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos”[52].

(Subrayado por la Sala) En síntesis, los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDADSOCIAL, se extendieron hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que expiró su vigencia para los empleados públicos incorporados automáticamente en las Empresas Sociales del Estado, creadas luego de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la señora Esther Piedad Villota Cabrera fue vinculada por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado, y que en virtud de esta sentencia se reconoció la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Antonio Nariño, se concluye que no es beneficiaria de la Convención Colectiva del ISS, pues ésta solo se aplica a quienes fueron trabajadores oficiales de la ESE en mención y tan solo hasta el 31 de octubre de 2004. iv) La entidad encargada de asumir la condena impuesta[53] El Ministerio de la Protección Social, en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, expuso que no se encuentra legitimado en la causa en el presente proceso, dado que no actuó como empleador de la demandante y no profirió el acto acusado; en tal virtud, la Sala procederá a responder estos alegatos, en la medida en que será esta entidad, la encargada de dar cumplimiento al presente fallo, por lo que resulta necesario que la Sala aclare las razones por las cuales consideró que, en efecto, sí se encuentra legitimado en la causa para responder por las relaciones laborales que aquí se discuten.

Mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, ordenó escindir el Instituto de Seguros Sociales y a su vez creó unas Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la E.S.E. Antonio Nariño, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Protección Social, quien conforme a lo dispuesto por el artículo 22 ibídem, contaría, para el cumplimiento de sus funciones con la Clínica Maridiaz, entre otras.

Luego, a través del Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008 se dispuso su supresión y liquidación, en consideración a las deficiencias en la calidad de la prestación del servicio de salud, y en su artículo 4 se estableció que el liquidador sería la Alianza Fiduciaria SA, quien debería suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual sería pagado con cargo a los recursos de la entidad en liquidación. Ahora bien, y en atención a que los activos de la empresa resultaron insuficientes para tal finalidad, el 4 de agosto de 2011, se expidió el Decreto 2752 que en su artículo primero y parágrafo, previó: “Artículo 1º.

En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo y respecto de las obligaciones laborales reconocidas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado, los procesos jurídicos laborales, así como las clasificadas como gastos administrativos laborales.

(…) La asunción del valor de los pasivos laborales incluye los aportes a la seguridad social sólo por concepto de pensiones y de salud. Esta asunción excluye cualquier otra obligación de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación que esté determinada o pueda determinarse.

PARÁGRAFO. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.

Los recursos de la normalización pensional serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad que será la obligada frente a los beneficiarios para realizar los pagos correspondientes”. En este orden de ideas, se resalta, respecto a la asunción de obligaciones pendientes de la E.S.E., que en el evento de que los recursos entregados a la fiducia no alcancen para el pago de las condenas y pasivos de la entidad, el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998[54] señala que en los actos de liquidación de las entidades, como las E.S.E., se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

Así mismo, el Decreto 414 de 2001[55], artículo 3 dispuso que, si terminado el proceso de liquidación de una entidad sobreviven a él, procesos judiciales o reclamaciones, estos serán atendidos por la entidad que, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, haya sido señalada en el acto que ordenó la liquidación como receptora de los inventarios de bienes y subrogataria de los derechos y obligaciones de la entidad liquidada.

Por su parte, el artículo 32 del Decreto 254 de 2000 establece que: “En caso de que los recursos de la liquidación de un establecimiento público o de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional no societaria sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a cargo de la Nación o de la entidad pública del orden nacional que se designe en el decreto que ordene la supresión y liquidación de la entidad.

Para tal efecto se deberá tomar en cuenta la entidad que debía financiar la constitución de las reservas pensionales. Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 6º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, la Nación podrá asumir o garantizar obligaciones de las entidades públicas del orden nacional, incluidas las derivadas de las cesiones de activos, pasivos y contratos que haya realizado la entidad en liquidación, actuaciones que no causarán el impuesto de timbre siempre y cuando se realicen entre entidades públicas”.

A su vez, el artículo 35 del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, dispuso: “Artículo   35.-Traspaso de bienes, derechos y obligaciones. Modificado por el art. 19, Ley 1105 de 2006. A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican.

La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo. La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere determinado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley.

(…) Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la entidad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto.

Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley”.

(Resaltado por la Sala) En los anteriores términos, y por razón a que la E.S.E. Antonio Nariño se encuentra jurídicamente extinta y la sociedad Alianza Fiduciaria SA hizo entrega de los procesos judiciales, entre otros, a la FIDUPREVISORA S.A. para que los administrara, así como ésta asumió la representación del patrimonio autónomo, constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, es esta última la que en principio tiene el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de aquella, salvo que los recursos entregados no alcancen para ese fin, evento en el cual deberá realizarse el pago por el organismo que sea designado por la normativa que se profiera para tal efecto.

Así mismo, es de resaltar que, conforme al cierre del proceso liquidatorio de la E.S.E., los contratos mediante los cuales se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada fueron cedidos al otrora Ministerio de la Protección Social, quien en adelante actuaría como fideicomitente cesionario de estos. Precisado lo anterior, en lo concerniente a la figura de la fiducia se destaca que el Código de Comercio[56] establece que los bienes constituidos en el correspondiente fideicomiso no forman parte de la garantía general de acreedores de la entidad fiduciaria y que el patrimonio constituido en fiducia únicamente garantiza las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida[57].

Además, se sostiene que el mismo Código en su artículo 1233 dispone que los bienes que constituyen los bienes en fideicomiso se mantienen separados del resto del activo fiduciario y forman un patrimonio autónomo destinado a cumplir con la finalidad de la fiducia[58]. En ese orden de ideas, la Fiduprevisora SA, en su calidad de administradora del patrimonio autónomo de la liquidada ESE Antonio Nariño, únicamente está obligada a responder hasta el monto en que fue constituida la fiducia, razón por la cual toda obligación que exceda el valor del fideicomiso no le corresponderá asumir a dicha sociedad sino que deberá ser complementado o suplido por la entidad del orden Nacional que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, en el evento de que se hubieren agotado los recursos de ese patrimonio autónomo.

Ahora bien, conforme lo prevé la cláusula segunda del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010 suscrito entre la E.S.E. Antonio Nariño en liquidación y la Sociedad Alianza Fiduciaria SA, cedido en favor del Ministerio de Salud y Protección Social y la FIDUPREVISORA SA, ésta última entidad “quedará exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatario que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o de Fiduprevisora SA, procesos que se entregaran a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continué con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones”[59].

En síntesis, se determina que el Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título de restablecimiento del derecho las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la E.S.E. Antonio Nariño, en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta E.S.E. y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.

DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala revocará la sentencia proferida el 27 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño y, en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se declarará: i) la nulidad del Oficio D-6349 RTA R- 7653PAGO de 22 de septiembre de 2010, expedido por la E.S.E. Antonio Nariño Liquidada; y ii) la existencia de la relación laboral entre la E.S.E. Antonio Nariño Liquidada y la señora Esther Piedad Villota Cabrera desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008.

A título de restablecimiento del derecho, se condenará al Ministerio de Salud y Protección Social a reconocer y pagar a favor de la señora Esther Piedad Villota Cabrera las correspondientes prestaciones sociales devengadas por los servidores de planta (entre ellas, las vacaciones), teniendo como base para su liquidación el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de enfermera profesional (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2008.

Al respecto, se precisa que las sumas resultantes a favor de la demandante, se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente providencia. Adicionalmente, se ordenará a la entidad accionada tomar durante dicho lapso el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de enfermera profesional o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. Por último, se negarán las demás pretensiones de la demanda.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 27 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio D-6349 RTA R-7653PAGO de 22 de septiembre de 2010, expedido por extinta E.S.E. Antonio Nariño.

TERCERO: DECLARAR la existencia de la relación laboral entre la E.S.E. Antonio Nariño Liquidada y la señora Esther Piedad Villota Cabrera desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social a reconocer y pagar a favor de la señora Esther Piedad Villota Cabrera, las correspondientes prestaciones sociales devengadas, por los servidores de planta (entre ellas, las vacaciones), teniendo como base para su liquidación el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de enfermera profesional (en la medida en que no sea inferior a los honorarios, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos), durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2008.

Las sumas resultantes a favor de la demandante, se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente providencia.

QUINTO: Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social tomar durante el lapso del 1 de diciembre de 2003 al 30 de septiembre de 2008, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de enfermera profesional o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.

OCTAVO: ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la abogada María Azucena Largo Calvo en su condición de representante de la extinta E.S.E. Antonio Nariño de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso[60].

NOVENO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 278 a 287. [2] Folios 337 a 362. [3] Folios 397 a 410. [4] Folios 612 a 620. [5] Folios 622 a 635. [6] Folios 645 a 650. [7] Folios 671 a 685. [8] Visible en la plataforma SAMAI – Índice 15. [9] Folio 20. [10] Folios 25 a 43. [11] Folios 44 a 53. [12] Folio 21. [13] Folios 22 a 23. [14] Folio 56. [15] Folio 57. [16] Folio 58. [17] Folios 22 y 23. [18] Folios 60 a 76. [19] Folios 83 a 88. [20] “Artículo 16.

Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-314 de 2004 Artículo 17.

Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad”. [21] Folios 25 a 43. [22] Folio 21. [23] Folios 17 – 18. [24] Corte Constitucional, Sentencia del 19 de marzo de 1997, Referencia: Expediente D-1430, M.P. Hernando Herrera Vergara. [25] “Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998”. [26] Ibídem. [27] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005.

Radicado 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990- 05), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. Actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca. [29] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación 2603-05, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2- 005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [31] “Artículo 3º.

Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro. Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo.

Artículo 4º. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general ( )”. [32] Decreto 4588 de 2006, artículo 3º. [33] Ley 79 de 1988, artículos 61 a 64. [34] Sentencia C-211 de 2000. [35] Folios 22 a 23. [36] Folios 22 a 23. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016.

Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820-2014). M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Actor: Luz Elvira Montes Díaz. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. [38] Con Radicado: 52001-23-33-000-2011-00262-01 (N.º interno: 5311-2018), y ponencia del magistrado César Palomino Cortés. [39] Folios 53 y 61 a 117. [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de julio de 2018.

Radicación: 52001-23-31-000-2011-00207-01 (0501-17). M.P. William Hernández Gómez. Actor: Martha Elena Muñoz Rebolledo. [41] Conforme se evidencia en la constancia de correspondencia recibida selllada en la petición interpuesta. [42] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 27 de febrero de 2014. Radicado 1994-13, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). [43] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016.

Radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2- 005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [44] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01(0493-11). [45] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [46] Según el Decreto 3135 de 1968, “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, artículo 8º, “Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos ( )”. [47] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, “( ) por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. [48] Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado. [49] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter [50] Por cuestiones de parentesco se presumen cuando se produjo la muerte de un ser querido, cuando alguien fue privado de su libertad o cuando existen daños en la salud.

Sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014, Sección Tercera. Expediente: 31172. [51] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [52] Referencia: expediente D-4844 Actores: Saúl Peña Sánchez y otros. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [53] Sobre el tema se puede consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. del 18 de julio de 2018.

Radicación: 52001- 23-31-000-2011-00207-01(0501-17). M.P. William Hernández Gómez. Actor: Martha Elena Muñoz Rebolledo. Providencia que comparte con el proceso de la referencia, los mismos supuestos fácticos y jurídicos. [54] Ley 489 de 1998. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

(…) Artículo 52º.- De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente Ley cuando: (…) Parágrafo 1º.- El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos. [55] “Por el cual se reglamentan los artículos 25 y 26 del Decreto 254 del 21 de febrero de 2000 sobre el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional.” [56] Decreto 663 de 1993.

Artículo 146º. Normas Generales de las Operaciones Fiduciarias. 1. Normas aplicables a los encargos fiduciarios. En relación con los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto. [57] Código de Comercio.

Artículo 1227. <Obligaciones Garantizadas con los Bienes Entregados en Fideicomiso>. Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida. [58] Código de Comercio. Artículo 1233. <Separación de Bienes Fideicomitidos>.

Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. [59] Según se señaló en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. el 18 de julio de 2018.

Radicación: 52001-23- 31-000-2011-00207-01(0501-17). M.P. William Hernández Gómez. Actor: Martha Elena Muñoz Rebolledo. Providencia que comparte con el proceso de la referencia, los mismos supuestos fácticos y jurídicos. [60] En atención al memorial allegado el 4 de junio de 2019.