CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00405-02 Nº interno: 5631-2022 (Expediente digital) Demandante: HERNAN ALONSO BAZA TAFUR Demandado: E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Hernán Alonso Baza Tafur, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que se declare una relación laboral con la entidad desde el 2 de febrero de 2008 hasta el 10 de abril de 2014 y la nulidad del Oficio 1545 del 28 de julio de 2014, por medio del cual resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento, liquidación, pago de salarios y prestaciones sociales.
Como restablecimiento del derecho, se condene a la entidad a pagar al señor Hernán Alonso Baza Tafur, las cesantías, prima de servicio, vacaciones, navidad, a la compensación de lo que el actor pagó al sistema de seguridad social, que como trabajador le correspondía pagarlo a la empresa demandada, la indemnización por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales, así como los demás salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Mónica conforme a la ley y lo que demuestre.
Que se vincule al actor como personal de planta de la entidad prestadora de salud. Que se condene a la entidad a costas y agencias en derecho, según lo establecido en el artículo 188 del CPACA. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El actor prestó su servicio a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, de manera continua e ininterrumpida desde el 2 de febrero de 2008 hasta el 30 de junio de 2014, por intermedio de diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado – CTA y Empresas de Servicios Temporales, lo cual se hizo para eludir los efectos de la relación laboral.
El señor Baza Tafur fue vinculado como médico de consulta externa a través de intermediación realizada por las Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de servicios Temporales MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES - COOMULTISERPRO CTA, SELECCIONEMOS DE COLOMBIA, SERSALUD UT y SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A.- SERVITEMPORALES. Que el demandante, desempeñó las labores de manera personal, continua, y siempre estuvo subordinado, bajo las órdenes del gerente y el jefe de servicio de consulta externa de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, cumpliendo turnos y horarios impuestos por la verdadera entidad contratante, esto es, el hospital, los cuales eran de 8 horas, normalmente comprendidos de lunes a jueves de 8.00 a.m. a 12.00 p.m. y de 2.00 p.m. a 6:00 p.m. y viernes jornada continua de 7:00 a.m. a 3.00. p.m., el cual podía variar, de acuerdo a las programaciones de las directivas del hospital.
Refiere que el actor durante su vinculación laboral percibía salario mensual, y las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, fue pagada en su integridad por el trabajador, descontando sobre el valor del contrato retención en la fuente. Indica que, durante el término de prestación personal del servicio en ejecución de una verdadera relación laboral, ni a la terminación unilateral de la misma, el actor recibió suma alguna por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, o su compensación, primas de servicio, de navidad, de vacaciones, aportes al sistema de seguridad social.
Así mismo, la remuneración cancelada al actor por su trabajo no era igual al de un empleado de planta, por lo que la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas fue la empleadora del actor y no, las respectivas Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA’s; las cuales tenían como finalidad, encubrir la verdadera relación laboral, evitando el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos.
La relación del actor con la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas finiquitó cuando SERVITEMPORALES le informa mediante escrito, la terminación del contrato. El demandante presentó ante la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, reclamación administrativa, tendiente al reconocimiento de una relación laboral y, en consecuencia, al pago de la seguridad social, salarios y demás emolumentos, que se le pagan a los empleados de panta de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, reintegro laboral y demás derechos laborales a que hubiere lugar.
Petición que fue negada, a través de los oficios 655 del 10 de abril de 2014 y 1545 del 28 de julio de 2014, expedidos por el Gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, acto administrativo que desconoce los principios mínimos fundamentales del trabajo. 1.3. Normas violadas y Concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: - Constitución Política Artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 - Decreto Ley 3135 de 1968 artículo 11 modificado parcialmente por el artículo 23 del Decreto 3148 de 1968. - Decreto reglamentario 1848 de 1969 artículo 51 - Decreto ley 1045 de 1978 artículos 8 al 26, 28 a 33 y 45 - Decreto Ley 3135 de 1968, artículos 8 y 9, 10 modificado parcialmente por el artículo 23 del Decreto Ley 1045 de 1978 y artículo 41. - Decreto reglamentario 1848 de 1969 artículos 43 a 49. - Decreto 451 de 1984 - Ley 6 de 1945 artículo 17 - Ley 65 de 1946 artículo 1 - Decreto 1160 de 1947. - Decreto 3118 de 1968 modificado parcialmente por la ley 432 de 1998 reglamentado por el Decreto 1582 y 1453 de 1998. - Ley 50 de 1990 artículos 99,102 y 104 -Ley 344 de 1996 artículos 13 y 14 - Ley 244 de 1995. - Decreto 1252 de 2000 - Decreto ley 1042 de 1978 artículos 58 y 59 - Decreto 372 de 2006 - Ley 100 de 1993 artículo 20 modificado por el artículo 7 de la ley 797 de 2003 artículo 204 - Ley 780 de 2002 artículo 12 - Código sustantivo del trabajo artículos 67 a 70 - Decreto 3135 de 1968 artículo 41 - Código Contencioso Administrativo artículos 2, 3, 84, 85, y 206 y ss.
Señaló que la decisión de la entidad es contraria a los fines esenciales del Estado, consagrados como pilar del estado social de derecho, instituido con la constitución de 1991, teniendo en cuenta que se quebranta el deber de protección y efectividad de los derechos laborales. 2. Contestación de la demanda El apoderado de la entidad contestó la demanda en escrito manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda ya que el acto fue expedido de conformidad con las normas legales que rigen a materia.
Adicionalmente, indica que la parte demandante tenía conocimiento de las condiciones de la prestación del servicio, puesto que reconoce como su empleador a un tercero, a pesar de haber prestado servicios en instalaciones que pertenecen administrativamente a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. Afirma que a pesar del actor tener un horario en el que prestaba sus servicios, estos no eran convenidos con la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, pues los mismos eran horarios ofertados por la empresa COOMULTISERPRO, SELECCIONEMOS DE COLOMBIA y SERVITEMPORALES.
Así mismo, no se le exigía tramitar permiso o solicitud de autorización y reemplazo, tampoco tenía exclusividad en la prestación del servicio. Presentó excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, proposición incompleta, prescripción trienal y la genérica que resulte probada y que impida que prosperen las pretensiones de la demanda. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 14 de julio de 2022, declaró la nulidad del acto administrativo y accedió a las pretensiones de la demanda; le ordenó a la E.S.E. Hospital Santa Mónica a reconocer y pagar “las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidas y pagadas en su favor en virtud de la vinculación como trabajador cooperador o asociado a través de las cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales COOMULTISERPRO CTA, UNIÓN TEMPORAL SERSALUD, FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR, ETEMPO SAS y SERVITEMPORALES en el cargo médico general, para el período comprendido entre el 7 de abril de 2008 y el 30 de junio de 2014, y las prestaciones sociales percibidas por los médicos generales de planta de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, las cuales se liquidarán con base en los salarios pactados entre el demandante y las diferentes cooperativas y empresas de servicios temporales, todo dentro del marco de las consideraciones del presente proveído”.
Sin condena en costas. Además, ordenó que se realice el ajuste a los ingresos Base de Cotización Pensional y a la demandada a cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. El tiempo laborado por el demandante a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, se debe computar para efectos pensionales.
Señaló que se negó la pretensión del reajuste del salario, por cuanto tal emolumento depende de las condiciones particulares demostradas en cada caso concreto y aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, apoya lo anterior en una sentencia del Consejo de Estado. Indicó que, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», por cuanto el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de aquella, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia, comoquiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, en cuanto el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral.
Respecto de la relación con las cooperativas y Empresas de Servicios Temporales suscritos entre las partes, se deduce que prestó los servicios para la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, pero manifestó que los asociados solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida, tal y como ocurrió en este caso.
Recurso de apelación La parte demandante manifiesta que la inconformidad que se presenta con la sentencia de primera instancia radica en que, no se declaró la existencia de una relación laboral entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica y el señor Hernán Alonso Baza Tafur, durante el periodo comprendido entre el 7 de abril de 2008 y el 30 de junio de 2014, aunque se demostró la misma, por lo que había lugar a reconocer de las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho.
Sostiene que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con las Cooperativa de Trabajo y empresas de servicios temporales, en la cual señala que “al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo”; por lo anterior, se debió reconocer todas las diferencias salariales y de prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, entre lo que le fue reconocido por las diferentes Cooperativas de trabajo Asociado, por concepto de asignación básica y el total de prestaciones sociales que no percibió en razón del vínculo velado que tenía con dicha ESE.
También le faltó pronunciarse sobre la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del C.S.T, Por último, que se revoque la sentencia y se conceda a cabalidad las súplicas de la demanda, se declaré la relación laboral y se reconozca las diferencias salariales y demás emolumentos solicitados. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 2 de marzo de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala decidir, si el demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague las prestaciones sociales, se reconozca las diferencias salariales y prestaciones en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas y en caso tal estudiar la prescripción. 2.1.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: Obran los acuerdos cooperativos, contratos de compraventa de servicios de salud y las certificaciones suscritas por las respectivas cooperativas, de los que se puede extraer que la parte accionante laboró para la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, durante los siguientes períodos: - Certificaciones expedidas por la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO del marzo 31 de 2008 y 4 abril de 2008, en el cual hace constar que el señor Hernán Alonso Baza Tafur, se vincularía como médico general del centro de salud santa teresita de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, al momento de cumplir con los requisitos de inducción, entrenamiento y documentación, se encuentra a paz y salvo por concepto de documentos con la cooperativa y prestó servicios en la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, realizando procesos y subprocesos de médico, bajo acto cooperativo desde el 7 de abril de 2008, recibiendo una compensación mensual de $2.901.133. - Certificación fechada abril 13 de 2009, expedida por la UNION TEMPORAL SERSALUD, en el cual hace constar que el señor Hernán Alonso Baza Tafur prestó servicios a esta entidad como médico general en la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, con contrato a término indefinido desde el 1 de enero de 2009, con ingreso promedio mensual de $3.022.000. - Certificación del 28 de enero de 2011, proferida por la FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR, certificando que el señor Hernán Alonso Baza Tafur, prestó sus servicios como médico general en la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, desde enero de 2010, con contrato a término indefinido, con ingreso promedio mensual de $3.112.660. - Certificación fechada marzo 5 de 2012, expedida por la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO CTA, en el cual hace constar que el señor Hernán Alonso Baza Tafur, prestó servicios en la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, realizando procesos y subprocesos de médico general, desde el 1 de enero de 2012, recibiendo una compensación ordinaria mensual de $3.206.390. - Certificación del 28 de noviembre de 2012, expedida por el CENTRO DE EMPLEOS TEMPORALES DE COLOMBIA “ETEMCO S.A.S”, constatando que el señor Hernán Alonso Baza Tafur, prestó sus servicios en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, desde el 6 de septiembre de 2012, realizando procesos y subprocesos de médico, por medio de contrato a término fijo, recibiendo sueldo mensual de $3.206.390. - Acto cooperativo del 7 de abril de 2008, celebrado entre la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO CTA, y el señor Hernán Alonso Baza Tafur, estableciendo “Por Acto Cooperativo la Cooperativa acepta la vinculación del Asociado Trabajador, a partir de la fecha y por el tiempo que pueda garantizarle la prestación de servicios en un centro de trabajo asignado por la Cooperativa o tenga disponibilidad inmediata- para realizar dicha actividad, ya fuere por cuenta propia o por cuenta de un tercero, a través de la Administración de funciones o ejecución de un programa o actividad específicos cuando se tenga disponibilidad de asociado para cubrir el evento” ( ) PARA LO CUAL SE COMPROMETE SU RESPONSABILIDAD PERSONAL E INDIVIDUAL.
DECIMA: La duración del presente acto cooperativo es la vigencia incluyendo sus prorrogas; que la cooperativa tiene para ejecutar el contrato 021-2007 con la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas” - Acto cooperativo del 1 de enero de 2012, celebrado entre la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO CTA, y el señor Hernán Alonso Baza Tafur, indicando que se acepta la vinculación libre y voluntaria como Asociado a la Cooperativa, realizar el proceso en un centro de trabajo asignado por la cooperativa, realizando la ejecución de procesos o subprocesos específicos según sus habilidades y competencias. - Comunicación fechada 27 de junio de 2014, del director ejecutivo de SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A. – SERVITEMPORALES, dirigido al señor Hernán Alonso Baza Tafur, anunciando la terminación del contrato celebrado por duración de obra con CONSORCIO SERVI-SALUD el 30 de junio de 2014. -Reclamación Administrativa radicada por el actor ante la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, mediante el cual solicita el reconocimiento y pago de remuneraciones salariales y prestaciones por presunta configuración de relación laboral por servicios prestados a través de cooperativas.
(Folio 93) -Oficio 1545 del 25 de julio de 2014, expedidos por el Gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por la cual se resuelve una solicitud, negando al actor las pretensiones solicitadas. (Folio 97). -Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio del señor Pio Eugenio Vélez Sáenz, quien da cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante.
(Audiencia de pruebas del 16 de junio de 2021) Caso concreto De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el demandante prestó sus servicios como médico general a través de cooperativas y empresas temporales a favor de la E.S.E. accionada, con una remuneración y se demostró la subordinación como elemento principal.
Difiere la Sala con lo manifestado en el recurso de apelación del demandante, que no se declaró la existencia de a relación laboral, toda vez que en la parte resolutiva se dijo lo siguiente “Por lo anterior, se declarará la existencia de una relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante en su condición de médico general, comoquiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, en cuanto el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral”.
Y respecto con las prestaciones sociales, no las determinó una por una pero si las reconoció en el numeral tercero de la providencia “(…) y las prestaciones sociales percibidas por los médicos generales de planta de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, las cuales se liquidarán con base en los salarios pactados entre el demandante y las diferentes cooperativas y empresas de servicios temporales, todo dentro del marco de las consideraciones del presente proveído”; por lo que no incurrió en la omisión reclamada.
Así las cosas, se especifica que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Ahora bien, las prestaciones que tiene derecho la parte demandante son las cesantías, prima de servicio, vacaciones, navidad.
En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que la actora prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante. En cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, ya que el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
Respecto a la solicitud que se condene a la E.S.E. Hospital Santa Mónica a pagarle al demandante lo correspondiente a las diferencias salariales sobre el sueldo que se le cancelaba al personal de planta, no tiene vocación de prosperidad por cuanto concederla sería otorgarle al demandante la calidad de empleado público, de la cual carece y, por ende, no es beneficiario de todas las condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta.
Por último, se observa que el a quo reconoció a favor del demandante Hernán Alonso Baza Tafur, las diferencias prestacionales, pero se modifica en cuanto a que su liquidación se hará “tomando como base para su liquidación las devengadas por los médicos general de planta en la medida en que no sea inferior a los honorarios y/o salarios percibidos por los citados, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos, por los tiempos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral”.
No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. Así las cosas, la sentencia deberá ser modificada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativo a las prestaciones sociales.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral tercero (3) en cuanto a las diferencias prestacionales, se reconocerán “tomando como base para su liquidación las devengadas por los médicos general de planta en la medida en que no sea inferior a los honorarios y/o salarios percibidos por los citados, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos, por los tiempos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, promovida por el señor Hernán Alonso Baza Tafur y contra la E.S.E. Hospital Santa Mónica, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto