11001032500020180164200 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad Expediente: 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán Intervinientes: Nación – Ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público Tema: Nulidad parcial del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 (pensión de sobrevivientes a favor del «C[Ó]NYUGE O COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE») Actuación: Decide excepción previa Decide el despacho la excepción denominada carencia de objeto, propuesta por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES PROCESALES El 1º de noviembre de 2018 el accionante, en nombre propio, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad, conforme al artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el artículo 7º (parcial) del Decreto 1889 de 1994, por cuyo conducto el Gobierno nacional, al […] reglamenta[r] parcialmente la Ley 100 de 1993», reguló lo atinente a la pensión de sobrevivientes a favor de cónyuges y compañeros permanentes (ff. 1 a 8 vuelto).

Mediante proveído de 8 de septiembre de 2020, esta Corporación admitió la demanda del epígrafe, en el que se dispuso la notificación personal a los señores Ministros del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público, al agente del Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ff. 11 y 12). III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, para lo cual planteó las excepciones denominadas «CARENCIA DE OBJETO PUES LA NORMA CENSURADA NO SE ENCUENTRA VIGENTE» y «LA Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 2 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL HA CONFIRMADO QUE NO ES LEGALMENTE PROCEDENTE EJERCER CONTROL SOBRE NORMAS DEROGADAS» (sic), al estimar que el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 no hace parte del ordenamiento jurídico, si se tiene en cuenta que (i) el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, es decir, los reglamentados con aquella normativa, lo que «[…] implica […] la derogatoria tácita […] de los artículos originales.

De acuerdo con el principio de jerarquía, un decreto reglamentario, que es por definición jerárquicamente inferior a la ley, mal podría subsistir más allá de la ley»; y (ii) fue derogado de manera expresa por el Decreto 1833 de 2016, «Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones», que no incluyó la redacción cuestionada, «[…] lo que significa que el Presidente de la Republica en ejercicio de su facultad reglamentaria la dio por no vigente» (sic). 3.2 Nación – Ministerio del Trabajo.

Guardó silencio en esta oportunidad procesal. IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 175 (parágrafo 2°1) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y 122 del Decreto legislativo 806 de 4 de junio de 1 Parágrafo modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente: «[…] De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A». 2 «RESOLUCIÓN DE EXCEPCIONES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

De las excepciones presentadas se correrá traslado por el término de tres (3) días en la forma regulada en el artículo 110 del Código General del Proceso, o el que lo sustituya. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre ellas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.

Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juzgador las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se tramitarán y decidirán en los términos señalados anteriormente.

La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación, el cual Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 3 20203, corresponde al despacho decidir las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA. 4.2 Asunto preliminar.

De conformidad con el artículo 159 del CPACA, «Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos […]» (se destaca).

Ahora bien, el «[…] sujeto de derecho4 [que] presenta una determinada pretensión que puede ir encaminada a obtener efectos frente a otro, […] será la parte demandante, y si la misma va encaminada en contra de otro sujeto de derecho, ésta será la parte demandada»5. Por su parte, en lo que atañe al medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad), se advierte que, de acuerdo con el artículo 137 del CPACA, cualquier persona en ejercicio del derecho de acción puede solicitar (en nombre propio o por intermedio de apoderado) que se declare la nulidad de los actos administrativos de naturaleza general y, en forma excepcional, particular.

Nótese que dicho medio de control es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado. Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable» (se destaca).

Por su parte, el Código General del Proceso, preceptúa: «ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. […] Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2.

El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante» (negrilla del despacho). 3 «Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». 4 El artículo 53 del CGP señala: “Podrán ser parte en un proceso: 1.

Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley” 5 López Blanco, Hernán Fabio. Las partes en el Código General del Proceso en Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Bogotá, Dupre Editores Ltda. 2013. p. 73. En similares términos lo expuso el profesor Garzón Martínez, al anotar que las partes demandante y demandada las integran «[…] desde la visión procesal, toda persona (física o jurídica) que reclama a nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción» (Garzón Martínez, Juan Carlos.

El nuevo proceso contencioso administrativo. Sistema escrito – Sistema oral. Debates procesales. Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2014. p. 519 y 535). Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 4 este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española6), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.

Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales»7. De igual modo, cabe precisar que el ente estatal sería un interviniente de carácter especial8, en la medida en que el CPACA, además del accionante, en los procesos de nulidad, admite la posibilidad de que terceros concurran a estos como coadyuvantes, esto es, «[…] cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado»9, pero el legislador advierte que «[…] podrá[n] independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta»10.

Por ende, el coadyuvante es diferenciado como tal respecto del extremo activo o pasivo; alguien ajeno, que en casos como el presente ayuda al organismo estatal legitimado para defender el acto, al haber sido el emisor de este. Por otro lado, resulta importante advertir que los entes públicos que hubieran participado en las actuaciones previas al acto enjuiciado, cuando decidan intervenir en el trámite del respectivo medio de control de nulidad, lo podrán hacer en la citada condición de coadyuvantes11. 6 https://dle.rae.es/pleito?m=form. 7 Madrid-Malo Garizábal, Mario.

Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188. 8 Al respecto, resulta necesario anotar que aunque los artículos 171 y 172 del CPACA hacen referencia a los terceros que «tengan interés directo en el resultado del proceso», lo cierto es que en asuntos como el que ahora nos ocupa la Administración (específicamente el ente estatal que expidió o participó en la confección del acto acusado) no puede ser tenida como tal, pues si bien no se puede catalogar como parte demandada, su interés en las diligencias excede el «simple», dado que, en todo caso, su vocación es defender y convencer al juez de la legalidad del acto que expidió. 9 Inciso 1º del artículo 223, «Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad». 10 Inciso 2º ibidem. 11 Asimismo, respecto de la figura de la coadyuvancia, el artículo 71 del CGP preceptúa que «Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 5 En conclusión, comoquiera que ha sido tradicional dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa, en casos de demandas de nulidad, vincular como extremo pasivo al órgano emisor del acto, sin que de él se pretenda la satisfacción de la pretensión, estimamos que no es dable denominarlo demandado o accionado, sino interviniente de naturaleza especial por el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal. 4.3 De las excepciones previas.

Sería del caso fijar fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, si no fuera porque la Ley 2080 de 2021 y el Decreto legislativo 806 de 2020 incorporaron al proceso de lo contencioso-administrativo nuevas reglas, en particular, en lo que concierne a la necesidad de decidir las excepciones antes de la aludida etapa procesal.

Así, el artículo 175 (parágrafo 2°) del CPACA (modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021) dispone que «Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso»; igual previsión consagra el artículo 12 del Decreto legislativo 806 de 2020. Por su parte, el Código General del Proceso (CGP) establece:

ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. […] Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2.

Ahora bien, se aclara que, aunque dentro del catálogo de excepciones previas consignadas en el artículo 100 del CGP no figura la de carencia de objeto12, lo pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia». 12 «1.

Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 6 cierto es que el propósito de aquellas es establecer y corregir, de ser posible, vicios de forma con la entidad suficiente para frustrar el proceso, «[…] su cometido no es el de cuestionar el fondo del asunto, sino el de mejorar el trámite de la litis o terminarl[o] cuando ello no es posible, evitando posibles nulidades y sentencias inhibitorias13 –numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011»14.

En tal virtud, dado que la eventual carencia de objeto por derogación de la norma acusada podría dar al traste prematuramente con la demanda de nulidad que ahora nos ocupa, por comportar inconsistencia o defecto externo, es decir, impediría continuar con el respectivo trámite, deviene necesario darle el tratamiento de excepción previa, «[…] porque al decidir[la con antelación a] la audiencia inicial se maximiza el principio de economía procesal, esto al conjurar el proceso de nulidades por deficiencias formales, evitar sentencias inhibitorias y dar celeridad en la solución del litigio, impartiendo pronta y cumplida justicia»15. 4.4 Acto administrativo objeto de pretensión de nulidad.

Mediante Decreto 1889 de 3 de agosto de 1994, el Gobierno nacional «[…] reglament[ó] parcialmente la Ley 100 de 1993», en cuyo artículo 7º, atinente a la pensión de sobrevivientes a favor de los cónyuges y compañeros permanentes supérstites, estipuló: C[Ó]NYUGE O COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE COMO BENEFICIARIO DE LA PENSI[Ó]N DE SOBREVIVIENTES.

Para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente. […] (se subrayan los apartes acusados). 4.5 Caso concreto. En el asunto sub judice, el actor cuestiona los apartes destacados del artículo 7º del Decreto reglamentario 1889 de 1994 (atrás 6.

No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8.

Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue Demandada». 13 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-1237 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección B, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, fallo de 30 de agosto de 2018, expediente 41001-23-33-000-2015-00926-01 (58225). 15 Ibidem.

Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 7 trascrito), al considerar que (i) el presidente de la República «[…] se extralimito en sus funciones constitucionales, pues en lugar de simplemente reglamentar la norma, creo otra diferente, esto es, otorgó privilegios a favor de la familia constituida por el matrimonio en detrimento de la […] constituida por la voluntad libre, situación que no esta en la ley que pretendió regular» (sic); y (ii) «[…] establece un orden que consiste que se reconoce en primera medida a la conyugue y a falta de esta, se reconocerá a la compañera permanente, lo cual se traduce que en caso de conflicto entre [ellas] se reconocerá la pensión a la primera y se excluirá de la prestación a la segunda» (sic); situaciones que, a su juicio, vulneran el derecho constitucional fundamental a la igualdad.

Por su parte, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que el medio de control de nulidad (i) carece de objeto y (ii) resulta improcedente por ejercer control sobre una norma que desapareció del ordenamiento jurídico, toda vez que la disposición censurada de manera parcial fue derogada. No obstante, se observa que ambos argumentos están orientados a desvirtuar la demanda en cuanto persigue la nulidad de un decreto que, afirma, hoy no rige, motivo por el cual se abordarán en conjunto y bajo la denominación del primero de esos medios de defensa.

Dilucidado lo anterior, para desatar la excepción planteada por la citada cartera (carencia de objeto), resulta indispensable efectuar las siguientes precisiones: Sea lo primero recordar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su deceso no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.

La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes, entendida como «[…] el escenario en que “un trabajador, sin tener la condición de pensionado, ni cumplir con los requisitos legales para hacerlo, fallece y, previa verificación del cumplimiento de determinados requisitos creados por la ley, asegura que su núcleo familiar no se vea irrazonablemente afectado por dicha situación”»16.

El artículo 46 de la mencionada Ley 100, al referirse a los destinatarios de esa 16 Corte Constitucional, sentencias T-205 de 2017, M. P. Alberto Rojas Ríos; T-685 de 2017, M. P. Diana Fajardo Rivera; y T-440 de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 8 prestación, estableció: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: […]. Dado que se crearon dos (2) regímenes excluyentes en el sistema general de pensiones, esto es, el solidario de prima media con prestación definida (asumido por el desaparecido ISS, hoy Colpensiones)17 y de ahorro individual con solidaridad (administrados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones), el legislador, al abordar y determinar lo atinente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en cada uno de esos sistemas (valga anotar, en su texto original), preceptuó: TÍTULO II.

RÉGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA […]

ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante […], y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; […] TÍTULO III.

RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD […] 17 Artículo 52 de la Ley 100 de 1993. Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 9 ARTÍCULO 74. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante […] hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo, que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; […] (se subraya).

Tales disposiciones fueron reglamentadas por el Gobierno nacional, a través de Decreto 1889 de 1994, en cuyo artículo 7º fijó un orden de precedencia, de acuerdo con el cual solo ante la ausencia de cónyuge supérstite del causante, como beneficiario de la respectiva pensión de sobrevivientes, era dable concederla al compañero o compañera permanente.

Posteriormente, el artículo 13 de la Ley 797 de 200318 modificó los 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 (cuya redacción primigenia, como se vio, era análoga), en el sentido de indicar que el primer orden de beneficiarios de la mencionada pensión lo conforman, indistintamente, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstites: Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo. 47.- Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá 18 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales».

Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 10 cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]. Ahora bien, en atención a la proliferación de decretos reglamentarios concernientes a temas pensionales (entre ellos, el 1889 de 1994), el presidente de la República, mediante Decreto «compilatorio»19 1833 de 10 de noviembre de 201620, recogió los que estaban en vigor «[…] al momento de su expedición, sin perjuicio de los efectos ultractivos de disposiciones derogadas a la fecha […]», para «[…] lo cual en cada artículo se indica el origen del mismo».

En tal virtud, respecto de la pensión de sobrevivientes, consignó: CAPÍTULO

2. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

ARTÍCULO 2. 2.8.2.1. DISTRIBUCIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. La pensión de sobrevivientes se distribuirá, en los sistemas generales de pensiones y de riesgos laborales, así: 19 Corte Constitucional, sentencia C-839 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño: «[…] (iv) Ha previsto que la labor de compilación supone, en criterio de la Corte, (a) recopilar en un solo texto, disposiciones jurídicas sobre un tema específico;

(b) sin variar en nada su naturaleza y contenido normativo, - por lo que el compilador no las puede modificar, sustituir, ni retirar del sistema jurídico, así se las estime innecesarias, superfluas o repetidas-, ya que tal agrupación; (c) no es una tarea legislativa, ni tiene trascendencia en el contenido de las normas que integran el ordenamiento jurídico.

Los efectos de la compilación, en consecuencia, no conllevan la expedición de un nuevo texto jurídico con una numeración y una titulación propia e independiente […], con fuerza de ley, sino una finalidad clara y limitadamente sustentada (d) en propósitos académicos, doctrinarios o de servicio público, que son por demás beneficiosos y útiles […], y que se limitan exclusivamente a la sistematización, referencia y consulta de normas». 20 «Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones».

Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 11 1. El 50% para el cónyuge o compañera o compañero permanente del causante, y el otro 50% para los hijos de este, distribuido por partes iguales. A falta de hijos con derecho o cuando su derecho se pierda o se extinga, la totalidad de la pensión corresponderá al cónyuge o compañera o compañero permanente del causante con derecho.

A falta de cónyuge o compañera o compañero permanente o cuando su derecho se pierda o se extinga, la totalidad de la pensión corresponderá a los hijos con derecho por partes iguales. […] (Decreto 1889 de 1994, artículo 8o) A renglón seguido, el artículo 3.1.1 («DEROGATORIA INTEGRAL») advirtió que, «[…] de conformidad con el artículo 3o de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones pensionales de naturaleza reglamentaria que versen sobre las materias reguladas en este decreto […]», amén de que, como ya se vio, el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 no fue incorporado en la nueva compilación. Acerca de la derogación, es decir, «Dejar sin efecto una norma por otra posterior de igual o superior rango»21, el Código Civil preceptúa:

ARTICULO 71. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial.

ARTICULO 72. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. A su turno, el artículo 3º de la Ley 153 de 15 de agosto de 1887 prevé que es «[…] insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería» (se subraya).

Conforme a lo anotado en precedencia, una norma puede ser eliminada del 21 Diccionario panhispánico del español jurídico, de la Real Academia Española (https://dpej.rae.es/lema/derogar). Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 12 espectro jurídico cuando (i) se emite otra que, de manera concreta, así lo dispone (derogación expresa), (ii) se deduce de una incompatibilidad de la anterior en relación con lo regulado en la nueva (derogación tácita); y (iii) «[…] se produce una nueva regulación integral de la materia»22 (derogación orgánica).

En lo atañedero al asunto sub examine, recuérdese que las normas vigentes e imperantes sobre la pensión de sobrevivientes están contenidas en la Ley 797 de 2003 y el Decreto 1833 de 2016, este último que derogó, desde el punto de vista orgánico, varios apartes del Decreto 1889 de 1994, entre ellos, el artículo 7º, lo cual se colige al verificar que fue excluido del nuevo acto administrativo compilatorio y, en esa medida, se descartó. Desde esta perspectiva, aunque le asiste razón a la cartera interviniente en su aseveración, lo cierto es que la derogación del artículo demandado parcialmente no impone la imposibilidad de continuar con el trámite del presente medio de control, pues, en todo caso, ello no restringe la posibilidad (y deber) de emitir un pronunciamiento en consideración a los efectos que pudo haber producido mientras estuvo vigente.

Sobre el particular, esta Corporación ha sido consistente y pacífica en el sentido de afirmar que «[…] es suficiente que un acto administrativo haya tenido vigencia aunque sea por un pequeño lapso para que la jurisdicción contenciosa administrativa deba pronunciarse sobre su legalidad frente a una demanda de nulidad. En efecto, no obstante la norma cuestionada no se encuentre vigente, durante el tiempo que hizo parte del ordenamiento jurídico pudo incidir sobre situaciones jurídicas»23.

De este modo, se desprende que la vigencia de una norma se diferencia de su legalidad, que solo puede verse afectada por una decisión judicial24. 22 Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, C. P. Augusto Hernández Becerra, concepto de 18 de junio de 2014, radicación 11001-03-06-000-2013-000193-00. 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, C. P. Enrique Gil Botero, sentencia de 14 de abril de 2010, radicación 11001-03-26-000-2008-00101-00 (36054)B. Ver también, de la misma sección, fallo de 13 de agosto de 2008, C. P. Myriam Guerrero de Escobar, expediente 11001-03-26-000-2000-0010-01 (18556): «En otras palabras, la circunstancia de que un acto demandado en acción de nulidad hubiere sido derogado o subrogado por otro, ocasiona como consecuencia la cesación de sus efectos hacia e! futuro, lo cual no constituye obstáculo alguno para acometer el análisis de legalidad del acto administrativo de manera retrospectiva con el fin de examinar si en su expedición fueron cumplidos los requisitos y elementos esenciales y así establecer si nació o no a la vida jurídica en condiciones de validez, de tal suerte que si se llegare demostrar la existencia de vicios en su expedición ello conllevaría a declarar su nulidad con efectos invalidantes desde el mismo momento del nacimiento del acto.

En consecuencia, el acto general que por esta vía se demanda, continúa percibiéndose como generador de efectos durante la época de su vigencia, aunque actualmente haya desaparecido de la vida jurídica como consecuencia de su derogatoria, circunstancia que determina el rechazo de la alegada sustracción de materia propuesta por la parte demandada y, en consecuencia, la Sala abordará el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer la presunta contrariedad del decreto demandado respecto de la norma de superior jerarquía que el demandante aduce como vulnerada». 24 Ibidem.

Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 13 Agrégase a lo dicho que los efectos de la derogación son hacia el futuro, de manera que su declaratoria no afecta lo acaecido durante el tiempo en que el precepto estuvo en vigor; en cambio, la nulidad busca precisamente restablecer la legalidad presuntamente alterada.

En similares términos discurrió el Consejo de Estado, en sentencia de 7 de julio de 201125, que, al analizar un asunto similar al que ahora nos ocupa, dijo: En el presente caso, en efecto, se tiene que el Parágrafo […], fue derogado por el artículo 10° […]; luego cuando se presentó la demanda el 29 de mayo de 2007, si bien los actos acusados estaban vigentes, en el curso del presente proceso, fueron derogados. […] Sobre el particular, es abundante la Jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que aún los actos administrativos que ya no existen en el mundo jurídico, bien porque fueron derogados o porque sobre ellos se presentó la figura del decaimiento administrativo, son objeto de control jurisdiccional, por los efectos que pudo haber tenido durante su vigencia, como ya se dijo.

Por lo anterior la Sala prohíja la sentencia de 14 de enero de 1991, citada y transcrita en el fallo apelado, y reitera, entre otras, la sentencia de 12 de junio de 2008 (Expediente núm. 2003-00492-01, Consejero ponente doctor Camilo Arciniégas Andrade), en la cual expresó: “La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado en sentencia de 23 de febrero de 1996 que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia que sentó la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1996, así: «Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente».” 25 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección primera, consejera ponente: María Elizabeth García González, radicación: 52001-23-31-000-2007-00179-01 (2007973).

Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 14 Por último, frente al argumento del Ministerio de Hacienda y Crédito Público conforme al cual «LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL HA CONFIRMADO QUE NO ES LEGALMENTE PROCEDENTE EJERCER CONTROL SOBRE NORMAS DEROGADAS», cabe precisar que si bien dicha Colegiatura, en fallos C-329 de 2001 y C-353 de 2015, se declaró inhibida, por carencia actual, para emitir pronunciamiento de fondo frente a leyes (no otras normas de menor jerarquía) derogadas, lo fue en el marco de acciones públicas de inconstitucionalidad (artículo 241 de la Carta Política), que difieren de la figura del medio de control de nulidad que aquí nos convoca.

Sin perjuicio de lo expuesto, ese Tribunal ha decantado una tesis similar a la del Consejo de Estado26, al concluir: En esas condiciones, este Tribunal debe analizar la vigencia de la disposición acusada, antes de adelantar el examen de constitucionalidad, que implica un juicio de validez. Si la norma legal que se demanda no se encuentra vigente, por haber sido derogada de manera tácita, no tendría razón de ser habilitar el juicio de constitucionalidad, procediendo una decisión inhibitoria, salvo que la norma derogada continúe produciendo efectos jurídicos27.

En la sentencia C-898 de 2001 se expresó lo siguiente: “Cuando la Corte ha entrado a definir si la norma demandada está vigente, lo ha hecho para determinar la materia legal sujeta a su control. El análisis de vigencia de la norma se vuelve entonces una etapa necesaria para determinar el objeto del control, vgr., cuáles son las normas vigentes o que, a pesar de haber sido derogadas, pueden seguir produciendo efectos jurídicos, respecto de las cuales debe hacerse un juicio de inconstitucionalidad”.28 […] Conforme a lo expuesto, este Tribunal mantendrá la competencia para pronunciarse de fondo en una demanda de inconstitucionalidad en contra de una norma derogada, solamente cuando que se encuentre produciendo efectos jurídicos [destaca el despacho]. 26 Sentencias C-348 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo; y C-408 de 2019, M. P. Carlos Bernal Pulido. 27 En la sentencia C-558 de 1996 se indicó: "Para adelantar el estudio de constitucionalidad de una norma que ha sido derogada o modificada por voluntad del legislador, se requiere que la misma continúe produciendo efectos jurídicos.

De lo contrario, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta innecesario, por carencia actual de objeto. En efecto, esta Corporación ha sostenido 'que en función de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, ella debe conocer de disposiciones que hayan sido acusadas y se encuentren derogadas, siempre y cuando tales normas continúen produciendo efectos jurídicos.

En cambio, sí la norma demandada excluida del ordenamiento jurídico no sigue surtiendo efectos jurídicos o nunca los produjo, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta inocuo, por carencia de objeto.". Cfr. sentencias C-1067 de 2008, C-379 de 2002 y C-379 de 1998. 28 Cft. Sentencias C-775 de 2010, C-640 de 2009, C-338 de 2007, C-823 de 2006, C-I026 de 2004 y C-992 de 2004.

Expediente 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018) Medio de control de nulidad Demandante: Ronald Arturo Campos Merchán 15 En este orden de ideas, comoquiera que el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 mantuvo su vigencia por aproximadamente veintidós (22) años y, en esa medida, produjo e, incluso, aún podría ocasionar efectos jurídicos, esta Corporación mantiene su competencia para conocer del medio de control de nulidad de la referencia y decidir si se desvirtúa o no la presunción de legalidad de aquel mientras tuvo eficacia. En consecuencia, se considera que la excepción previa formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no está llamada a prosperar, por lo que se negará. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º.

Negar la excepción previa formulada por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con la parte motiva. 2º. Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER