19001230000020110001501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 11 de septiembre de 2023 Radicación: 19001-23-00-000-2011-00015-01 (64.881) Actor: Harold Enrique Vivas López y otras Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Temas: acción de reparación directa – vinculación al proceso penal – error judicial – divergencias interpretativas frente a los supuestos de hecho o a las pruebas Síntesis del caso: Se demanda la responsabilidad del Estado por la supuesta vinculación injusta del demandante a un proceso penal seguido por los delitos de falsedad documental y estafa.

Esta actuación finalizó en la etapa de juicio, al dictarse auto de cesación del procedimiento a su favor. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cauca, que negó las pretensiones de la demanda1. La Sala es competente para proferir esta decisión en segunda instancia, con fundamento en el artículo 73, de la Ley 270 de 19962.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1 En la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda formuladas por el señor HAROLD ENRIQUE VIVAS LÓPEZ y OTROS en contra de NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, FISCALÍA GENERA DE LA NACIÓN, por lo expuesto.

SEGUNDO. - Sin costas por no haberse acreditado su causación (…)”. 2 Artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y Auto proferido el 9 de septiembre de 2008 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación (Expediente No. 2008 00009), a partir de los cuales se indicó que, respecto de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la administración de justicia, los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia y el Consejo de Estado, en segunda instancia. Además, el Reglamento Interno de esta Corporación Judicial, Acuerdo No. 080 de 2019, en su artículo 13, relativo a los asuntos distribuidos a la Sección Tercera, en el numeral 7° señaló: “Los procesos de reparación directa contra las acciones u omisiones de los agentes judiciales a que se refieren los artículos 65 a 74 de la Ley 270 de 1996”.

Radicación: 19001-23-00-000-2011-00015-01 (64.881) Demandante: Harold Enrique Vivas López y otras Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 14 1.

El 18 de enero de 2011, Harold Enrique Vivas López, con su grupo familiar, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Fiscalía General de la Nación3. Como pretensión declarativa, se expuso la siguiente (se trascribe): “Que se declare que la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable de todos los daños y perjuicios en general, tanto morales como materiales y demás ocasionados a los señores Harold Enrique Vivas López, Hanna Carolina Vivas López, Nubia Vivas López, Mary Lucy Vivas López, Ary José Vivas López y a la menor María Cecilia Vivas López, a raíz del error judicial, de la grave y evidente falla del servicio de administración de justicia y vinculación injusta y arbitraria al proceso penal al que el Estado resolvió someter y mantener criminalizado al señor Harold Enrique Vivas durante ocho años, para ver si de pronto la conducta estafatoria que a alguien se le ocurrió augurar, terminaba configurándose, cuando después de muchos años la H. Corte Suprema por fin desatara plenamente la tensión civil que existía y que finalizó con sentencia de primera instancia que dispuso la cesación de todo procedimiento, decisión que fue confirmada por el superior, y demás hechos expuestos en la presente demanda”. 2.

Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se condenara al pago de las siguientes sumas: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Harold Enrique Vivas López Víctima directa 100 SMLMV Hanna Carolina Vivas López Hermana de la víctima 100 SMLMV Nubia Vivas López Hermana de la víctima 100 SMLMV Mary Lucy Vivas López Hermana de la víctima 100 SMLMV Ary Jose Vivas López Hermana de la víctima 100 SMLMV María Cecilia Vivas López Hermana de la víctima 100 SMLMV Daño emergente Harold Enrique Vivas López Víctima directa $40.000.000 por honorarios profesionales $500.000 por las copias, gastos para el traslado de testigos, presentación de recursos, entre otros Lucro cesante Harold Enrique Vivas López Víctima directa $33.500.000 por las comisiones en ventas4 $335.000.000 por la disminución de las ganancias mensuales por su actividad ganadera5 3 Folios 274 al 298 del Cuaderno No. 1 del Tribunal. 4 En la demanda se señaló lo siguiente: “Comisiones por venta de inmuebles y vehículos, QUINIENTOS MIL ($500.000) al mes, lo cual disminuyó a raíz de los comentarios que mientras se terminó el proceso penal se hacía sobre la honorabilidad del señor VIVAS, lo cual se calcula desde la acusación en su contra (13 de marzo de 2003) a la fecha que terminó el proceso penal (20 de octubre de 2008), es decir 67 meses”. 5 En la demanda se explicó lo siguiente: “Por haberse privado de la ganancia que obtenía como ganadero en los municipios de Patia -C. Popayán – C. y Nariño, donde realizaba actividades de compra y venta de ganados y equinos, subastas ganaderas en ferias, lo cual dejó de hacer, pues a raíz de toda la situación que vivía por el proceso penal que se adelantaba en su contra, se volvió totalmente difícil e imposible, que pudiera obtener como antes lo hacía, créditos bancarios para este negocio.// La anterior actividad le generaba una ganancia mensual de CINCO MILLONES DE PESOS MCTE.

($5.000.000), la cual disminuyó a raíz de los comentarios que mientras se terminó el proceso penal se hacían sobre la honorabilidad del señor VIVAS, lo cual se calcula desde la acusación Radicación: 19001-23-00-000-2011-00015-01 (64.881) Demandante: Harold Enrique Vivas López y otras Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 Pérdida de la oportunidad Harold Enrique Vivas López Víctima directa $3.578.336.970 derivados del negocio con la asociación de vivienda Bosques del paraíso6 3.

Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso: 4. 1) El 18 de julio de 1967, Carmen Bonilla de Cajiao falleció. En consecuencia, el 1 de septiembre de 1967, su cónyuge supérstite: José Antonio Cajiao y sus hijos matrimoniales: Álvaro y Teresa Cajiao Bonilla, presentaron demanda de sucesión. 5. 2) En el trascurso del proceso de su sucesión, mediante Escritura pública No. 1054 de 5 de septiembre de 1983, los hijos (Álvaro y Teresa Cajiao Bonilla) cedieron sus derechos herenciales a favor de Harold Enrique Vivas López.

Por lo anterior, por medio del Auto de 11 de abril de 1985, el Juzgado 1 civil del circuito de Popayán aceptó su intervención como cesionario. 6. 3) El 17 de junio de 1986, el Juzgado 1 civil del circuito de Popayán decretó la posesión efectiva de la herencia respecto de los inmuebles denominados Las Chozas y La Argentina a favor de Harold Enrique Vivas, por lo que adquirió el derecho de disponer de esos bienes, que se consideraron como propios de la causante y no de la sociedad conyugal. 7. 4) César Augusto y Mauricio Cajiao Rojas, como hijos extramatrimoniales de José Antonio Cajiao (q.e.p.d), comparecieron al proceso de sucesión, debido a su interés respecto de los gananciales que le podrían corresponder a su padre, como herederos del mismo. 8. 5) Debido a la objeción del primer trabajo de partición, se designó a un nuevo auxiliar de la justicia, cuyos resultados fueron aprobados mediante Sentencia de 13 de marzo de 1995.

Esta providencia fue apelada por César y Mauricio Cajiao, la cual fue confirmada parcialmente el 20 de septiembre de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el sentido de: aprobar la partición y la adjudicación de las diferentes partidas del activo sucesoral y modificar únicamente el pasivo sucesoral. en su contra (13 de marzo de 2003) a la fecha que terminó el proceso penal (20 de octubre de 2008), es decir 67 meses”. 6 En la demanda se indicó lo siguiente sobre este perjuicio: “Constituido por los dineros que pudo haber recibido mi poderdante de no habérsele generado el daño, que se ocasionó con el proceso penal que se le adelantó y dentro del cual se ordenó el embargo penal del predio ‘Las Chozas’ el cual había sido objeto de negociación con anterioridad.

DEL NEGOCIO CON LA ASOCIACIÓN DE VIVIENDA BOSQUES DEL PARAÍSO: Deja de ganar: - Estimación de precio denominado ‘Las Chozas’ (con medida cautelar penal) para el proyecto denominado ‘ASOCIACIÓN DE VIVIENDA BOSQUES DEL PARAÍSO’ en la suma de (…) $1.422.798.000. – El valor anterior hubiera generado un interés corriente bancario desde la celebración del contrato a la fecha (101 meses) de $2.155.538.970.

Sumados estos ítems, obtenemos que habría perdido la oportunidad de ganar $3.578.336.970”. Radicación: 19001-23-00-000-2011-00015-01 (64.881) Demandante: Harold Enrique Vivas López y otras Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 14 9. 6) En contra de la sentencia de segunda instancia, César Augusto y Mauricio Cajiao Rojas interpusieron recurso extraordinario de casación. Mediante providencia de 18 de mayo de 2002, la Corte Suprema de Justicia resolvió no casar la sentencia. 10. 7) De otro lado, simultáneamente al proceso de sucesión, en 1993 se efectuó una compraventa entre Harold Enrique Vivas y Oscar Hurtado respecto del predio La Argentina. 11. 8) Los hermanos César y Mauricio Cajiao Rojas denunciaron penalmente a las anteriores personas, por los delitos de estafa y falsedad documental.

El 9 de diciembre de 1997, la Fiscalía 02-002 seccional de Popayán resolvió inhibirse de dictar la apertura de la investigación penal, debido a que el hecho no existió. Al resolverse el recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el 15 de marzo de 2000, la Fiscalía 5 delegada ante el Tribunal superior de Popayán la revocó, por lo que dispuso abrir la respectiva investigación penal.

El 13 de septiembre de 2000, la fiscalía, al definir la situación jurídica de los sindicados, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. En contra de esta decisión se interpuso recurso de apelación, el cual se confirmó mediante Auto de 25 de enero de 2001. 12. 9) El 6 de diciembre de 2001, la fiscalía precluyó la investigación a favor de Harold Vivas y Oscar Hurtado.

No obstante, el 13 de marzo de 2003, la fiscalía de segunda instancia revocó, de manera parcial, la anterior decisión, en el sentido de dictar resolución de acusación únicamente en contra del primer sindicado: Harold Vivas. 13. 10) En etapa de juicio, mediante Oficio No. 1671 de 25 de junio de 2003, el juzgado de la causa le solicitó a la oficina de registro de instrumentos públicos, la inscripción de la medida de embargo y secuestro de los bienes conocidos como La Argentina y Las Chozas.

Esta medida sólo sería cancelada en el año 2008. 14. 11) El 19 de enero de 2006, el Juzgado 2 penal del circuito de Popayán dispuso la cesación del procedimiento, al considerar que la acción penal no podía proseguir, por inexistencia de la ilicitud. El 20 de octubre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito judicial de Popayán, Sala penal, confirmó la anterior decisión. 15.

La parte demandante afirma que el error judicial se predica respecto de la decisión de 13 de marzo de 2003 que acusó a Harold Vivas, comoquiera que, para el momento en que se dictó, ya se había proferido la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil, que resolvió no casar la decisión en la controversia de sucesión. En ese orden, en Radicación: 19001-23-00-000-2011-00015-01 (64.881) Demandante: Harold Enrique Vivas López y otras Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 su criterio, no existía ninguna controversia acerca de la titularidad de Harold Vivas sobre los bienes que le fueron asignados y que, posteriormente, fueron objeto de compraventa. 16.

La situación afrontada por Harold Vivas y su familia fue injusta, debido a que debió defenderse, por más de 8 años, de la sindicación del delito de estafa, sin que existiera algún fundamento probatorio sólido para ello. Lo anterior, generó un gran dolor y sufrimiento, la afectación de su buen nombre y significativos perjuicios económicos, así: el pago de honorarios profesionales; la imposibilidad de desarrollar su actividad comercial como comerciante y ganadero, debido a que, el proceso penal seguido en su contra generó desconfianza en su entorno; la frustración del contrato de permuta celebrado sobre el inmueble Las Chozas, en el cual se construiría un proyecto de vivienda y la posterior depreciación de este bien por los cambios introducidos con el nuevo plan de ordenamiento territorial, entre otros. 1.2.

Posición de la parte demandada 17. El 12 de marzo de 2012, la Rama Judicial presentó contestación a la demanda, en la cual manifestó no constarle los hechos expuestos, así como oponerse a las pretensiones de la demanda7. Inicialmente, manifestó su falta de legitimación en la causa, dado que el daño se le atribuye exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, al sostenerse que esta entidad incurrió en error judicial al dictar resolución de acusación en contra de Harold Vivas.

De todas maneras, indicó que la Rama Judicial no hizo un “manejo burdo del derecho, que se puede dar tanto al interpretar la norma jurídica, como al valorar la prueba”, tan es así que en la demanda se destacaron varios apartes de la sentencia penal absolutoria. Con base en lo anterior, propuso las excepciones de falta de legitimación pasiva en la causa, falta de causa para demandar, inexistencia de perjuicios y la “innominada”. 18.

El 12 de marzo de 2012, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones allí formuladas8. Al respecto, señaló que, con base en la Constitución Política y la ley procesal penal, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de buscar la verdad frente a la comisión de una posible conducta punible, lo cual ocurrió en este caso, sin que la orden de vinculación al proceso deba desembocar siempre en la declaratoria de responsabilidad penal.

Precisamente, en esa actuación se 7 Folios 312 al 319 del Cuaderno No. 2 del Tribunal. 8 Folios 321 al 325 del Cuaderno No. 2 del Tribunal. Radicación: 19001-23-00-000-2011-00015-01 (64.881) Demandante: Harold Enrique Vivas López y otras Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 14 declaró la cesación de procedimiento, sin que por esa sola decisión sea posible llamar a responder a esta entidad por error judicial, más cuando todas las autoridades judiciales tienen autonomía de resolver de fondo las controversias que se le plantean.

Por último, formuló llamamiento en garantía respecto del fiscal 5 delegado ante el Tribunal que dictó la resolución de acusación, con base en los mismos hechos de la demanda9. 1.3. Sentencia de primera instancia 19. El 28 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cauca, Sala de decisión No. 1 escritural, dictó Sentencia de primera instancia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda10, al considerar que no existió una vinculación injusta a un proceso penal.

En el análisis de fondo, explicó que no se probó el error judicial respecto de la resolución de acusación y del auto que decretó las medidas cautelares, debido a que “se ajustaron al procedimiento aplicable, considerando en su totalidad los supuestos fácticos y jurídicos”, por lo que no se le puede imputar ninguna responsabilidad a las entidades demandadas.

En relación con la primera providencia, resaltó que el estudio allí presentado se apoyó en las pruebas recopiladas hasta ese momento, sin que para esa fecha se hubiera aportado la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, que ponía fin al proceso de sucesión. De hecho, cuestionó que solo hasta el 5 de agosto de 2005, la defensa solicitó la cesación del procedimiento con base en esta última providencia judicial, “tardanza endilgable al apoderado del señor Vivas López en la exposición de los argumentos jurídicos que desacreditasen los motivos de la persecución penal”.

En consecuencia, no se trató de una decisión “arbitraria, irregular, caprichosa ni desproporcionada”. 20. A pesar de que no se había explicado en qué consistía el error, en relación con el auto que decretó las medidas cautelares, estimó que, de acuerdo con los artículos 60, 66 y 72 de la Ley 600 de 2000, dicha decisión se ajustó al procedimiento vigente, al dictarse después de ejecutoriada la resolución de acusación, por el tiempo que se consideró necesaria y en respuesta a la petición de la parte civil, con el propósito de garantizar los intereses patrimoniales de los denunciantes.

Además, tampoco se observaba la afectación alegada por el demandante, toda vez que no solicitó el desembargo de los bienes, como lo prevé el artículo 61 del C de 9 La solicitud de llamamiento en garantía fue negada mediante Auto de 20 de mayo de 2013 por el tribunal, al considerarla “abiertamente improcedente, pues constituyen razones suficientes la falta de prueba sumaria del vehículo jurídico, de la culpa grave o dolo del agente llamado y el haber alegado como excepción la culpa de un tercero (…)” (fls. 350 al 352 del Cno. No. 2 del tribunal).

La anterior providencia fue notificada por estado el 22 de mayo de 2013, sin que se hubiera interpuesto recurso en su contra. 10 Folios 513 al 525 del Cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 19001-23-00-000-2011-00015-01 (64.881) Demandante: Harold Enrique Vivas López y otras Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 14 P.P, y tampoco es cierto que dicha medida hubiera frustrado el contrato de permuta celebrado respecto del predio Las Chozas, debido a que, previo a ello, el predio ya soportaba una medida de “inajenabilidad” por parte del INVIAS, consignada en la anotación No. 10 de 8 de febrero de 1999, impuesta mediante Resolución No. 5287 de 8 de octubre de 1998. 1.4.

Recurso de apelación 21. El 1 de abril de 2019, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, mediante el cual solicitó su revocatoria y, en su lugar, pidió que se declarara la responsabilidad de las entidades demandadas, por “todos los daños y perjuicios causados a raíz del error judicial, la grave y evidente falla en el servicio de la administración de justicia, con ocasión al proceso penal por el delito de estafa (…)”.

Inicialmente señaló que el grave error en el que incurrieron las providencias dictadas por la fiscalía delegada ante el tribunal consistió en la imputación de un delito -estafa- que, a partir de los medios de prueba, no se podía configurar típicamente en ese caso. 22. Afirmó que la Fiscalía consideró que Harold Vivas desplegó una maniobra engañosa, al hacer constar en la escritura pública que el valor de la compraventa respecto de uno de los bienes asignados -La Argentina- era de tan solo 5 millones de pesos, por lo que, frente a la sucesión, solo se obligaba respecto de este valor, y no del verdadero, de modo que se estaría beneficiando, de manera ilícita, de la suma excedente, es decir, de $39.800.000.

Precisó que este cuestionamiento no era legal, debido a que, en el evento de que dicho negocio no estuviera conforme a las disposiciones civiles y comerciales, aquel que tuviera mejor derecho podía acudir a un proceso de nulidad, petición de herencia o reivindicatorio. 23. Por otra parte, el tribunal no consideró que las medidas cautelares de embargo y secuestro constituyeron un daño antijurídico, debido a que fueron el resultado de un error judicial, por las mismas razones anteriores.

Además, no era cierto que el predio Las Chozas no se podía enajenar por orden del INVIAS, debido a que, el 5 de octubre de 1999, se realizó una venta parcial de ese inmueble, con autorización de dicha entidad, por lo que sí era posible dar cumplimiento al contrato de permuta celebrado por Harold Vivas. Por el contrario, durante la vigencia de la medida cautelar, el plan de ordenamiento territorial cambió la naturaleza de esos terrenos, de urbanizables a parcelables, lo cual acarreó significativos perjuicios económicos. 24.

En relación con la culpa de la víctima, el apelante señaló que el Radicación: 19001-23-00-000-2011-00015-01 (64.881) Demandante: Harold Enrique Vivas López y otras Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 14 entonces sindicado participó activamente en el proceso penal, solicitó los documentos pertinentes dentro del traslado del artículo 400 del C. de P. P y siempre explicó la situación jurídica de los bienes asignados en el proceso de sucesión, por lo que no se configuraba dicha causal de exoneración. Por último, anotó que este asunto debió resolverse con base en un título de responsabilidad objetiva y que el tribunal “se apart[ó] de la falla en el servicio para abordarla como si se tratara de una privación injusta de la libertad, cuya absolución se hubiese logrado por aplicación del ‘in dubio pro reo’”.

En todo caso, destacó que el recurso extraordinario de casación formulado dentro del proceso de sucesión, no suspendió el cumplimiento de la sentencia de segundo grado -ni siquiera el recurrente lo solicitó-, la cual aprobó el trabajo de partición y adjudicación de bienes de las diferentes partidas sucesorales y que le asignó el bien La Argentina. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y decisión que se adoptará; 2.2. Análisis sustantivo; 2.3. Costas 2.1. Presupuestos procesales y decisión que se adoptará 25. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, toda vez que están reunidos los presupuestos para dictar Sentencia. La de reparación directa es la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad por los daños causados por el error judicial alegado.

Además, la acción se promovió de manera oportuna. De acuerdo con la demanda, el daño consistió en la vinculación injustificada de Harold Vivas López a un proceso penal, por lo que esa situación solo adquirió un carácter cierto cuando quedó ejecutoriado el auto que declaró la cesación del procedimiento a su favor, esto es, el 29 de octubre de 200811.

Asimismo, el 29 de octubre de 2010 se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se declaró fallida el 18 de enero de 2011, como consta en la constancia de la misma fecha12. En consecuencia, como la demanda se presentó el 18 de enero de 2011, la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A. 26.

La Sala confirmará la decisión apelada. En el recurso de apelación se sostuvo que la vinculación de Harold Vivas López al proceso penal fue irrazonable, debido a que en la resolución de acusación dictada por la 11 Según la constancia secretarial emitida por la secretaría de la sala penal del Tribunal superior del distrito judicial de Popayán, el traslado del Auto de 20 de octubre de 2008, que confirmó la decisión de primera instancia, corrió entre el 27 y 29 de octubre de 2008.

En consecuencia, en esta última fecha quedó ejecutoriada esta providencia. Folio 24 vuelto del cuaderno 1. Folio 841 del Cuaderno de pruebas No. 5. 12 Folio 273 del Cuaderno No. 2 del Tribunal. Radicación: 19001-23-00-000-2011-00015-01 (64.881) Demandante: Harold Enrique Vivas López y otras Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 fiscalía delegada ante el tribunal se le imputó el delito de estafa, a pesar de que no se podía configurar típicamente esta conducta, desde la misma presentación de la denuncia penal13.

Al respecto, la Sala debe resaltar que, las razones por las cuales se estimó en la demanda que la resolución de acusación incurrió en error judicial y que fueron analizadas por el tribunal, son, en buena medida, distintas de aquellas expuestas en el recurso de apelación, de modo que no se controvirtieron propiamente los argumentos de la sentencia de primera instancia. En todo caso, frente al cuestionamiento de que la vinculación fue claramente injustificada, por el error judicial en que incurrió la resolución de acusación, no se advierte que ello hubiera sido así, por lo que no es posible imputar la responsabilidad del Estado en este caso. 27.

Por último, en la demanda no se alegó como daño el embargo y secuestro de los predios La Argentina y Las Chozas y tampoco se explicó por qué el auto dictado por el Juzgado 2 penal del circuito de Popayán que impuso dichas medidas cautelares fue constitutivo de error judicial, razón por la cual la Sala se abstendrá de realizar algún pronunciamiento en torno de esos cuestionamientos del recurso, en observancia del principio de congruencia14. 2.2.

Análisis sustantivo 28. En el caso concreto, en la demanda se alegó que existió una vinculación injusta a un proceso penal, porque la Fiscalía, de manera arbitraria y caprichosa, lo acusó de estafa. En ese orden, se advierte que el actor identificó la resolución de acusación como aquella decisión constitutiva de error judicial15 toda vez que, para el momento en que se profirió, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil había decidido no casar la sentencia de segunda instancia -dentro del proceso de sucesión-, por lo que había quedado zanjada definitivamente la discusión 13 De la demanda no resulta claro si se alegó un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial.

De todas maneras, en la sentencia de primera instancia no se analizó ese posible daño y tampoco la parte demandante presentó ningún cuestionamiento en su recurso de apelación, por lo que la Sala se abstendrá de realizar cualquier pronunciamiento al respecto. 14 En la demanda se identificó el daño como aquel consistente en la vinculación injustificada al proceso penal - como se advierte de la pretensión declarativa-, pero no se hizo referencia al decreto de medidas cautelares y tampoco se explicó por qué el auto que las impuso fue constitutivo de error judicial.

Si se revisa su texto se encuentra que, aunque se solicitaron como perjuicios materiales, la pérdida de oportunidad en el desarrollo de un proyecto urbanístico en el predio Las Chozas, debido al cambio de naturaleza del bien dispuesto por el POT, en vigencia de las medidas de embargo y secuestro, lo cierto es que no se alegó cómo daño el embargo y el secuestro del bien inmueble, así como tampoco se explicó su antijuridicidad.

En consecuencia, dado que la parte demandante en la demanda se enfocó en explicar la antijuridicidad respecto de la vinculación, la Sala se abstendrá de realizar algún pronunciamiento frente a este punto, que sólo alega en el recurso. 15 La Sala llama la atención que en la demanda no se identificó el auto de apertura de instrucción como aquella providencia constitutiva de error judicial, la cual sería coherente con el daño alegado, no obstante, como en la resolución de acusación se imputaron los cargos fácticos y jurídicos sobre los cuales finalmente se hizo su llamamiento a juicio, se procederá a realizar el análisis de legalidad de esta última providencia. Radicación: 19001-23-00-000-2011-00015-01 (64.881) Demandante: Harold Enrique Vivas López y otras Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 14 que dio origen al proceso penal16.

Debido a lo anterior, la fiscalía no podía formular cargos por el delito de estafa, debido a que su postura era contraevidente con dicha sentencia ejecutoriada, que mantenía la asignación del predio La Argentina a favor de Harold Vivas. 29. Al respecto, el Tribunal Administrativo sostuvo, entre otros argumentos, que, para la fecha en que se dictó la resolución de acusación, al expediente penal aún no se había aportado copia de la aludida sentencia de casación, la cual solo se allegó en la etapa de juicio y respaldó la petición de cesación de procedimiento presentada por la defensa.

En relación con el anterior planteamiento, el apelante no presentó ninguna alegación o inconformidad. En el recurso centró su argumento en la evidente atipicidad del comportamiento investigado, lo que demostraba, en su opinión, la ilegalidad de la mencionada providencia y la injustificada vinculación al proceso penal. 30. Ello da cuenta de un cambio sustancial en el fundamento del error judicial alegado por la parte demandante, lo cual permitiría despachar desfavorablemente el recurso.

Sin embargo, dado que en la pretensión declarativa de la demanda también se indicó que la vinculación al proceso penal fue injusta y arbitraria, debido a que la posibilidad de configuración típica del delito de estafa era simplemente hipotética, el planteamiento del recurrente acerca de la manifiesta atipicidad de la conducta investigada desde el inicio del trámite penal -momento para el cual, ya existía, por lo menos, las sentencias de primera y segunda instancia dentro del proceso civil-, tiene de alguna manera relación con lo manifestado en la demanda17 y por ello la Sala considera que debe darse una respuesta de fondo. 31.

Inicialmente debe indicarse que los hechos denunciados involucraban variados aspectos jurídicos que estaban siendo objeto de 16 En los hechos de la demanda se señaló lo siguiente (se trascribe): “DECIMO TERCERO: Se tiene que la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, para el 13 de marzo del 2003 que profiere su decisión acusatoria en contra del señor VIVAS LÓPEZ, aún consideraba en discusión material el dominio del predio ‘La Argentina’ y seguía en entredicho la validez de las ventas que este realizó, cuando ya desde un año atrás es decir el 28 de mayo del 2002 la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia ya había consolidado el derecho a favor del señor HAROL ENRIQUE VIVAS, sobre tales inmuebles objeto de negociación, hecho que se resalta y llama la atención.

DECIMO CUARTO: Es precisamente esa situación y concretamente tal providencia de la fiscalía en comento en la que se incurre en error, y la que tantos perjuicios ha causado al señor HAROLD VIVAS, por ser totalmente arbitraria e injusta para mi poderdante, toda vez que la misma carecía tanto de presupuestos fácticos, como jurídicos para acusarlo por el delito de ESTAFA, pues como se dijo, para el 13 de marzo del 2003 fecha en que dicta la acusación, estaban despejadas todas las dudas que dieron origen al proceso penal, pues, ya no había ninguna controversia respecto a los bienes que le correspondían a mi representado (…)” (negrillas del texto) (folio 279 del Cuaderno No. 2 del tribunal). 17 En efecto, en la pretensión declarativa se señaló lo siguiente: “(…) vinculación injusta y arbitraria al proceso penal al que el Estado resolvió someter y mantener criminalizado al señor Harold Enrique Vivas durante ocho años, para ver si de pronto la conducta estafatoria que a alguien se le ocurrió augurar, terminaba configurándose (…)” (subrayas fuera del texto).

Asimismo, en el hecho 9 de la demanda se señaló lo siguiente: “No obstante lo anterior y pese a existir una sentencia judicial de primera y segunda instancia, en las cuales, no se modificó lo referente a la partición y adjudicación que se había realizado dentro de la citada sucesión, y de lo cual se le adjudicó al señor Harold Enrique Vivas el 100% del inmueble denominado ‘La Argentina’, los señores César Augusto y Mauricio Cajiao Rojas denuncia penalmente al señor Harold Enrique Vivas López por el delito de estafa y falsedad, al conocer las negociaciones que él mismo había realizado sobre dicho inmueble (…)”(subrayas fuera del texto).

En la denuncia penal formulada el 26 de mayo de 1997 se informó que, la compraventa celebrada respecto del predio La Argentina podía configurar los delitos de falsedad documental y estafa, debido a que el menor valor que se hizo constar en la Escritura Pública No. 6.791 de 8 de octubre de 1993 suponía la obtención de un provecho ilícito para los contrayentes y un correlativo detrimento patrimonial para la sucesión, que recibiría un precio significativamente menor que el real18 - dado que aún no se había aprobado la partición de los bienes y deudas de la causante-19. 32.

En el proceso penal, los funcionarios judiciales que avocaron el conocimiento de la investigación asumieron dos posturas jurídicas distintas. La fiscalía de primera instancia -Fiscalía 02-002 de fe pública y patrimonio económico- estimó que el anterior negocio jurídico civil constituía una actuación permitida por parte del cesionario de los derechos herenciales - Harold Vivas López-, sin que ello tuviera implicaciones penales20.

Además, si bien existió simulación del precio, esto no afectaba los intereses patrimoniales de los denunciantes, ni de terceros21. 33. En contrapartida, la Fiscalía 5 delegada ante el tribunal, al ordenar la apertura de instrucción, estimó que se había “restado trascendencia jurídica al consabido tema de la simulación”, debido a que la venta de los bienes que hacen parte del “acervo sucesoral no ingresan al patrimonio privado del heredero, sino que deben revertirse a la masa herencial que va a hacer objeto de división entre todas las personas que consigan similar reconocimiento”22. 34.

Bajo esa misma línea de razonamiento, la fiscalía de segunda instancia dictó resolución de acusación, para lo cual hizo un estudio de las 18 Folios 93 y 94 del Cuaderno de pruebas No. 1. 19 En efecto, el 30 de agosto de 1993, en la promesa de compraventa protocolizada ante la Notaría segunda de Popayán, se indicó que el precio pactado por 6.400 metros cuadrados del referido predio era de $44.800.000.

No obstante, en el posterior instrumento público, se hizo constar la venta tan solo por la suma de $5.000.000. Además, el Tribunal superior del distrito judicial de Popayán, Sala civil, había ordenado el secuestro de dicho bien; diligencia esta que se materializó el 24 de mayo de 1991. 20 En la resolución inhibitoria dictada el 9 de diciembre de 1997 se sostuvo lo siguiente: “Por manera que así las cosas sentadas las pautas a seguir por el Honorable Tribunal Superior de este Despacho, en los actuales momentos nada resulta por investigar bajo la jurisdicción penal, pues hacerlo así sería aventurado y bien pudiera prestarse para que se presentara una situación de conflicto al abrir trámite en contra de determinada persona por haber llevado a cabo una negociación permitida” (Folios 119 al 123 del Cuaderno de pruebas No. 1). 21 Así se explicó en la resolución que calificó el mérito del sumario dictada el 6 de diciembre de 2001: “La figura jurídica de la POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA le concedía el derecho legal a HAROLD VIVAS LÓPEZ a enajenar el bien ‘LA ARGENTINA’ y esta enajenación no afecta intereses patrimoniales de terceros porque hasta este momento no EXISTEN OTROS HEREDEROS CON IGUAL O MEJOR DERECHO que los cedentes ALVARO CAJIAO BONILLA y TERESA CAJIAO DE MEZA.

HAROLD ENRIQUE VIVAS LÓPEZ no era un mero tenedor del predio la ARGENTINA, sino un VERDADERO POSEEDOR. Esto significa que la conducta del sindicado HAROLD ENRIQUE VIVAS LÓPEZ hasta este momento procesal resulta atípica, pues no se observa que haya incurrido en artificios o maniobras engañosas en detrimento de la sucesión de CARMEN BONILLA DE CAJIAO, tampoco el negocio jurídico por él realizado ha afectado intereses patrimoniales de terceros ni mucho menos los ha menoscabado” (folios 289 al 297 del Cuaderno de pruebas No. 2). 22 Folios 148 al 152 del Cuaderno de pruebas No. 1.

Finalmente, en respuesta a la petición que formuló la defensa de Harold Vivas, con sustento en la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado 2 penal del circuito de Popayán dispuso la cesación del procedimiento a favor de Harold Vivas López23. 35. Si bien el anterior supuesto no constituía una causal por la cual objetivamente se podía cesar el procedimiento en la etapa de juicio, se consideró que resultaba improseguible la acción penal por las particularidades de ese caso.

Así lo explicó, entre otros apartes: “Es por todo eso que el juzgado no cree que una afirmación en el sentido de que ‘siempre que para efectos de un cese de procedimiento, se alegue inexistencia de delito o atipicidad, lo que se alega es una causal subjetiva de improseguibilidad’, constituya una axiomática y por tanto inalterable regla, pues la verdad es que en la práctica casos específicos pueden presentarse -como el que se estudia- en que situaciones distintas a la prescripción, la oblación o la muerte, por su propia naturaleza, por su propia dinámica, por los efectos que irradian y la forma como funcionan, más se adaptan a causales de orden objetivo, como ocurre cuando una lapidaria sentencia de casación civil, descarta de manera radical la ilicitud del comportamiento que la fiscalía seleccionó para criminalizar a Harold Vivas”. 36.

De todas maneras, si bien el juzgado indicó que dicha sentencia civil constituía una “prueba objetiva (…) que (…) convalida de plano y sin ambages la inexistencia de defraudación patrimonial”, no descartó que el comportamiento del procesado hubiera podido configurar un delito distinto24. No obstante, al no haber sido objeto de imputación en la resolución de acusación, no podía analizarse dicho comportamiento en el juicio. 37.

Como lo ha sostenido la Sala, existen controversias para las que varias y hasta distintas decisiones pueden ser razonables. Ello ocurre fundamentalmente en los procesos cuyos supuestos de hecho revelan cierta complejidad, porque su prueba misma reviste muchas particularidades sobre un determinado problema jurídico o porque existen interpretaciones disímiles, pero razonables frente al material probatorio.

En este asunto, las mismas pruebas -promesa de compraventa, escritura pública y las providencias judiciales que hasta el momento se habían dictado dentro del proceso de sucesión- llevaron inicialmente a considerar que se trataba solo de una discusión de naturaleza civil, pero, posteriormente, a concluir que la simulación del precio de la compraventa constituyó una maniobra engañosa dirigida a defraudar patrimonialmente la sucesión. 23 Folios 205 al 237 del Cuaderno No. 2 del Tribunal. 24 Por ejemplo, “por haber dispuesto de un bien sobre el cual pesaba un gravamen, por haber incurrido en el abuso de confianza calificado que hoy regula el Código Penal en el artículo 250 (…)”.

En este asunto, no era evidente que, desde la misma presentación de la denuncia penal, el aquí demandante hubiera realizado un comportamiento sin ninguna connotación penal, tal como lo razonó la fiscalía delegada ante el tribunal e incluso el juzgado del circuito; autoridad esta que solo dispuso la cesación del procedimiento con fundamento en la mencionada sentencia de casación y que no descartó la posibilidad de que los hechos se hubieran adecuado jurídicamente a una conducta punible distinta.

En este sentido se ofrecieron, durante el proceso penal, soluciones diferentes y disímiles entre sí, pero que fueron razonables al justificarse de manera suficiente. 39. A juicio de la Sala, la resolución de acusación estuvo sustentada en el material probatorio acopiado hasta ese momento y en su entendimiento de que, la simulación del precio de la compraventa, configuraba un delito contra el patrimonio económico.

No obstante, a pesar de que el anterior criterio no fue compartido por el juez de conocimiento -una vez fue resuelto el proceso de sucesión-, no por ello puede concluirse que dicha resolución es constitutiva de error judicial. 2.3. Costas 40. Como no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de la parte recurrente, la Sala se abstendrá de condenarla en costas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Radicación: 19001-23-00-000-2011-00015-01 (64.881) Demandante: Harold Enrique Vivas López y otras Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 14 TERCERO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, EXPEDIR copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA