Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante ENRIQUE APARICIO DURÁN Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Temas Acción de tutela.

Tutela contra providencia judicial. Defecto sustantivo. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad). Reconocimiento pensional servidor público convención colectiva. Nulidad acto administrativo que reconoció pensión de jubilación. Requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial: la relevancia constitucional.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Enrique Aparicio Durán contra la sentencia del 12 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR EL AMPARO solicitado por el señor Enrique Aparicio Durán, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 4 de abril de 20221, el señor Enrique Aparicio Durán, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Por las anteriores consideraciones, le solicito se amparen los Derechos Fundamentales aquí reclamados del DEBIDO PROCESO y MINIMO VITAL, consagrados en los Art. 29 y 53 de la Constitución Política de Colombia, y se apliquen los preceptos fundamentales constitucionales del principio de los derechos adquiridos, favorabilidad y la aplicación de la condición más beneficiosa al trabajador establecidos en el artículo 48, y 53 de la misma Carta Política, consecuencialmente se ordene a las autoridades accionadas proferir sentencia de primera y segunda instancia teniendo en cuenta estos fundamentos constitucionales, como también en lo que tiene que ver con la obligatorio acatamiento, en la materia que nos ocupa de los precedentes jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, aquí ya mencionados a través de sentencia unificadora que claramente determinan que conforme lo ordena el Acto Legislativo 01 de 2005 modificatorio del Art. 48 Constitucional, los pactos o convenciones colectivas estuvieron vigentes hasta el 31 de Julio de 2010, lo que claramente convalidó lo ordenado en el Art. 146 de la Ley 100 de 1993, frente a la convalidación de los acuerdos 1 Fecha de radicación del escrito de tutela al correo de la Secretaría General de la Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co convencionales vigentes a la fecha de expedición y vigencia de dicha Ley, por lo tanto en aplicación de dicho Acto Legislativo la jubilación reconocida al suscrito accionante por el Municipio de Palmira a través de la Resolución No. 1902 de Noviembre 29 de 1999, es completamente legal al contrario de lo que se indica en las sentencias de primera y segunda instancia”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Enrique Aparicio Durán, laboró en el municipio de Palmira y en el Fondo de Prestaciones del Magisterio. 2.2. Mediante la Resolución Nro. 1902 del 29 de noviembre de 1999, el Gerente de Servicios Administrativos del municipio de Palmira, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al actor conforme con lo dispuesto en el Acuerdo Municipal Nro. 08 de 1981 y el parágrafo del artículo 65 de la Convención Colectiva de Trabajo. 2.3.

El municipio de Palmira, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad), demandó al señor Enrique Aparicio Durán, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por el que se reconoció pensión de jubilación al actor y, en consecuencia, pidió el reconocimiento y pago de la pensión al demandado, hoy accionante, en los términos de la Ley 33 de 1985 y además, que se ordenara la compartibilidad de manera que el ente territorial solo quedara obligado a pagar el mayor valor.

Igualmente, pidió la devolución de los dineros pagados en virtud de dicha pensión. En primera instancia el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali conoció el proceso con radicación Nro. 76001-33-31-008-2011-00417-00 y, en sentencia del 11 de mayo de 2020 accedió a las pretensiones de la demanda. Indicó que la pensión reconocida al hoy accionante era ilegal al tener como fundamento una convención colectiva que no le era aplicable al tener la condición de servidor público a quienes no les cobijaban este tipo de instrumentos y que, de ser viable un reconocimiento pensional a favor del actor, este debía ser con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Además, consideró que no había lugar a la devolución de los dineros pagados en exceso al no haberse probado la mala fe del demandado. En cuanto a la compartibilidad de la pensión, sostuvo que teniendo en cuenta un reconocimiento de pensión de vejez reconocida a favor del señor Aparicio Durán en el año 2009 por el entonces Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy asumido por Colpensiones y, la pensión de jubilación que en su momento reconoció el municipio de Palmira, estas no podían coexistir porque irían en contra de lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, de manera que debía ordenarse la compartibilidad de la pensión a favor del municipio, quedando obligado a pagar solo el mayor valor que llegare a resultar entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez reconocida por el ISS. 2.4.

La decisión se impugnó por las partes demandante y demandada, correspondió conocer en segunda instancia al Tribunal Administrativo del Valle Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Cauca que en providencia del 28 de octubre de 2021 <<notificada por correo electrónico el 8 de noviembre de 2021>> confirmó la decisión del juzgado.

Sostuvo que el señor Enrique Aparicio Duran no tenía derecho al reconocimiento de una pensión extralegal debido a que tenía la calidad de empleado público y no cumplió los requisitos para la convalidación dentro del término estipulado legal y jurisprudencialmente en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, dijo que el demandado, hoy actor, en su calidad de empleado público y beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consolidó el derecho a la pensión legal de la Ley 33 de 1985 a partir del 09 de mayo de 2004, equivalente al 75% del promedio de lo devengado por el demandado en los últimos diez años de servicios teniendo en cuenta los factores base de liquidación prestablecidos en la ley, derecho pensional a cargo del municipio de Palmira.

Advirtió que, al declararse la nulidad de la pensión extralegal desde la expedición del acto administrativo de reconocimiento y, al declarar que el demandado consolidó un derecho pensional de carácter legal a partir del 9 de mayo de 2004, esto conllevaba a que el demandado recibiera una mesada inferior a la que venía disfrutando, razón por la que no era posible ordenar la devolución de lo pagado sin fundamento legal al no estar acreditado que hubiera actuado de mala fe para obtener el disfrute de esa pensión superior.

De otra parte, dijo que al estar probado que a partir del 1º de diciembre de 2009 el señor Enrique Aparicio Duran cumplió con los requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, únicamente a partir de esa fecha el municipio estaba obligado a pagar el mayor valor que resultara de comparar la pensión de la Ley 33 de 1985 y la pensión del Acuerdo 049 de 1990, porque ellas eran compartibles y que, en ese orden, lo pagado más allá de ese umbral no se devolvería al municipio al no demostrarse mala fe, pero dijo que sí cesaría con la ejecutoria del fallo. 3.

Fundamentos de la acción El accionante hizo las siguientes manifestaciones en relación con la inconformidad con las decisiones proferidas tanto por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali como por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) con la radicación Nro. 76001-33-31-008-2011-00417-00/01: 3.1.

Consideró que las decisiones emitidas en el proceso ordinario van en contra de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política que establecen el respeto por los derechos adquiridos, la remuneración del mínimo vital y móvil así como el principio de favorabilidad para el trabajador, ya que se debió aplicar la situación más favorable en caso de duda e interpretación de las fuentes formales del derecho, en la medida que el municipio de Palmira le reconoció la pensión de jubilación por gozar de derechos convencionales pese a ocupar un cargo en calidad de empleado público y que aportó de manera legal los Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisitos exigidos y que si se cometió algún error, este fue inducido por la entidad demandante en el proceso ordinario, esto es, el municipio de Palmira. 3.2.

A partir de lo anterior, sostuvo que la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre los derechos adquiridos y la aplicación del principio de favorabilidad como la condición más beneficiosa del trabajador. Citó la sentencia C-168 de 1995 con ponencia del doctor Carlos Gaviria Díaz en el que se definió lo que debía entenderse como derecho adquirido y condición más beneficiosa al trabajador.

Insistió que al haberse declarado la nulidad del acto administrativo por el que el municipio de Palmira le reconoció pensión de jubilación, se lesionaban los derechos pactados en la Convención Colectiva, artículo 65 que exigía el cumplimiento de dos requisitos: contar con 50 años de edad y 20 años de servicio, conforme con el Acuerdo Municipal 08 del 15 de mayo de 1981. 3.3.

Afirmó que su caso se analizó y se resolvió con normas posteriores, en forma retroactiva, sin tener en cuenta la prohibición que existe en este sentido y dejando de lado la seguridad jurídica al haberse emitido el acto de reconocimiento pensional con las normas vigentes para esa fecha, pero que pese a ello, fue anulado el acto administrativo en la sentencia proferida en primera instancia, cuando lo procedente era que el municipio iniciara una acción de lesividad demandando su propio acto administrativo, lo que además traía consecuencias a nivel de prescripción y caducidad al haber transcurrido más de 23 años. 3.4.

Reiteró que debía primar el principio de favorabilidad en materia laboral, mencionó la sentencia SU-086 de 2018 con ponencia de la doctora Diana Fajardo Rivera, en relación con los beneficios convencionales del empleado público y sostuvo que esos acuerdos extralegales materializados en las convenciones colectivas perdieron vigencia el 31 de julio de 2010, es decir, que permanecieron en el tiempo hasta esa fecha y que a él le fue reconocida la pensión en el año 1999, esto es, antes de perder vigencia los mismos, situación que era contraria a lo dispuesto por el tribunal en la sentencia en la que indicó que el Acto Legislativo 01 de 2005 no prorrogó la convalidación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 3.5.

Estimó que lo resuelto por el juzgado y el tribunal en las respectivas instancias, no solo desconoce los derechos y garantías constitucionales que le asisten, sino que, de manera paralela se ha impactado su ingreso familiar, su calidad de vida y la educación de sus dos hijas, que es una persona de 72 años y que es el soporte económico en su hogar, que tiene dos préstamos con el Banco Popular por libranza en su momento con la alcaldía de Palmira en diciembre de 2021 cuyo pago mensual es de $1.726.000 que sale de su mesada pensional, así como otro crédito que tiene con la empresa Credivalores donde tiene que pagar $1.660.000.

En ese sentido, dijo que al recibir una mesada por valor de $3.400.000, en la actualidad le quedaban $74.000 para sobrevivir junto con su familia de manera que esto le afectaba de manera considerable. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente dijo que, por su edad y el deterioro en su salud, en parte por el impacto causado con la disminución de su ingreso, no le es posible ejecutar otra labor. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 7 de abril de 2022 el juez de tutela de primera instancia admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante y accionadas y dispuso la vinculación del municipio de Palmira, como tercero con interés. 4.2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se pronunció en el sentido de hacer una síntesis de las razones que fueron tenidas en cuenta en el fallo emitido en segunda instancia por esa Corporación, en el sentido de indicar que se concluyó que el señor Aparicio Durán no tenía derecho al reconocimiento de una pensión extralegal ya que tenía la condición de empleado público y no cumplió los requisitos para la convalidación dentro del término estipulado legal y jurisprudencialmente en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Que lo que se encontró probado fue que el actor en calidad de empleado público, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto consolidó su derecho a la pensión en los términos de la Ley 33 de 1983 a partir del 9 de mayo de 2004, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, por lo que resultaba procedente la declaratoria de nulidad del acto de reconocimiento de la pensión extralegal desde su reconocimiento, así como también declarar que en relación con lo pagado sin fundamento legal no era posible ordenar su devolución al no acreditarse que hubiera actuado de mala fe para obtener el disfrute de la pensión anulada.

De la solicitud de amparo, consideró que lo que pretendía la parte actora era convertir la tutela en una tercera instancia bajo los mismos argumentos presentados en el proceso ordinario, sin que se advirtiera vulneración a los derechos fundamentales mencionados por la parte actora. 4.3. El Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali, rindió informe en el que hizo mención a lo resuelto por esa instancia, al recurso de apelación que se resolvió en segunda instancia por el tribunal y, a la imposibilidad de allegar la documental solicitada al no contar aún con el expediente de vuelta al juzgado. 4.4.

El Municipio de Palmira, no se pronunció. 5. Providencia impugnada En sentencia del 12 de mayo de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la acción de tutela. Delimitó el problema jurídico entendiendo los argumentos del actor como la presentación de un posible defecto sustantivo. A partir de allí, consideró que el tribunal sí realizó un análisis normativo, probatorio y jurisprudencial, que le permitió determinar que el señor Enrique Aparicio no tenía derecho al reconocimiento de una pensión extralegal por cuanto ostentaba la calidad de empleado público y que no cumplió los requisitos para la convalidación Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro del término legal y jurisprudencialmente estipulado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó, en consecuencia, que con el fin de no vulnerar el derecho al mínimo vital del accionante, en el mismo fallo se mencionó que en su calidad de empleado público y beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, había consolidado el derecho a la pensión legal de que trata la Ley 33 de 1985 a partir del 9 de mayo de 2004, equivalente al 75% del promedio de lo devengado por el demandado en los últimos diez años de servicios teniendo en cuenta los factores base de liquidación prestablecidos en la ley, derecho pensional que estaba a cargo del municipio de Palmira. 6.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Reiteró los argumentos presentados en el escrito de tutela. Advirtió que tal como indica en Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio Nro. 3, las reglas pensionales establecidas en convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos, perdieron validez el 31 de Julio de 2010, de manera que al haberse reconocido la pensión con anterioridad a esa fecha, era válido y no era posible aplicar normas posteriores en atención al carácter no retroactivo de la ley.

Aclaró que la pensión reconocida por el municipio de Palmira que tenía por valor de $4.700.000 se encuentra suspendida y que con la pensión de Colpensiones por $3.550.000 no alcanzaba a cubrir todas las necesidades que mencionó en el escrito de tutela inicial y que en esta oportunidad, ejemplificó en un cuadro con los valores de lo que tiene que costear mensualmente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 2 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso. 3.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico 3.1. Teniendo en cuenta que la tutela se presentó contra las decisiones tanto de primera como de segunda instancia proferidas por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá y por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, respectivamente, esta Sala precisa que los argumentos que se estudien serán únicamente en relación con el fallo del tribunal, pues la decisión de primer grado fue objeto del recurso de apelación, escenario en el que debieron plantearse los argumentos del caso contra la decisión del juzgado. 3.2.

Igualmente debe precisarse que, si bien el actor no planteó defectos contra la providencia judicial, de acuerdo con los fundamentos del escrito de tutela y, tal como lo advirtió el a quo, se trata de la presunta existencia de un defecto sustantivo. 3.3. Hechas las anteriores precisiones, de acuerdo con los antecedentes expuestos y el escrito de impugnación, corresponde a la Sala establecer previamente si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, concretamente el de relevancia constitucional.

De estar acreditado lo anterior, la Sala deberá verificar si al proferir la providencia del 28 de octubre de 2021, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) Nro. 76001-33-31-008-2011-00417- 00/01, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrió en el defecto sustantivo en los términos presentados por el accionante quien insiste que se debió dar un trato más favorable a su situación y permitir que se diera aplicación a la convención colectiva que dice, podía serle extensiva pese a tener la condición de ser empleado público. 4.

El requisito de relevancia constitucional y su análisis en el caso concreto 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria.

Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento. En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional.

Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»6. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Su corroboración exige que el juez constitucional 6 Ibidem Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales.

Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural7. De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa.

En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”8. 4.2.

Del análisis del caso concreto, encuentra la Sala que no se cumple el requisito de relevancia constitucional, pues la tutela no puede ser entendida como una instancia adicional del proceso ordinario. A la anterior conclusión se llega, al revisar el escrito de tutela y la discusión propuesta por la parte actora en el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali, en el proceso ordinario, veamos: 4.3.

En la sentencia de primera instancia el juzgado consideró lo siguiente: (…) “Tomando en cuenta lo expresado en precedencia resulta evidente que la pensión reconocida al ciudadano demandado adolece de dos vicios que hacen ilegal su reconocimiento. En primer lugar, se sustenta en una convención colectiva de trabajo, instrumento jurídico que como se vio ut supra solo cobija a los trabajadores oficiales y como se vio en la foliatura, no hay elemento de convicción que ateste que el señor Aparicio Durán tuviera dicha categoría de servidor público.

Validar dicho reconocimiento con fundamento en una convención colectiva de trabajo sería desconocer el ordenamiento constitucional y legal que impide a los empleados públicos beneficiarse de dichas prerrogativas. De ahí que se diga, que si hay lugar a un reconocimiento pensional en cabeza del demandado, el único camino jurídico para ello es el indicado por la Ley 33 de 1985.

Y aun en el evento que se sostuviera que estamos ante una situación consolidada a la luz del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tampoco sería admisible en atención a que la restructuración del derecho pensional debía darse antes del 30 de junio de 1997, lo 7 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005. 8 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.

Ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual no se presentó en el sub-lite pues el reconocimiento se hizo el 29 de noviembre de 1999. En consecuencia de lo anterior, se declara la nulidad de la Resolución Nro. 1902 del 29 de noviembre de 1999, y dando aplicación a artículo 170 del CCA, se hará el reconocimiento pensional del ciudadano demandado conforme lo dispone la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, para lo cual el municipio de Palmira deberá emitir nuevo acto administrativo donde reconozca y pague la pensión de jubilación al señor Enrique Aparicio Durán a partir del 9 de mayo de 2004, fecha en la que adquirió su estatus pensional al cumplir 55 años de edad, liquidándola con el 75% del promedio de los factores salariales cotizados sobre el IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Es del caso decir que no hay lugar a la devolución de los dineros pagados en exceso como quiera que no probó la mala fe del demandado”. 4.4. A partir de lo anterior, el accionante estructuró el recurso de apelación, apoyado en los siguientes argumentos: (i) Citó un aparte de la sentencia SU-086 de 2018 del 11 de septiembre de 2018 con ponencia de la doctora Diana Fajardo Rivera, en relación con los beneficios convencionales del empleado público y sostuvo que, la convención colectiva que sirvió de fundamento para su reconocimiento pensional, tuvo vigencia hasta el 31 de julio de 2010 conforme lo dispuso el Acto Legislativo 001 de 2005, de manera que para el momento en que se le reconoció la prestación por parte del municipio de Palmira, esta gozaba de plena legalidad y vigencia y que, no podía perderse de vista que conforme al mismo acto legislativo se trataba de derechos adquiridos.

(ii) De otro lado, dijo que no se atendió lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, en lo que tiene que ver con los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa y que, debió tenerse en cuenta que en general este tipo acuerdos contenidos en las convenciones colectivas benefician a los servidores del Estado y que lo que hace es dar una aplicación restrictiva limitando su aplicación a los empleados públicos, pese a que en su caso, adquirió la pensión en el año 1999, es decir, de acuerdo a la vigencia que otorgó el Acto Legislativo 001 de 2005. 4.5.

En la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que se cuestiona en esta oportunidad, el problema jurídico fue resuelto de la siguiente manera: (…) “La Sala encuentra probada la condición de empleado público del demandado, como regla general en una entidad de esta naturaleza, siendo además un hecho ratificado por el Municipio de Palmira en su escrito de demanda y que no fue controvertido ni desvirtuado por el accionado, quien debía demostrar que realizaba actividades de mantenimiento, sostenimiento o construcción, por tanto, dada su denominación surge evidente que ejecutaba actividades administrativas.

Bajo esa perspectiva, el señor Enrique Aparicio Durán no tenía derecho al reconocimiento de una pensión con base en disposiciones de orden extralegal, en este caso, el acuerdo del Concejo Municipal que permitía beneficiarse de una convención colectiva. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, es claro que el reconocimiento de la pensión extralegal realizada mediante la Resolución Nro. 1902 del 29 de noviembre de 1999 fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que, al 30 de junio de 1997, fecha límite otorgada por la sentencia C -410 de 1997 para las convalidaciones pensionales, el demandado no tenía consolidado su derecho prestacional.

Aunado a lo anterior, menciona la Sala que el parágrafo transitorio Nro. 4 del Acto Legislativo 01 de 2005 no prorrogó la convalidación que de forma extraordinaria consagró el legislador en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma tuvo por objeto dar por finalizados los beneficios de los regímenes especiales e introdujo requisitos de semanas de cotización para esos efectos concretos, pero de ninguna manera se dirigió a ampliar el efecto temporal del artículo 146.

Por las anteriores razones y con fundamento en la normatividad vigente y las sub-reglas jurisprudenciales aplicables al caso, la Sala de decisión concluye en primer lugar que el señor Enrique Aparicio Durán no tenía derecho al reconocimiento de una pensión extralegal puesto que tenía la calidad de empleado público y no cumplió los requisitos para la convalidación dentro del término estipulado legal y jurisprudencialmente en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, se impone confirmar la nulidad del acto que reconoció una pensión extralegal. Empero, el señor Enrique Aparicio Durán, en su calidad de empleado público fue beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 01 de abril de 1994, tenía 44 años de edad. En ese sentido, se procede a ilustrar los siguientes regímenes legales previos a la Ley 100 de 1993 aplicables al accionado: (…) De acuerdo al anterior cuadro, resulta evidente para la Sala que el señor Enrique Aparicio Duran consolidó el derecho a la pensión legal de que trata la Ley 33 de 1985 a partir del 09 de mayo de 2004, que es equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios teniendo en cuenta los factores base de liquidación prestablecidos en la ley, derecho pensional a cargo del municipio de Palmira.

En consecuencia, al declararse la nulidad de la pensión extralegal desde la expedición del acto administrativo de reconocimiento, y al declarar que el demandado consolidó un derecho pensional de carácter legal a partir del 09 de mayo de 2004, conlleva a que el demandado reciba una mesada inferior a la que venía disfrutando, no siendo posible ordenar la devolución de lo pagado sin fundamento legal, porque no se acreditó que el beneficiario hubiera actuado de mala fe para obtener el disfrute de esa pensión superior que ahora se anula.

De otra parte, como está probado que a partir del 01 de diciembre de 2009 el señor Enrique Aparicio Duran cumplió con los requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, únicamente a partir de esa fecha el municipio estaba obligado a pagar el mayor valor que resultara de comparar la pensión de la Ley 33 de 1985 y la pensión del Acuerdo 049 de 1990, porque ellas son compartibles.

Lo pagado más allá de ese umbral no se devolverá al Municipio, nuevamente porque no se demostró mala fe, pero si cesará con la ejecutoria de este fallo. Como corolario de lo expuesto se insiste en que a la ejecutoria de esta sentencia inmediatamente cesará el pago concomitante de la pensión de vejez y la pensión de jubilación; pero no habrá lugar a la devolución de lo recibido por el trabajador porque no se demostró su mala fe”.

En ese orden de ideas, la posición del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se orientó a indicar que, como lo mencionó el juzgado en primera instancia, estaba acreditada la condición de servidor público del accionante y en esa medida, no podían extenderse los beneficios del acuerdo municipal Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenido en una convención colectiva y que, el parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005 no prorrogó la convalidación que de forma extraordinaria hizo el legislador en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, ya que dicha norma tuvo por objeto terminar los beneficios consagrados en los regímenes especiales pero que de ninguna manera estuvo dirigido a ampliar el efecto temporal del citado artículo 146 y, también, encontró que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lo hacía acreedor a una pensión de jubilación conforme con la Ley 33 de 1985. 4.6.

Ahora bien, en el escrito de tutela la parte actora insiste en los argumentos que fueron expuestos en el recurso de apelación, pues nuevamente en el escrito de tutela cuyos argumentos reiteró en el escrito de impugnación, manifestó lo siguiente: (i) De nuevo mencionó que la decisión del tribunal emitida en el proceso ordinario iba en contra de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política que establecen el respeto por los derechos adquiridos, la remuneración del mínimo vital y móvil así como el principio de favorabilidad para el trabajador, ya que se debió aplicar la situación más favorable al trabajador en caso de duda e interpretación de las fuentes formales del derecho, en la medida que el municipio de Palmira le reconoció la pensión de jubilación por gozar de derechos convencionales pese a ocupar un cargo en calidad de empleado público y que aportó de manera legal los requisitos exigidos.

(ii) Aseguró que caso se analizó y se resolvió con normas posteriores, en forma retroactiva, sin tener en cuenta la prohibición que existe en este sentido y dejando de lado la seguridad jurídica al haberse emitido el acto de reconocimiento pensional con las normas vigentes para esa fecha (iii) Señaló que debía primar el principio de favorabilidad en materia laboral e hizo mención a la sentencia SU-086 de 2018 con ponencia de la doctora Diana Fajardo Rivera, en relación con los beneficios convencionales del empleado público y sostuvo que esos acuerdos extralegales materializados en las convenciones colectivas perdieron vigencia el 31 de julio de 2010, es decir, que permanecieron en el tiempo hasta esa fecha y que a él le fue reconocida la pensión en el año 1999, esto es, antes de perder vigencia los mismos, situación que era contraria a lo dispuesto por el tribunal en la sentencia en la que indicó que el Acto Legislativo 01 de 2005 no prorrogó la convalidación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 4.7.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, ya que la parte accionante acudía a este mecanismo constitucional con el fin de exponer su inconformidad con la decisión judicial cuestionada que le resultó desfavorable; olvidando que el propósito de la acción tutela no es prolongar la discusión que se presentó y se definió por el juez natural en el respectivo medio de control, ni tampoco erigirse como una instancia adicional en la que se vuelvan a presentar argumentos que en su momento se pusieron en conocimiento del juez natural y frente a los que tuvo la oportunidad de pronunciarse.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la parte actora no comparta el análisis efectuado y el sentido de la decisión adoptada por el juez de la causa, escapa a la órbita de competencia del juez constitucional, la cual está dada en clave de derechos fundamentales y no para dirimir diferencias de juicio o de opinión, pues no debe olvidarse que la simple disparidad de criterio no constituye per se una vulneración a los derechos fundamentales.

De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales. Es por este motivo que la jurisprudencia constitucional reiteradamente ha sostenido que, cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto. 4.8.

Finalmente, frente al cargo propuesto por el actor en el que insiste en la aplicación del el principio de favorabilidad para el trabajador, por considerar que en su caso se debió convalidar el derecho a la pensión reconocido por el municipio de Palmira con fundamento en la convención colectiva, debe decirse que, si bien el tribunal accionado no refirió específicamente a tal principio, lo cierto es que resolvió los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de primer grado, apoyado en las normas y jurisprudencia (contenciosa y constitucional) aplicable, de cara al análisis de la situación particular y concreta del señor Aparicio Durán, del que concluyó que, en efecto, el demandado en la acción de lesividad no reunía los requisitos previstos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 para la convalidación de la pensión extralegal reconocida por el municipio, y por tanto, debía suspenderse el pago de dicha prestación; sin que hubiera lugar a ordenar la devolución de los valores reconocidos por tal concepto, por no advertir mala fe de parte del accionado.

En el caso concreto del hoy tutelante, en la segunda instancia de la acción de lesividad promovida por el municipio de Palmira, el tribunal accionado encontró que el señor Aparicio Durán no cumplía con los requisitos de ley para haber obtenido la pensión de jubilación convencional, ya que (i) la prestación le fue reconocida en el año 1999, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993;

(ii) que para el 30 de junio de 1997 (fecha límite otorgada por la sentencia C-410 de 1997 para las convalidaciones pensionales), el actor no tenía consolidado su derecho prestacional; y (iii) que el Acto Legislativo 01 de 2005 no prorrogó el efecto temporal del artículo 146 de la ley 100 de 1993. De manera que, la conclusión a la que llegó el tribunal, se repite, derivó de la aplicación de una norma al caso concreto, sin que hubiera discusión alguna entre la aplicación de varias disposiciones legales o, divergencia en la interpretación de una misma norma, que dieran lugar a un posible juicio o ponderación a partir el principio de favorabilidad como lo sugirió el hoy tutelante en el recurso de apelación y en el que insiste en el escrito de tutela. 5.

Conclusión De conformidad con los argumentos expuestos, la Sala revocará la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda de tutela, para en su lugar, declarar Radicado: 11001-03-15-000-2022-02034-01 Demandante: Enrique Aparicio Durán 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Enrique Aparicio Durán, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedencia de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente el de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la decisión impugnada, proferida el 12 de mayo de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En su lugar, declarar improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en la presente providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO